李慧:香港宪政秩序变迁中的判例制度

选择字号:   本文共阅读 323 次 更新时间:2012-11-10 23:02:54

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李慧  

  

   内容提要: 回归前的香港在港英宪政秩序下建立了英式司法体系,经过长期英国普通法传统的培养、训练以及结合香港本土情况的司法实践积累,形成了英属司法区的判例制度。回归初期香港处于新旧宪政秩序转型和过渡的阶段,中央与特区之间、大陆法制与香港普通法传统之间的摩擦和冲突在所难免,香港的判例制度因此呈现出新的特点和变化。然而正是在这种相互冲突和相互摩擦的过程中,中央与特区、大陆法制与香港普通法传统寻找到了相互磨合和相互适用的方式和路径,香港判例制度的发展也因此从中获得了新的生命意义。

   关键词: 三权分立/内化式/内源型/谦抑

  

   回归前后的香港都是普通法世界中的一个重要组成部分,但由于其所处的宪政秩序在回归前后发生了变化,这使得香港的判例制度也会因此发生变化。回归前的香港受港英宪政秩序的制约,而回归后的香港则要建立起以基本法为基础的特区新宪政秩序,但是在旧秩序影响尚未消退,新秩序还未完全建立起来时,香港不可避免地要经过从港英宪政秩序到香港特区新宪政秩序的转型和过度。在两种宪政秩序的转型过程中必然会掺杂入复杂的政治与法律、革命与连续的问题,[1]而这些问题的处理对于香港法院判例能否正常累积发展,普通法内部是否能够保持融贯有着重大的影响。

  

   一、港英宪政秩序下的判例制度

  

   (一)回归前香港判例制度的宪政基础——港督主导制

   依据回归前香港的宪制性文件——《英皇制诰》和《皇室训令》,香港采用的是港督主导制,[2]港督统揽了立法权和行政权,行政局是协助港督决策的咨询机构,立法局会议由港督主持,其所制订或通过的立法案仍须经港督审阅同意,并得到港督的批准方能产生效力,而且港督有权随时在《香港政府宪报》刊登政令解散立法局; 就司法权而言,港督有权任免法官,有权对法官判定有罪的案犯予以释放、赦免或减轻刑罚、缓刑及减免应付皇室之罚款、怠金或没收物。[3]

   (二)回归前香港判例制度的保障条件——相对独立的司法体系

   回归前的香港承袭英国的司法原则实行司法独立,法官独立行使审判权,港督不得在具体案件审判中向法官做出涉及判决内容的指示,不得直接介入个案的审判过程,不得影响法官独立做出判决。然而这种独立性是相对的,相对于港督而言,司法的独立品质会受到一定程度的压抑,首先法官的任免受制于港督。其次尽管港督不得直接介入个案审判,但是如上所述他有权对法官判定有罪的案犯予以释放、赦免或给予减轻刑罚等。此外,香港案件的终审权是由英国枢密司法委员会掌握,香港法院并不享有终审权。

   综上,虽然在回归前香港采用的并非完整、严格的三权分立制,港督总揽了立法权和行政权,但是相对独立的司法体系及以宪法为最终权威的司法审查制度却对权力的集中和滥用施加一定制约,同时也为英国判例传统的继受和实践奠定了基础,而判例制度的存在和发展也逐步推进了香港地区各权力之间互动、制衡关系的形成,香港的旧宪制框架也因此获得了较为稳固的权威。

   (三)港英宪政秩序下香港判例制度的形成和发展

   1.回归前香港判例的形成模式——外部植入后的内化式。

   回归前,英国当局为保证本国的司法制度能够在香港得到顺利的实施,就安排英国本土和英属联邦中的专业人士仿照英国模式在香港建立司法体系,并培养香港本地人习惯英国判例制度的思维方式和审判模式,[4]香港法院适用的判例中很大一部分是英国判例。然后这些经过培养、学习踏入法律职业的人士又在香港的司法系统内经过长期审判的不断熏陶,从而逐步掌握和熟悉了英国判例制度中特有的思维、方法和技巧,这样香港法官就有能力在英国判例不适用香港本地案件的情况下创制出香港自身的判例,但与英国判例的地位相比,香港本地判例居于补充地位,然而在作用和影响上,香港本地的判例高于英国判例。综上,回归前的香港回归前香港判例制度的形成可以说在漫长的学习培养和长期的经验积累过程中半自然形成的,属于外部植入后的内化式。

   2.回归前香港判例的发展方式——内源型。

   “承认某些判例具有约束力,发轫于不可避免的惰性。”[5]这是因为一旦判例定型后,即趋向于保守,所以判例制度想要取得不断地发展,就需要一定的力量或方法去推动它前进。具有英国普通法传统的香港与英国一样倾向于在判例制度内部去寻找这种力量和方法,通过区别技术和赋予部分法院推翻先例权力的方法,在保证判例法的可预测性和确定性的基础上,又使判例法具有了发展性和灵活性。

   (四)港英宪政秩序下香港判例的限制

   回归前香港判例制度的适用范围视香港法院司法管辖权的范围而定,而当时香港的司法制度沿承英国传统,依英制法院有权对授权立法的合法性予以审查,但是无权对议会法律的合宪性问题进行审查,因此香港法院当然不得就英国议会所制定的法律是否合宪的问题创制判例。这一方面是由于英国缺少正式的成文宪法,法院创制这种判例时缺少权力基础和实质依据; 另一方面就与英国奉行“议会至上”的政治体制相关,对于议会制定的法律,法官必须服从和遵行,无权创制判例质疑和否定其合宪性。[6]

   香港法院虽无权对英国议会的法案进行司法审查,但是根据《英皇制诰》香港法院有权审查香港立法机关所制定的法律是否违反《英皇制诰》。然而由于1991年前的《英皇制诰》并未将香港立法机关的权限明确化,因此导致《英皇制诰》赋予香港法院对立法机关的司法审查权无从实施,也未产生相关判例。直到1991年修改《英皇制诰》,通过《香港人权法案条例》,香港法院的司法审查权才得以真正实施,至此香港法院有权对香港立法机关制定的法律是否符合《公民权利和政治权利国际公约》、《香港人权法案条例》的问题创制判例。

  

   二、香港宪政秩序转型中的判例制度

  

   回归初期的香港必然要经历新旧宪政秩序的转型和过度,但是由于香港宪政秩序的转型和变化发生在一国内部的两制之间,因此必然会在中央与特区之间引发一场围绕基本法的政治斗争,在司法体系中围绕基本法而展开的法律较量,包括方法、思维、观念、技艺等方面的较量,使得围绕基本法而展开的政治斗争趋于理性化,其最终的目的就是在香港建立其以基本法为宪制基础的新宪政秩序。

   (一)回归初期香港判例制度的宪政基础——形式化的三权分立制

   香港基本法的立法本意是在以行政长官主导代替港督主导的基础上保持其原有的制度不变,但很明显在三权配置的问题上,回归前后发生了比较大的改变。主要表现之一就是行政长官权力较港督有所收缩,因此立法权和司法权的独立品质得以释放,与回归前港督权力集中相比,行政长官权力集中的危险降低了。首先,立法权的压抑得以释放。如前所述,回归前港督可以随意刊登政令解散立法局,但回归后根据《基本法》第50 条规定,行政长官解散立法会的权力是有条件的,即只有在行政长官对立法会第二次通过的法案拒绝签署或政府提出的财政预算案或其他重要法案遭到立法会拒绝通过,又无法协商取得一致意见时,而且须征询行政会议的意见后,行政长官才能解散立法会。其次,司法权独立的威胁减少了。与回归前《英皇制诰》对港督任命各级法官的权力不设限相比,《基本法》对回归后行政长官对法官的任命权施加了限制,根据《基本法》的规定,行政长官对终审法院法官和高等法院首席法官的任命须征得立法会同意,并报全国人大常委会备案; 对其他法官的任命也有相应的要求,即须经过由当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会遴选。主要表现之二就是司法权力出现了扩张,司法独立的“消极美德”产生了能动的危险。《基本法》赋予香港特区法院的独立地位主要体现在两个方面,一个是独立于中华人民共和国的其他法域,尤其是大陆法域,即“香港特别行政区的司法权是独立于中央的司法权,不受中央最高司法机关管辖,不隶属于中华人民共和国最高人民法院。”[7]另一个就是在香港特区内部司法权独立于立法权和行政权。终审法院与高等法院首席大法官的任命须经立法会同意并报全国人大常委会备案,而其他法官则须经过独立委员会遴选决定,从中我们不难发现香港特区的司法体系不仅缺少政治制约与行政主导的色彩,[8]而且除了终审法院法官和高等法院首席大法官之外的司法人员还不受民意机构的制约。[9]因此尽管回归后的香港较回归前具有了三权分立的格局和外形,但是回归后香港的司法机构已不再是“最不具威胁的机构”,司法权一改三权之中的弱势地位而强势扩张,司法机构的高危险性凸显出来,故而有学者提出,“这种情况表面上符合法治的司法独立要求,但是也为司法机构脱轨或错位埋下了伏笔”[10]

   (二)回归初期香港判例制度的保障条件——过度扩张的司法体系

   香港特区行政长官对终审法院与高等法院首席大法官的任命须经立法会同意并报全国人大常委会备案,而其他法官的任命则须经过独立委员会遴选决定,可见香港特区行政权力及其机构对司法体系所能施加的影响力微乎其微,立法权力及其机构对司法权力及其机构的影响力也较为弱小。缺少必要制约和监督的司法权力会不可避免地走上扩张——错位——脱轨的道路,而对于这样一种处于高度危险状态的司法体系而言,不可能创制出合理有效的判例,也不可能推动香港判例制度获得良性、持久的发展。

   (三)新旧宪政秩序转型中判例制度的变化

   1.判例制度成为香港新旧宪政秩序顺利过渡的有效途径。中央采取的“一国两制”方针,一方面是为了实现了对香港主权的恢复行使,确保国家的统一性;另一方面通过保留香港原有的英美普通法传统和制度,使其继续保持其与英美普通法世界的共同性,确保其快速稳步发展的连续性。但是从“吴嘉玲案”的终审判决我们可以看出在拥有终审权的香港法院及其业界人士更加注重是香港法律与英美普通法的共同性和统一性,而非国家的统一性。但不可否认,“吴嘉玲案”终审法院的“澄清”声明和全国人大常委会的释法事件是“一国两制”下香港特区宪政秩序转型和变化的产物,因为在特区宪政秩序转型和变化过程中,香港和内地两种法制传统和法治理念不可避免地发生碰撞和摩擦,但是,这并不是对香港法制的破坏,而是香港在一国两制下建立和完善以基本法为基础的新宪政秩序过程中必然要经历的两种法制传统相互磨合和相互适应的表现。

   对于确定性的需求是判例制度正当性基础,没有它,公正就会总是处于流变和不稳固之中。[11]中央之所以在香港保留英国普通法传统就在于其具有的确定性品质于香港宪政秩序的稳定所蕴含的重要意义。判例制度独有的灵活思维和有效方法恰恰可以克服香港新旧宪政秩序转变过程中必然出现的稳定与变化、改革与发展的冲突。通过香港法院一个个判例的累积发展、更新、修正可以逐渐消弭新旧宪政秩序过渡中出现的矛盾和摩擦,并为在香港特区真正确立其新的宪政秩序铺平道路。[12]

   2.香港判例的创制主体实现本土化。回归前,香港法院不仅要接受香港最高法院和高等法院判决的约束,同时还要受到英国枢密院判决的约束;此外还要受到英联邦其他国家和地区判例的约束。回归后,根据《基本法》香港特区终审法院取代英国枢密院司法委员会行使香港案件的终审权,香港判例的创制主体仅包括特区终审法院和高等法院,自此香港判例的创制主体实现了本土化。依据《基本法》第84 条的规定,英国判例与其他普通法国家、地区的判例一样对香港只有参考价值。

3.香港判例的内容发生了大调整。(点击此处阅读下一页)

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