李学尧:转型社会与道德真空

——司法改革中的法律职业蓝图
选择字号:   本文共阅读 517 次 更新时间:2015-07-18 22:12:34

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李学尧  

  

【原编者按】本文基于"法的实质化"的背景,以司法制度史与司法学说史为双重线索,将法律职业化作为主要分析对象,对转型期中国司法制度设计的主导理念——形式主义法学及其实践与当代社会现实错位的现象作了法社会学意义上的描述。进而,结合中国转型社会的特点,对以"非道德权利观"为逻辑起点的法律人"职业蓝图"在当下社会阶段性挫折的根源做了详细的分析和反思。最终,提出了将"契约式程序主义"作为填补"道德真空"状况的理论主张。

   本文原载《中国法学》2012年3期,推送节选了文章的第二、三、四部分,并删去了脚注,有兴趣的读者请前往阅读全文。

  

职业蓝图的阶段性挫折

   1998年至2008年的司法改革显然取得了世人瞩目的成功。但如果按照自由主义或者形式主义法学者的标准判断,2008年以后,随着司法政策的转变、司法腐败以及司法技能回应社会需求不足等问题的持续恶化,作为其主要改革内容的法律人职业蓝图也显示出了阶段性挫折的一面。

   (一)愈行愈远的职业自治

   在中国的很多学者看来,职业自治或者排他性是西方(法律)职业的一个特征之一。总结职业自治的理由,一般可以概括为三项:(1)源于法的自治。尽管,经过几代法律家的努力,法学在形式上似乎具备了能用“概念(符号)”、公式直接“运算”的科学的初步特征,但它与道德、政治的天然联系,使其永远都无法逃脱价值的侵扰,在形式性、确定性和公正性上显得危机四伏。由此,法律职业强调自治的核心理由在于“法律需要自治,其执掌者固然也需要自治”。(2)作为一种西方特有的社会结构,自治是法律职业本质性的要求,也是必须的标准之一。没有实现自治的工种,是没有资格被称为职业(Profes-sion)的。为了其成员个体能够自治,能够保持“人格的自立”和“意志的自由”,最终实现“对法律的忠诚”,从而确认法的确定性和公正性。对于法官而言,维持其独立或者自治的最大原因在于,司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动,这种思维过程的特点是:为保障判断结果的正当性和正确性,它要求判断者排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事。对于律师,维持其独立,特别是道德的主体性,是防止律师在为了在市场竞争中争取客户,会无原则地根据委托人的利益来解释和操作法律,从而使法律丧失权威。同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的“为客户保密”的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。

   司法的政治化一般被认为是职业自治的最大威胁。我们可以在两种不同的层次上去使用这个概念:第一,司法在国家政治生活中,公开地显示出或者被要求表达明确的政治立场,并将这种政治立场转化为司法活动不可逾越的规则。尽管自由主义法学观一直都鼓吹“司法独立于政治”,或者“将政治问题转化为法律问题进行技术化处理”,但是,来自这一理论阵营的学者,也很少会绝对地宣称司法能够独立于这一层面意义上的政治。第二,表现在司法过程中,一种政治性的法外博弈。包括利用媒体的偏见性报道、对法官审判和律师代理采用非常规行政干预等手段,最终破坏了法律作为社会交往规则的有效性,使得司法判决充满着无数的可能性和不确定性,成为一个不折不扣的政治博弈过程。为了使议题更加集中,本文在此主要针对第二层含义上的司法政治化展开。

   在很多学者看来,中国法律职业自治的主要障碍,在于司法机关与各级党政机关之间未能建立起明确而有效的互动规则,并且,司法机关内部的权力依然是按照中国独特的行政方式运转的,这使得中国司法过程的可预测程度处于一个相当低的水平。一方面,社会精英阶层中的某些成员可以通过钱、权等手段,控制司法程序的运行,来影响司法结果;另一方面,无权无势者认识到司法机关受制其它党政机关的现实后,则利用执政党和政府“维稳”政策中的一些漏洞,通过花样繁多的形式如集会游行和罢工、暴力威胁和自残行为(如自杀)、无休止和无理由的上访抗议等暴力或者潜在暴力威胁,来求助问题的解决或者额外利益的获取。

   显然,在形式主义法学者看来,现行司法政策会大大降低法律职业的自治程度。比如,各地司法机关在贯彻“大调解”、“人民司法”等司法政策的过程中,往往对各类案件的特殊性不加区分,而机械地将“逢案必调”的“调解率”作为法官工作的主要绩效考核标准。更甚之的,一旦出现到上级或者北京上访或群体性事件,主办法官以及相关法院,都有可能受到各种形式的处罚。在实践中,还存在要求律师在代理案件时,要“顾全大局”或者“不能代理敏感性的群体性事件”或者对那些代理群体性事件、行政诉讼案件或者有较大影响的刑事案件的律师,采用从执业年检到直接启动刑事程序等“选择性执法”手段进行打击的现象。在这种背景下,法官和诉讼律师必须要娴熟一种类似于人际关系平衡的政治术,才能在职业自治缺乏的环境下生存下来,这无形之中就会挤压通过法学教育获取的试图切割事实与价值的“法律方法”的空间。

   由于司法过程缺乏预测性,这势必也会影响民众对法律的信赖程度,大大降低人与人、人与社会以及人与国家之间的相互信任度,最终使得人们不得不借助于法律之外的所有手段来达到自己的目的。那么,它不仅将意味着受过法律专业训练的职业化法官和律师,在很多本需要法律解决的场合下是没有用武之地,而且,也意味无从谈起法律职业对法律服务领域的垄断了。从这个角度来说,中国法律人试图通过法律知识自足和权力独立,获得司法过程的确定性,进而实现职业蓝图的梦想,在当下阶段陷入到了某种困境之中。

   (二)生产者生产的失控:不尽人意的职业准入控制体系

   所谓的法律职业准入控制体系,主要是国家或者法律职业自身,通过对法学教育、执业资格考试等手段,对进入法律服务市场的人数和法律服务的质量和数量进行有效控制。一般来说,它与行为控制(职业伦理规范)体系一起构成了现代法律职业自治权的主要内容。自70年代末恢复法学教育和80年代中期开始实行律师执业资格考试以来,中国的法律职业准入控制体系,取得了超乎前人想象的辉煌成就。但是,按照传统法学者的职业蓝图标准来看,它仍然是不尽人意的。并且,自2008年以来司法政策的转变还使得职业准入控制体系不断地朝向他们所期望的相反方向发展。

   首先,法学教育的问题主要体现在法学教育数量和质量的双重失控、主流法学院整体上趋向商业化、主流法学研究被标准化而显得空洞,以及政治对法学教育干预的加强等问题。关于法学教育数量和质量的失控,国内相关研究成果已经做了深入详尽的探讨,这里不再赘述。

   其次是司法资格统一考试。作为一种法律职业准入的质量和数量控制手段,它的缺点主要表现在:(1)在质量控制方面,具体表现在考试方式无法对职业素养进行有效考察。经过2001年到2011年的十届考试,司法资格统一考试在试题构成和考察方式上,并没有取得本质性进步,仍然遵循了以往以法条记忆型为主客观题考察的形式。由于没有实现与法学教育的配套,所以,每年都会有大量的非法学专业学生通过司法资格统一考试。按照信奉职业主义法学者的理解,“法律是需要长期的训练和实践”,需要具备一种“法律职业思维”,对于一个合格的法律人,仅仅具备一些简单的“法律知识”是远远不够的,从这个角度来说,现行司法资格考试制度,在法律职业素养的考察方面,基本上是失控的。(2)在数量控制方面。从通过率和人数看,司法资格统一考试在刚刚实施的时候,遵循的是一种构筑精英法律人群体的思路。但是,随着时间的推移,在西部法律人严重不足、中西部法官严重流失的压力下,司法部自2007年以后,通过试题的难度调整以及对欠发达地区放宽分数线,实质上极大调高了司法考试的通过率,在2007年、2008年、2009年、2010年和2011年,分别达到了20%、27%、22%、约22%和约22%。由于法院和检察院等司法机关的容纳数量有限,这些通过司法考试中的初次就业者,多涌向了律师界,以至于近几年中国的律师数量暴涨。至2005年初至2011年初,执业律师的数量一下子从15.3万增加到了20.4万。除此以外,在法律服务市场之外,还有近20余万人通过历届司法资格统一考试的、持有法律职业资格证书考试的人员,随时可能加入到法律服务市场的竞争中去。这种人数迅速膨胀的现状,显然不符合职业蓝图试图建立的法律职业的“精英化”和“排他性”,即其对法律服务市场垄断的理想。

   (三)跨越红线的“德”与“才”:“不争气的中国法律人”

   自2000年以后,全国范围司法机关的腐败,往往以窝案的方式出现,并有愈演愈烈的态势,情节也越来越具有戏剧性,对其的批评和讽刺,成了中国公共生活中重要的主题之一。比如,2010年8月,浙江省高院立案庭一位副庭长居然因杀人碎尸而被捕,后来因此牵涉出审判监督庭庭长被双规、刑一庭庭长辞职以及多位法官被纪委带走调查。9月份该院副院长童兆洪的自杀,更是使得人们对浙江省高院的廉洁状况充满了诸多的猜疑。此外,自2000年以来,武汉、深圳、杭州、宁波、乌鲁木齐、阜阳、广州等中国重要城市的中级人民法院都发生了多位庭长以上领导牵涉在内的腐败窝案;湖北省、湖南省、海南省、辽宁省、重庆市等省市高级人民法院的多位院长、副院长、庭长也因腐败而落马。甚至形式主义司法改革的重要推导者之一、原最高人民法院副院长黄松有也因在广东法院系统发生的腐败窝案而在2008年落马。2009年,随着原商务部司局级巡视员郭京毅牵涉多位法律专业出身的行政官僚和律师的腐败窝案的出现,更是标明了中国法律人的腐败面已经开始向掌管行政许可的行政机关扩散。

   对于民众而言,中国的法律人除了存在腐败问题,其专业能力也值得怀疑。2009年11月,针对一个普通的轮奸案,浙江省湖州市南浔区人民法院以“临时性强奸”对当事人做了轻判处理。作为一个新名词,因“临时性强奸”而延伸的“临时性判决”、“临时性法院”成了网友调侃司法权威的一个的名词。而在更早的2006年,则发生了两件严重影响法官权威,并成为全社会持续讨论的案件——“许霆案”和“彭宇案”。这两个判决,法官的判决显然都严重地背离了普通民众的是非评价观,最终不仅都以法院自我纠正式的改判作为结局,而且还引发了普通民众相互之间的不信任感。在过去了多年以后,作为“技术理性引发道德危机”典型之一,“彭宇案”仍然还在坊间不断发酵挥发作用。此外,由于司法工作未能建立起有效的绩效考核机制,以及“法官职业化”运动启动之前遗留的“司法人员素质良莠不齐”的历史问题,在司法工作中还会经常发生一些低级错误。

   (四)遭遇国家与社会的批判

   一方面,表现在执政党以及人大、政府对法律人在廉洁程度以及履行“维稳”功能的不满。自2000年以来,全国人民代表大会对最高人民法院和最高人民检察院的工作报告投反对票的数量一直都居高不下。在各级地方人大,情况尽管有所不同,但也大同小异,甚至还出现了人民法院的报告被勒令修改后重新报告的情况。胡锦涛、温家宝等国家领导人,都多次就司法机关和法律职业的廉洁问题发表批评性发言。甚至,在2004年,以所有政治常委集体签署批示的形式,把该年列为了以“整风肃纪”为主要目的的“律师整顿年”。

另一方面,群众对中国的司法界和法律职业都表现出了高度不信任。对于大部分的司法案件,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号“法律和社会科学”

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