孙笑侠 李学尧:论法律职业共同体自治的条件

选择字号:   本文共阅读 383 次 更新时间:2014-12-02 20:31:12

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孙笑侠 (进入专栏)   李学尧  

    

   【内容提要】文章论述了共同体自治的普遍特征,在此基础上,通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态(或历史机遇)的考察,论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。(注:“法律职业是法治的第三种动力”为笔者近年在法律职业方面研究的一个观点,将另作文而述之。)文章认为,日本的经验显示,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。

   【关 键 词】法律职业共同体/自治/第三种推动力

    

   一、共同体与共同体的自治

   (一)共同体自治的特征

   尽管“自治”一词被频繁使用,但要给其下一个精确的定义,却具有一定难度。为了论述方便,本文将在“共同体(community)自治”的涵义范围内使用该词。(注:在康德看来,自治力量的基础在于意志。康德把意志定义为“法律概念”而行为的能力。他认为,自然中的任何事务都依据规律运行。只有理性的动物才具有根据法律概念行动的能力,也就是依据原则,譬如具有意志。或者说,只有人类才能在行动时依据他们自觉地记在心上的规则概念去指导自己的行动。当然,康德在论述自治时,其论述的是个体的政治能力或者意志自由,而不是共同体。参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第7页。将康德的意志自由理论引入到法律职业研究之中的,进而对法律职业共同体的自治进行研究的,可参见[美]安索尼?T?克罗曼:《迷失的律师》,周战超等译,法律出版社2002年版,第43页、第93页。)不难发现,无论大学自治、社区自治、行业自治,还是民族自治,都具有以下共同的特点:

   1.都有一套维系其独立或者存在的系统。其中包括一个行之有效并为其共同体成员认可的自治管理组织、一个为其成员共享的文化(包括独特的语言,这种既可能是一种自然语言,也有可能是一种职业语言)、一定的地域空间范围、与众不同的教育体系,等等。一般而言,内部自治组织对其共同体的同质性起到了非常重要的作用,如宗教中的教会、大学的行政机构、职业中的行会等等,而地域空间范围则不一定必需,有时候可以为血缘关系或者共同利益,甚至为共同的服饰所代替。(注:本部分受启发于雷德菲尔德的“小共同体”的理论。参见Robert Redfield,The Little Community and Peasant Society and Culture,University of Chicago Press,1971,p.4ff.)

   2.在共同体之外,都有一个对其生存构成一定威胁的强大权力中心或者“敌对势力”的存在,如社区之外,有强大的国家权力;学术共同体之外,不仅有强大的国家权力,也有强大而情绪化的社会舆论,等等。正如西方学者威克斯指出的:“共同体最强烈的感觉,可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件收到了威胁的群体”,(注:转引自[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第123页。)因此,共同体始终处在“一种脆弱、易受伤害的状态,它永远需要警戒、强化和防御。”(注:[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第11页。)从这个角度而言,“共同体主义”或者“社群主义”(communalism)也可被称为“弱者的哲学”,共同体是“弱者”的集合,是个体的庇护所。(注:[德]斐迪南?滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页以下。)

   3.共同体之所以能够自治,除了其自身的特殊性外,还在于其往往能得到外在权力中心的——以习惯、制度安排或者自觉的方式——认可甚至保护。尽管强权对其自治认可或者保护的原因,可能出于被迫或者利用;尽管强权往往会有意无意地去突破自治。我们可以称之为自治的外部条件。

   4.共同体自治都有一个共同的作用,即能在一定程度上维持或者促进本共同体的某种特色或者功能,特别是这种特色或者功能,往往会与主流伦理相冲突而容易遭至主流社会的压制、同化和消灭。如大学自治维护的学术自由(往往会有反动言论或者背经叛道的想法)、少数民族的某种风俗(如为主流道德所不容的走婚制度、被主流社会视为迷信的某种宗教信仰等)、法律人的职业思维(如往往六亲不认、唯法为尊的教义学思维)。

   (二)法律职业需要自治的理由

   法律职业需要自治的理由,至少有以下三项:

   第一,与其他职业(特别是医生等自然科学的职业)相比,法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的学科。尽管,经过好几代法律家的努力(特别是分析主义法学家),法学在形式上似乎具备了能用“概念(符号)”、公式直接“运算”的科学的初步特征,但它与道德、政治的天然联系,使其永远都无法逃脱价值的侵扰,在形式性、确定性和公正性上显得危机四伏。由此,法律职业特别强调自治也就在所难免了,其最核心的理由即在于“法律需要自治,其执掌者固然也需要自治”。

   第二,作为一种古老的职业,自治是法律职业本质性的要求——因为无法自治的工种(Calling),是没有资格被称为职业(Profession)的。在西方语境中,“职业”(profession)是一个相当神圣且带点神秘的词语,在传统上,社会只承认律师(法律人)、医生、牧师、教师和高级军官从事的事业是一门职业。而除此之外的工作岗位,如公务员、警察、新闻记者、商人、作家等等通常都被排除在“职业”之外。一般认为,职业应具有以下主要的本质与特征:(1)建基于深奥理论基础上的专业技术;(2)因其为常人所无法掌握的技术所带来的权威;(3)其专业技术对人类健康或自由或生命具有高度的重要性;(4)一套与大众伦理大不相同的、完整、有效的伦理与责任规范;(5)较高的经济收入和社会特权。(注:见Edited by Pete Y.Windt etc.,Ethical Issues In The Professions,New Jersey:Pretice-Hall,Inc.,1989,Preface。也见李学尧:《论法律人职业素养的技能性构成》,浙江大学2002年硕士论文,第2页。)而不难归纳,在这些特征与本质之中,自治正是贯穿于其中的灵魂性因素。(注:庞德也有类似的看法。他认为“职业(Profession),如神职、医学、法律和教学,对我们来说不仅仅是有着传统尊严的一个行业(Calling),在近来获得成就或主张类似尊严的特定行业……这一术语指一群人在与普通行业一样地为公众服务的精神中,从事着一门富有学问的技艺——尽管,它还可能附带地意味着一种谋生的方式。”从他的定义中,我们似乎可以解读出,他认为职业(Profession)最起码具备三个要素:富有学问的技艺、组织(一群人)、为公众服务,从而不同于“仅仅为公众服务”的行业(Calling)。See Pound,The Lawyer from Antiquity to Modern Times,West Publishing Co.(Minnesota),1953,p.20.)

   第三,在某种意义上,法律职业共同体是否能够自治并不重要,它的自治更多是为了其成员个体能够自治,能够保持“人格的自立”和“意志的自由”。犹如老生常谈的,对于法官而言,维持其独立或者自治的最大原因在于:司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动,这种思维过程的特点是:为保障判断结果的正当性和正确性,它要求判断者排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事。试想,在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上,如果判断者有外来干扰,有自身杂念,那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。(注:孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。)因此美国法学家亨利?卢米斯认为:在法官作出判断的瞬间,如果被任何形式的外部权势或者压力控制和影响,法官也就不复存在了。对于律师,维持其独立,特别是道德的主体性,是防止律师在按照市场经济规律营业时,为了争取客户,根据委托人的利益来解释和操作法律,从而使法律丧失权威。否则,不仅法律的权威会在这种操作中受到损害,律师也会在自古以来就困扰着律师的讼棍的形象下丧失威信。(注:相关的论述可参见[日]棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第121~254页。)同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的“为客户保密”的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。(注:Evan A.Davis,The Meaning of Professional Independence,Columbia Law Review,Vol.103(2003),p.1281.)

    

   二、法律职业为什么能够自治的一般理由

   共同体(community)的存在形式多种多样,民族共同体、文化共同体、学术共同体、利益共同体、职业共同体等等。法律职业共同体的特点是,它几乎没有地理疆界,但有时却比一个民族共同体更加强大、更具有凝聚性,这源于其不仅是一个独立的并具有辐射性的精神共同体、语言共同体、文化共同体,而且还是一个有强大机构作为支撑和指引的利益共同体、政治共同体和统治阶层。

   (一)一个能够自洽的知识体系与学科栏栅、独立的法学与法学教育

   一个能够自洽的知识体系与学科栏栅,不仅为塑造一个特征鲜明的法律共同体提供了根本性的前提,且使该共同体及其成员获取了对法律及其衍生权力的独占。套用当下流行的话语,如果没有相应的学科栏栅,“马槽”不高的话,那么法律职业的形成或者自治也就无从说起了。所以,该特征既是其自治的表现,也是其实现自治的一个前提。

   1.法律知识对于法律人自治的意义

   法律人之所以能达到控制权力的目的,在于这一法律职业的载体(知识)里,不仅承载了立法者的规范目的和价值,而且还裹挟了法律专门技术,它使得外行人在“法律门前”,宛如面对具备庞杂繁复的医学知识和高深技术的专业医生,无从知道浩瀚的法律文本的意义,从而不得不把自己的自由和幸福交付给法律人了;同时也因为法律知识的确定性、简洁性、逻辑性、严密性,使得当事人对法律职业者——法律人产生信赖和敬畏的感觉。而这,那位由政府派遣到美国新大陆监狱制度的年轻的法律家和贵族托克维尔,早在近200年前就作了精辟的总结:

   学习以及对法律专业知识的拥有使得一个人获得社会中的特殊地位,并使得法律家形成某种程度上的特权化的知识阶层。……他们自然要形成一个阶层;这并非他们因为他们以前的融洽关系,也并非因为有把他们导向共同的目标的协议;他们学习内容的相似和方法的一致将他们的心灵结合在一起,如同一种共同的利益可以联合他们的力量。(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第303页。本段译文直接引自[美]H?W?埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第101页。)

   2.法学教育是如何促进法律自治的?

伯尔曼将独立的法学和法学教育作为西方法律传统的两个特征。他认为如果没有法学研究和法学教育,法律制度将彼此分立,不能被组织起来。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决,而且还包括法学学者。(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,(点击此处阅读下一页)

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