郑成良 李学尧:论法学教育与司法考试的衔接

选择字号:   本文共阅读 171 次 更新时间:2015-10-13 17:27:52

进入专题: 职业准入控制   司法考试   法学教育  

郑成良   李学尧  

   摘要:法学教育与司法考试的关系,是国家司法资格统一考试制度实施以来,为人们所关注和焦虑的一个重要课题。司法考试作为一种非常典型的法律职业准入控制措施,帮助我们营造了一个共同的语言、解释、价值、经历和身份的共同体,从而也决定性地正面促进了我国的法治建设。但是我们应该认识到司法考试不是万能的,它不能对法律从业者的法律素养作有效的考察和衡量,因此我们必须寻求有效的替代途径,而这正是法学教育,特别是法学院教育本身所具备的。美国法学院模式的成功对于我们构建法学院教育与司法考试的理想关系,提供了非常有意义的启发。

关键词:职业准入控制,司法考试,法学教育

法学教育与司法考试的关系,是国家司法资格统一考试制度(以下简称司法考试)实施以来,为人们所关注和焦虑的一个重要课题。经过七次一年一度司法考试的举办,人们当时期望或者担忧的司法考试给法学教育所带来的正面驱动或者负面冲击[1],基本都已经开始应验:一方面,司法考试确实对法学教育产生了积极的指挥棒作用,表现在各大法学院对于课程设置、授课方式等,在面向实践性、操作性方面不断进行改革,一定程度上弥合了法律职业与法学教育的脱节问题;另一方面,各种以“通过考试”为宗旨,传授司法考试技巧的培训班不断涌现,出现了专营此事的司法考试学校,考生们趋之若骛,而相对地轻视法学院的理论教授,对法学教育形成了较大的负面影响。对于后者,尽管司法考试主办方有意识地作了一些补救的努力,但是,仍旧没有从根本上解决这个问题。我们认为,理顺法学教育与司法考试之间的关系,并令之形成一种良性的互动,需要从法学教育与司法考试的定位开始谈起。
一、为什么要实行司法考试:一种职业准入控制
在法经济学学者看来,司法考试是一种非常典型的法律职业准入控制措施。{1}国家或者职业自身,通过对司法考试人数的限制、标准的设置等等措施,以有效地控制进入法律服务市场的人数和法律服务的质量、产量。一般认为,由于历史的原因,西方法律职业形成了高度的自治权—这种自治权主要体现在对成员的准入控制和行为控制。其中,前者主要是通过司法资格考试或者律师资格考试来实现的。
与传统法学者鼓吹、赞誉以及迷信司法资格考试或者律师资格考试不同的是,在西方学术界,法社会学界与法经济学界对法律职业或者国家当局通过资格考试来进行职业准入控制的做法,作了非常激烈的批判,认为这是减少竞争的一种不正当行为,容易形成法律服务市场的垄断问题;将法律职业的高收入定义为一种暴利,等等。[2]这种观点的错误之处在于将法律职业视同为一般的产业或者商业,忽视了法律服务的特殊性。对法律职业进行准入控制的必要性,是由它的特殊性决定的:第一,法律是一个知识深奥、技术性高的行业[3],对于这种服务的质量,外行人无法作合理的判断,如果不采用一定的质量控制措施,对进入法律服务市场的服务主体不进行资格上的限制,由于高度专业性而产生的“信息不对称”或者法律服务“质量”问题会形成巨大的社会课题。特别是法律服务往往涉及个人的自由、财产和生活的重要部分,它不像其它商品,容许不得任何程度的试错,所以,不可以借助市场本身的优胜劣汰,而必须由一定的部门来进行管制。{2}第二,只有将法律职业构筑成一个价值、语言、解释和身份的共同体,才能维护法制的统一和维持法的确定性。通过职业准入的控制和指引,能够促成和维护这种共同体的形成。同时,也只有对职业成员和质量进行有效控制,才能继续维持职业成员在公众中的信誉和名声—而法律职业的声誉往往不只是关涉一个行业成员的收入和地位,而会与整个法治的事业息息相关。[4]
就我国而言,也正是这两种理由推动和促成了“合三为一”的司法考试的建立。在以前,由于三种法律职业考试组织部门不同、性质不同、标准不一、门槛不一,造成三种考试取得的资格不能通用,三种职业也互不流动。更重要的是,它不利于我国司法人员队伍和律师队伍整体素质的提高和法律使用的统一。一句话来概括,它不利于法律职业共同体的构建,而统一的司法考试有助于营造一个共同的语言、解释、价值、经历和身份的共同体,从而决定性地正面促进我国的法治建设。也正是这个原因,司法考试一经推出,即受到了理论界和实践界的普遍叫好。[5]
不过,尽管司法考试作为一种职业准入控制,具有极大的积极意义,但学界和实践界在看待这一制度的构建和改革时,也需要避免某种行业利益的狭隘心理。从公共利益的角度出发,在构建和完善司法考试制度过程中,应注意这样一些问题:第一,警惕法律职业准入管制中的“管制俘获”(cap-ture)问题。[6]即相关部门在制定相关政策的过程中,注意听取法律职业界意见的同时,也要警惕该职业群体无限或毫无对价地牟取职业特权的企图,不可一味地迁就它的意见和要求,需要从国家和社会的利益出发对其主张作客观而中立的判断。比如,当下要求司法资格考试的难度应再增加的呼声,其是否会是一种“先上车者”的心态在起作用,值得我们反思。第二,注意司法考试的成本问题。准入控制的措施一般包括提高学历和学位要求、提高考试难度、人数控制等措施,这是需要成本的。如果无原则的提高准入的门槛,它最终的结果是导致法律服务产品的高成本,而法律人长年累月的法律专业学习和考试的成本,最终都是由国家、社会和当事人来承担的。设定准入限制,特别是对学历、专业以及年龄等进行控制时,应综合考虑国家财政的支出能力、法律服务受用者的承受能力等。{3}(P215)第三,统一的司法资格考试可能会出现忽视或者无法适用法律服务层次多样性的问题。某些法律服务事实上并不需要它的提供者都具备高质量、理想状态的水平。例如,低质量的法律服务,尽管有可能会使穷人在权利保障方面,需要承担某些因“产品瑕疵”带来的风险;但是超越一般民众承受能力的高标准、高度划一的法律服务,对于穷人来说则更加糟糕,它会使得他们连受服务的机会都完全失去。此外,在法律服务中,某些重复性、机械性的工作,事实上并不需要操作者都具备高超的法律技术,对这些岗位的工作者,如果都必须通过理想状态上需具备全面而较高法律法学素质的司法考试,这在成本核算上是否妥当,也值得商榷。[7]第四,要注意司法考试作为一种职业准入控制措施的有效性问题。司法考试采用高分通过的方式,是否保证每一位法律从业者都比被排除在外的“准从业者”更优秀、更合格;在整体上它对于保证从业人员及其产品质量方面,其效果如何,需要作更深入的实证调查才能下最终的结论。{4}
二、司法资格统一考试能有效控制准入吗?
必须要避免的一个常识性误区是:考试是万能的,所以,司法考试应成为法学教育唯一的指挥棒。众所周知,我国法学教育旧有的问题之一是“应试型”、“死记硬背型”。司法考试制度对当下我国法学教育的影响在于,一方面,它使得学校在教学中,开始改变以往简单进行知识或者理论传授的教学理念,逐渐注重培养学生对实际问题的解决能力;另一方面,也要注意到,司法考试不可能脱离应试的本质。从这个角度来说,在考虑司法考试在未来对法学教育起到多大的指导作用时,必须要考虑到司法考试到底能考察考生什么能力;在理论或者实际上,在改变当下司法考试的应试弊端方面,到底还有多大程度的改进空间。
一般来说,一位合格或者优秀的法律职业者应该具有四个方面的能力或者技术或者素养[5]:一是法律的信息知识,主要是法条的机械性规定等信息性知识点,这种学习基本上靠自学就能实现,在当今这样一个网络的时代,更是如此。二是言辞文书技术,即辩论、修辞和写作的能力,包括法律文书制作的技巧。这种能力一般需要通过特定的场所,经过主体之间的相互切磋、相互学习才能实现。三是法律方法,即在一定的理论体系和价值追求的指引下,以一种特殊的法律思维,运用法律解释等方法,将法律规范应用到现实生活中,解决实际问题的能力,这一般需要长期的、集中式的、抽象的理论学习过程才能获得。四是伦理信仰,主要指职业性伦理的内化及对法律的信仰等,这种素养的具备,需要长期的法律实践和参与才能具备。
毫无疑问,我国早期的律师资格考试,考察的题目主要以客观题为主,受限制于当时出题的技巧和能力,所能考察的是考生对法律信息知识的掌握情况。即主要是对法条的记忆以及简单运用,比如一审审理的期限、一审需要向哪个法院起诉、哪些行政行为可以向法院起诉等等。这种实质上主要考察考生记忆力的考试方式,其缺点是无用多言的,因而受到了各方的激烈批判。司法考试确立后,针对这方面作了大量的改进工作,取得了一定的成绩。具体措施表现在:第一,在考察内容上增加了法制史等基础理论的内容;[8]第二,不断增加司法考试主观题的比重,甚至直接增加论述题,比如2005年司法考试第四卷的第八题,要求对“判例、案例和司法解释”的关系进行阐述;第三,即使是选择题本身,也尽可能地设计成用以考察考生综合运用法条的能力或者是否具备一定的法律思维,比如2005年人们一致叫好的第一卷第二至第六题的选择题。此外,在网络上,考生们反映司法考试一年比一年难、非法律专业的考生越来越少,也从另外一个侧面反映了近年司法资格考试在对法律思维能力考察上的加强、命题水平和命题理念的进步。
然而,在看到种种进步的同时,也需要警惕某种浪漫主义的倾向,即认为司法考试是万能的。这种倾向认为,它不仅能考察一切能力,而且能够一次性公平而成功地评价考生的法律素养—显然,事实告诉我们,这只能是一个乌托邦式的梦想:
第一,显而易见,由于我国司法考试的形式局限于笔试,它不可能对考生的言辞文书技术作有效地考察。即使仅就文书技术而言,在司法考试中即使能够巧妙设计试题,来考察考生针对实际情况,通过法律文书技术来解决实际问题的能力,也得考虑司法考试试卷批改者的评判能力以及其评判的公正性问题。
第二,伦理信仰方面的职业素养,肯定不能通过简单重述某种伦理规范或者选择打打勾,或者一次性的笔试考试得到有效考察。它只有在日常生活和工作中经过长期的考验,才能得以实现。
第三,在运用法律思维和方法能力的考察方面,虽然通过考题的改革,我国司法考试在此方面还有很大的可提升空间,但是,作为“一次定终身”的笔试考试,司法考试的考试时间是非常有限的,这种时间的有限,导致了两个消极结果:一是考察深度的局限。比如,就2005年的司法考试而言,考生在回答第四卷的主观题时,答卷时间平摊到每一题上,就只有二十分钟。在这样短暂的时间内要完成读题、解题、答题—其是否就能够全面考察考生解决实务问题的能力,值得怀疑。事实上,解决实务问题的能力和方式有很多种。同时,我们在实际生活中,处理问题的时候,往往也都有拐好几个弯、花时间重复思考的经历。另一方面,考察广度的局限。司法考试无法穷尽特定法律职业者应具备的法律知识、能力和素质,因而它不仅会在选拔复合型人才的效果方面大打折扣,而且还无法将具有创造性的人才选拔出来,很有可能会将大量具有良好素质、适合从事特定法律职业的法学人才拒之门外。假若未来司法考试作为职业准入规制手段,特别是作为法学教育的指挥棒角色得到进一步的加强,那么,它对法学教育产生的消极影响也会愈加深重:它会迫使法学教育的主流远离具备真才实学的高素质法学人才的培养目的;迫使法学教育的主流为了保持毕业生的高比例的司法考试通过率,而有意忽视当下社会对法律服务做高度专业化和多元分层的要求。



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文章来源:《法制与社会发展》2010年01期

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