谢晶:新瓶旧酒:传统文化融入司法的价值与路径

选择字号:   本文共阅读 3920 次 更新时间:2024-03-04 21:05

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谢晶  

 

[摘 要] 现代化是传统基础上的现代化,弘扬中华优秀传统法律文化并非盲目固守传统,而是以传统为根基,在继承之后推进传统,实现其“创造性转化与创新性发展”。传统是将作为“活的善”的“统”传递下去,文化是人文化,使人心悦诚服。几千年来,中国传统文化一直不断自我更新、修正、完善、超越,故而能永葆“优秀”的特性,绵延不绝。儒家是我国传统时代影响最大最广,也是善于海纳百川、集众家之长的学派,弘扬中华优秀传统法律文化应从儒家入手。在司法中,传统文化与法律相通相契的部分,可以融贯相促;民事领域遇法律空白,传统文化可以进行漏洞填补;若传统文化与法律出现冲突,则应尝试协调、缓和。在个案裁判中,传统文化主要通过解释的方法融入司法,而最高人民法院可以在制定司法解释、发布指导性案例等典型案例时融入传统文化,以垂范各级法院的司法工作。

[关键词] 中华优秀传统法律文化;创造性转化;社会主义核心价值观;司法裁判;司法价值

 

一、 导论

近年来,党和政府围绕传承和弘扬中华优秀传统文化颁布、实施了一系列举措,肯定中华优秀传统文化是“中华民族生生不息、发展壮大的丰厚滋养”,是“当代中国发展的突出优势”。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》,提出“汲取中华法律文化精华,使之成为涵养社会主义法治文化的重要源泉”。2020年11月16日,中央全面依法治国工作会议专门强调“传承中华优秀传统法律文化”。2021年农历新年伊始,最高人民法院发布《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》,其后中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强社会主义法治文化建设的意见》,中共中央、国务院转发《中央宣传部、司法部关于开展法治宣传教育的第八个五年规划(2021—2025年)》,几份文件均倡言推进“中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展”的问题。

中国法律传统源远流长,凝结数千年文化之真髓,惜乎晚清以降伴随着整个传统社会制度、文化的坍塌而退出了历史舞台。百年来的西法东渐、“欧风美雨”之下,各种所谓近现代的法律制度、司法机构渐次设立,规模、数量、投入等均已不在他国之下,但平心而论,成效如何呢?司法的目的——解决纠纷,维护社会公平、正义与稳定,真的很好实现了吗?果真比传统做得更好吗?朱子诗云:“问渠那得清如许,为有源头活水来。”身处如此之历史时刻,倡导传承和弘扬中华优秀传统法律文化并不是要返古、泥古,盲目维护传统,而是知古、鉴古,继承和推进传统,将建设现代化的法治中国与优秀传统文化结合起来,从传统中寻觅固有之资源、形成自新之动力,真正实现中华优秀传统法律文化的“创造性转化与创新性发展”。

作为法学研究者,诚如学者所言,我们不必一直简单重复“继承和弘扬优秀传统文化”的命题[①],而应做出更为实际、有可操作性的努力。学界也确实多有进行此尝试的成果,如法史学者常在各自研究的具体课题中呼吁古为今用,各部门法学者也不乏梳理法史的作品。不过,由于这两类研究的关注重点或法或史,所以进行传统法律文化创新性转化的问题意识尚不显著。而近年法理学界涌现出颇多这一主题的论著,且多有对方法论的省思,如王凌皞、屠凯从法哲学角度的考察[②],朱振从“亲亲相隐”、郑玉双从“孝道”的切入[③],以及李拥军对“家”“报”等重要文化概念的解析[④]。笔者以为,中国传统法律文化及其创造性转化能得到法理、部门法学者的青睐,确可谓深陷困境之法律史学科的一缕曙光。然而,因法理、部门法学者主要来自西方脉络的学术背景,他们对中国传统法律文化的正面态度通常至多是一种无可奈何的同情,“用近代西方文化的话语来解读东方文化中某些因素,以此证明东方文化中有可以和现代西方文明接轨的因素”[1]477,于是主张对传统只能整体批判/局部继承、抽象继承/具体批判[2]。故而目前的这类研究多为对零星具体问题的探讨,尤其集中于家庭伦理方面。

笔者尝试从司法的角度切实提出一套“中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展”的方案。纵览中国法律史,汉武帝“独尊儒术”之后儒家思想融入法制也是从引经决狱发端,其后经魏晋南北朝时期立法的逐渐融入,至永徽年间的《唐律疏议》方成就立法儒家化的最高峰。这一过程并非偶然,而是由于司法相对灵活、易操作,以及立法的稳定性、滞后性带来的必然选择。知古鉴今,当下对传统法律文化的创造性转化也不妨从司法着手。学界对此也已有一定述论,但这些研究或述多于论,重在描述现状、疏于论证推进方案[⑤],或仅关注到这一论题之下的部分面相,未及全貌[⑥]。本文为将传统文化之“旧酒”注入现代司法之“新瓶”,拟首先澄清“旧酒”即中华优秀传统法律文化之内涵,接着从“新旧”即古今、中西之间的融贯相促、空白填补、冲突协调三个方面,结合现有实践之得失,梳理这一工作的价值与可行路径。

二、 传统文化与中华优秀传统法律文化

论及传承与弘扬中华优秀传统法律文化及其创造性转化与创新性发展乃至将其融入司法的问题,必须首先澄清何为“中华优秀传统法律文化”,界定、阐释其外延与内涵。

所谓“传统”,是一个动宾结构的词组。“传”为动词,传授、传达、流传之义[3]44,如《论语·学而》“传不习乎”,《孟子·公孙丑上》“速于置邮而传命”。《释名》解曰:“人所止息而去,后人复来,转转相传,无常主也。”[4]183“统”为名词,《说文》:“统,纪也。”段注引《淮南子·泰族》:“茧之性为丝,然非得工女煮以热汤而抽其统纪,则不能成丝。”此为“统”之本义,后引申为“凡纲纪之称”,本也、始也[5]645。何以能引申如此?学者解说道,“蚕吐出的丝,虽表面庞杂、无序,然却有个初始性的原点、头绪,依照这个原点和头绪,‘万束’蚕丝皆由此头绪给出,这便是‘万束皆有一统’”。这样的原点、头绪乃动力之源,是“能够自我更新、自我修正、自我完善的初始性精神和力量”[6]44,具有“自我超越和自我提升”的能力,是“活的善”。站站相接谓之“传”,代代相续谓之“统”,“传统”便是将作为“活的善”的“统”传递下去。我们今天常将“传统”直接理解为一个固定的名词,忘了其作为动宾结构的本义,也就容易将其固化、僵化理解,忽略其中所蕴藏的“活的精神和永不停息的流动”[6]44,掩盖传统本身的必要性与可能性。

而所谓“文化”,也并非全然是我们今天通常理解的名词。《说文》:“化,教行也,从人”。何又是“”呢?《说文》:“,变也。”段注:“凡变当作,教化当作化。……今变字尽作化,化行而废矣。”又:“教行于上,则化成于下。……上之而下从谓之化。”[5]384亦即在本义上,“”为动词“变”的意思,加上人字边的“化”也有“变”义,但此时专指教化,添入了人文的色彩。至于“文”,《释名》:“文者,会集众采以成锦绣,会集众字以成词谊,如文绣然也。”[4]109《说文》:“文,错画也。”段注:“错当作逪,逪画者交逪之画也。……逪画者,文之本义。”[5]425延此本义引申,“文”有“天文”与“人文”之分。《周易》贲卦之彖传言:“刚柔交错,天文也。文明以止,人文也。观乎天文,以察时变。观乎人文,以化成天下。”[7]189此处“天文”尽管与“人文”相对,通过观察天文以了解四时变化,通过人文来化成社会风气。但实际上对“天文”即自然界的观察也仍未离开人,而是试图从自然的关系中提升出人应当遵守的道德规则,道家所谓“人法地,地法天,天法道,道法自然”[8]103,儒家所谓“圣希天,贤希圣,士希贤”[9]36。比如观察到“天无私覆,地无私载,日月无私照”[10]672,天地最大的德行是广大无私,则知人也应当学习这种无私的德行,仍是从“人文”的角度来理解“天文”[11]7-8。

所以,如此之“文”与“化”连用之“文化”,即乃“人文化”,包含真、善、美三大概念,其特征是“征服人类的精神,使人心悦诚服”[12]275,与以武力压制人的“武化”、以外物役人的“物化”或“工商化”截然相迥。当然,如学者指出,“文化”这个词虽然是两个地道的汉字的组合,在各种传统典籍中也常能见其踪迹,但我们今天常说的“文化”一词实际上是经由日本人从英文culture一词翻译过来的,其内涵完全是西方的意义。英文culture一词是个多义词,很难做确切的定义,甚至被认为是“英语中两三个最为复杂的单词之一”。然而,无论英文culture还是中文固有意义上的“文化”,二者有一个共同点——与自然相对,前者是人为创造出来的,后者没有经过人为加工[13]31-32。只是在中国人的理解中,如上文所论,即便对自然的理解也是人文化的,毋论经过人为者,所以楼宇烈先生说,“人文是中国文化的一个根本特征”[11]7。而此“中国文化”即“中华传统文化”。一方面,因其为传统,是能够“自我更新、自我修正、自我完善”的初始性精神和力量,本身即“活的善”。所以“传统文化”并非一成不变、僵化固定的东西,而是可以随时自我更新、修正、完善、超越、提升的“源头活水”,是一种动态的、“活的善”的文化。另一方面,又由于中国传统文化的独特性,“自我超越和自我提升”的能力尤其强,擅长发扬固有、吸收外来,每能应付某一时某一地的特别需要,格外地富有适应环境的能力,不仅“不致因思想或行为落伍而趋于灭亡”,反倒历久而弥新。其成为世界上唯一能绵延数千年而“永存”的古老文化,主要原因便在于此[14]292-294。在这个意义上而言,“中华传统文化”便是“中华优秀传统文化”。而我们今天所谓中华优秀传统文化的创造性转化与创新性发展,也不外是在延续这一自我更新、修正、完善、超越、提升的进程,让中华传统文化永不失其优秀的特性。易言之,中华传统文化必然优秀,如果在某时某地变得不优秀了,则只因此时此地之“创造性转化与创新性发展”功夫有失,而并非“中华传统文化”本身之过。

接下来的问题是,何又为“中华优秀传统法律文化”。顾名思义,“中华优秀传统法律文化”即“中华优秀传统文化”中与法律有关的内容。学者指出,法律的背后是文化,文化是“体”、法律是“用”,体用不二,有什么样的体就有什么样的用,有什么样的文化就有什么样的法律[13]35,41。所以,当论及作为法律之体的法律文化,可能须将法律背后的更为广泛的甚至整个文化背景都纳入进来,而不能仅关注与法律直接相关的部分。加之很多在今天属于法律、用法律解决的问题,在中国传统文化之中与法律无关,无须借助法律[⑦],如此也要求我们在考察中国传统法律文化之时,尤其在思考“中华优秀传统法律文化”的创造性转化与创新性发展之际,更须关注其背后的整个文化。

以上是中华优秀传统法律文化之外延,接下来还须阐释其内涵,否则尚无实现其创造性转化与创新性发展的切实抓手。谈及中国传统文化中的法律思想,很多人首先想到的可能是以“法”为名的法家,而认为儒家倡人治、重道德、轻法治。然而实际上,若翻开孔孟及后儒留下的言论作品就能看到,孔子说“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足”[15]132;孟子言“不以规矩,不能成方圆”,又感叹“上无道揆也,下无法守也”与“徒善不足以为政,徒法不能以自行”[16]148。儒家绝非一味抹杀法治,而是倡导一种与法家以及来自近代西方之“法治”均有所不同的、另一个意义上的“法治”。与法家相较,儒家的“法治”一方面“信赏罚,严纪律,兼有申韩之长”,另一方面以道德、人情、理性为基础,而无急功好利的野心[12]51-52。与近代西方相比,儒家的“法治”以中国人自己的道德而非西方人的道德为基础,更重人情的因素,理性的程度有过之而无不及[17]。事实上,实现“中华优秀传统法律文化创造性转化与创新性发展”的最好抓手便是儒家思想。贺麟先生说:

儒家思想,就其为中国过去的传统思想而言,乃是自尧舜禹汤文武成康周公孔子以来最古最旧的思想;就其在现代及今后的新发展而言,就其在变迁中、发展中、改造中以适应新的精神需要与文化环境的有机体而言,也可以说是最新的新思想。在儒家思想的新开展里,我们可以得到现代与古代的交融,最新与最旧的统一。[12]11

首先,儒家是先秦百家争鸣时代最早形成、影响最大的学派,自汉武帝“独尊儒术”以降,又成为其后二千余年不易之官方正统思想。尤其在科举考试的催化作用之下,经中央、地方的官学、私学宣教,儒家思想深入整个传统时代的方方面面。时至今日,作为中国人内心深处文化底色的仍然主要是儒家。能够成为“中华优秀传统法律文化创造性转化与创新性发展”的抓手的,必是作为传统文化主体的儒家思想。

其次,诚然,中国传统文化颇为多元,不止儒学一家。先秦与儒家并立“争鸣”者即号称“百家”之众,东汉西来之佛学亦曾激起千层浪,甚而一度有盖过儒家之势,我们今天也常将“儒释道”并称。然而,儒学具有极大的包容性,在先秦与其同列显学的道、法、墨诸家的不少精华思想被其尽数吸纳,外来的佛学也照收不误。海纳百川,故能成其大,儒家可谓管窥中国传统文化中各家各派的“万花筒”,如此也不啻实现“中华优秀传统法律文化创造性转化与创新性发展”的不二抓手。

再次,儒家上承尧舜禹汤文武成康周公,经孔子开山,历孟子、荀子发展,两汉、魏晋、隋唐延续,至程、朱、陆、王又开新气象——被称为“新儒学”的宋明理学。孟子曰:“孔子,圣之时者也。”[16]215又曰:“乃所愿,则学孔子也。”[16]58如钱穆先生言,孔子“乃上承周公而亦现代化”,孟子、荀子“亦可谓乃承孔子而现代化”,两汉以下全部儒学史亦复如此,“同因于孔子,同有所损益以求其现代化”[18]743。儒家以其恢宏之气度,引领整个中国传统文化一道继承前贤又不弃新知,将新知转化之后“跟整个文化体系相吻合”,而非简单、直接地照搬[19]53。如今我们践行“中华优秀传统法律文化创造性转化与创新性发展”,恰亟须儒家这一不辞众流的品格,再现当年面对西来之佛教的态度和方法,“把握、吸收、融会、转化西洋文化,以充实自身、发展自身”,此即贺麟先生所谓“现代与古代”交融、“最新与最旧”统一的“儒家思想的新展开”[12]11,13。

三、 传统文化在司法中与法律融贯相促

近代以降,在或被动或主动的西潮洗礼之下,中华大地之政权、经济、社会、文化、价值观等方方面面均经历了巨大变迁。古今、中西、新旧之间确有不小差异,无怪“今之言道德者,以为亲义序别信不适于新时代也”,殊不知“今之所谓新道德”不过“异其形式矣”。熊十力先生所言极是:“道德的本质,即所谓天性是也。此乃恒常不变,无新旧异也。”[20]49具体而言五伦:

父子之亲,其忍废乎?君臣一伦虽废,而有忠国家忠民族之义焉,其忍废乎?长幼之序,不可废也。夫贞而毋邪配,妇贞而无私遇,人道之异于禽兽在是,即生理上亦不容渎乱也。夫妇之别,可去乎?朋友之信,人道斯在。诈伪相与,则不成人类。[20]50-51

遗憾西风东渐以来,我们把“伦理道德多是当作一种知识”,不见“性”而只从“习”上说,“故其所论道德伦理可以随时而变,随地而异”[21]265,且偏执地认定,既然时代总是越来越进步,那么每个时代的道德也当然应当如此,新道德必然比旧道德先进[1]98。在这一逻辑之下,我们开始把古今、中西作为落后与先进的两面对立起来,甚而把现代化直接等同于西化,如此其实是并未真正了解、认识古与今、中与西,“不但日渐淡忘自己的民族文化传统,而且对西方文化传统也不求理解,在接触西方文化时只模拟其新潮时尚的表面”[22]275-276。其造成的结果,如楼宇烈先生的批评,我们今天“乱七杂八的知识很多,但核心价值体系并不多。一些人不了解西方的核心价值体系,搞不清传统的核心价值体系,对社会主义核心价值体系学习得也不深入”,没有形成社会共同的价值取向[19]53。大概正是出于这样的考量和担忧,党中央凝聚全党全社会价值共识之后,在党的十八大提出“积极培育和践行社会主义核心价值观”,强调以此应对“世界范围思想文化交流交融交锋形势下价值观较量的新态势”以及“改革开放和发展社会主义市场经济条件下思想意识多元多样多变的新特点”。

根据2013年底中共中央办公厅印发的《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》,社会主义核心价值观分为三个维度:“富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标,自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向,爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。”这些价值共识的来源是:“与中国特色社会主义发展要求相契合,与中华优秀传统文化和人类文明优秀成果相承接。”即继承中华优秀传统文化、借鉴人类文明优秀成果,并求契合于当下中国特色社会主义发展要求。2021年的《关于加强社会主义法治文化建设的意见》亦是延续这样的界定,指出发展和繁荣社会主义法治文化需要“弘扬中华优秀传统文化、革命文化、社会主义先进文化,学习借鉴世界优秀法治文明成果”。中华优秀传统文化、世界人类文明、革命/社会主义文化三者之间可以并应当有“价值共识”,其体现即社会主义核心价值观。

所谓中国特色社会主义,革命/社会主义文化是社会主义的题中应有之义,世界人类文明是百年来我们一直希慕、向学者,而中华优秀传统文化是我们常忽略的部分。若仔细分析社会主义核心价值观的12个词,可能在中华优秀传统文化中都能寻得。比如“平等”,“孔子‘有教无类’,孟氏所谓‘人皆可以为尧舜’,明人性无差别;道家与万物同体的意思,皆代表其时代尊尚平等的道德”;比如“自由”,“子贡云‘我不欲人之加诸我也,吾亦欲无加诸人’,此自由义也。……《庄子·在宥》,义益恢广”[20]63。再比如,《关于加强社会主义法治文化建设的意见》提及“挖掘民为邦本、礼法并用、以和为贵、明德慎罚、执法如山等中华传统法律文化精华”。其中,“以和为贵”便是“和谐”,这一价值的直接来源即中华优秀传统文化[23]。“民为邦本”与“民主”,“明德慎罚”“执法如山”与“法治”不啻“价值共识”。而关于“礼法并用”,即近年中央常提之“依法治国和以德治国相结合”,《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》中所言之“增强法治的道德底蕴”“以道德滋养法治精神”亦是此意,并为此提出要“深入挖掘和阐发中华民族讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同的时代价值……使之成为涵养社会主义法治文化的重要源泉”,申言传统的“时代价值”。

古今、中西、新旧之间确有颇多相通相契之处,这说明了旧酒——传统文化注入(融入)新瓶——现代司法之中的可能性,不过可能性之外还需有必要性,否则其注入(融入)也存在多此一举之嫌。这一必要性主要体现在以下三个层次上。

其一,司法的融贯性要求。我们今天主要学习的大陆法系国家的司法裁判是一个演绎推理的过程,以国家制定法为大前提,裁判结论的正当性在于其从这一大前提中演绎出来。然而国家制定法并非“一个完全自给自足的价值体系”,如萨维尼的发现,司法表面上由制定法控制,但实际上“是由其他位于法典之外的东西来决定的”[24]14。三段论只能保证推理过程的合法性与有效性,难以确保其可接受性。可接受性需要更高的论证支持强度,而如果“共同支持一个结论的各个理由之间”能形成融贯的相互支持关系,则此强度便会提高。融贯性超越了演绎推理的形式逻辑层面标准,而关注论证的可靠程度:一个理由没有其他任何理由的支持是不可靠的,当它和其他理由结合成链状结构后会变得可靠,网状结构又比链状结构更可靠,大的网络比小的网络更可靠。所以在司法中,应当“尽量追求不同理由之间的支持关系,尽量使论证的理由链更长,以增加同一理由链对结论的支持强度”,还应在个案中确定不同理由之间的优先次序[25]。

如王某、赵某生命权、健康权、身体权纠纷案中,法官便较好地运用了融贯性论证的方法。该案涉及的主要法律规定为:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。”原本该案依据此判决即可保证合法性与有效性,但法官继续举出融贯性理由:和谐、友善是社会主义核心价值观的主要内容,远亲不如近邻、尊老爱幼是中国传统文化的基本观念[⑧]。传统文化、社会主义核心价值观与法律形成融贯,让该案的论证在合法性之外还能收获可接受性。

其二,在融贯性论证中,传统文化应作为次序相对靠前的理由。蔡枢衡先生在20世纪40年代曾批评当时中国“法学亡国”,因为“中国法学文化大半为翻译文化,移植文化。自然科学可以移植,法学则不可抄袭。……法学不出于翻译抄袭之境地是谓法学亡国。所谓法学文化亦即殖民地文化之别名”[26]80。如今已是21世纪20年代,蔡先生所言之状况似乎并未有实质性的变化。百年来,我们一面一味向西看,一面不断割弃自己的传统,邯郸学步,进行了一场“自宫式的现代化”[27]19,33。

然而,我们艳羡的西方人也承认,现代与传统、现代法律与传统文化之间有着不可分割的、“活生生的关联”[24]27。如伯尔曼言:“法律传统和宗教传统通过把我们与先于我们政治的和经济的意识形态(民主主义以及社会主义)的过去联结到为一体,也把我们与超越今天意识形态论争的未来联系在一起。……用来克服整体性危机的一个办法,就是恢复我们关于宗教与法律的相互作用在西方人历史上的各个时期如何使这两者皆重获新生的意识。”[28]67庞德明言自己反对19世纪历史学派有关“法律为民族生活之产物,只能发现而不能创造”的“极端”观点,亦曾警告中国的法律近代化之路不能忘却自己的传统文化:“中国法虽根源于大陆制度,但必须具有中国的特性。因为法国法,虽根源于罗马法,却具有法国之特性;美国法,虽根源于十七世纪及十八世纪之英国法,却具有美国的特性。”[29]723

遗憾我们只学了西方人的现代化结果,却未关注走向现代化的方法——现代是传统基础上的现代化。而弃传统如敝屣,如此带来了一个显著的现象,法律、司法中充斥着大量不知所云的外来词,譬如民法的“非纯粹随意条件”“除斥期间”,刑法的“不真正不作为犯”“短缩的二行为犯”,等等[⑨]。可形成鲜明对比的是,即便到了今天,我们还可以张口即来“十恶不赦”“大逆不道”“就地正法”等来源于法律史的词。这一变化是结果,民众心理和法律之间的鸿沟日渐加深。民法学者以物权法为例指出,其本应“受历史传统、民族习惯和固有文化的影响颇深”,“本土化特征特别明显”[30]2。刑法学者揭示道,“如要实现人们对司法形成认同、遵从具有起码的自觉性和自愿性,一个最为基本的条件是司法符合服从者的基本道德观,即司法在道德观上取得合法性。唯有这样,人们才会‘价值合理地’遵从司法,守法才会是一种在对司法内在价值肯定基础之上的主动‘共鸣’行为”,也才能使法律进化为社会生活中“活的规则”[31]22。古今变化之后,民众对法律、司法愈发不以为然,遵守法律、接受司法裁判只因受迫于其背后的强制力,力不赡也,免而无耻,而难以真正心服、有耻且格。

发掘传统文化中与当代法律、价值观相通相契的内容,将其作为融贯性论证中次序相对靠前的理由之一,便可一定程度上缓解民众心理与当代法律之间的疏离感,提升司法的可接受性。从近年的司法裁判文书可以看到,不少法官已经在用这一方式进行说理,如用儒家经典中有关父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇和、邻里和睦、诚实信用等的表述,与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)或之前《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》等民事法律中有关子女赡养父母的义务、兄/姐抚养弟/妹的义务、夫妻忠诚义务、相邻权、诚信原则等内容形成融贯[32]35-39。近来受到热议的“江歌案”的民事判决书也运用了这样的说理方式,在依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权行为法》进行归责之后,法官进一步援引“中华民族的传统美德”与作为社会主义核心价值观的“诚信、友善”进行融贯性论证,指出“无私帮助他人的行为,体现了中华民族传统美德,与社会主义核心价值观和公序良俗相契合,应予褒扬,其受到不法侵害,理应得到法律救济”[⑩]。

其三,蔑弃传统的现代化还带来一个更为严重的后果,那就是“造成了固有民族精神的迷失,从而也就丧失了基本的价值判断能力,再也无从辨别善恶、是非、曲直”[13]43。这并非危言耸听,在百年现代化之路上,这样的例子不胜枚举,从司法中也能窥得不少。引起社会广泛关注的南京“彭宇案”便是其中著例,一审判决书竟赫然宣称:“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。”[11]在证据不足的情况之下,彭宇是否曾撞倒原告确实难以判断,但法院认为依据“社会情理”,有错在先才会积极救助他人,这是公然地颠倒“善恶、是非、曲直”,并进而向社会公众传递了极为负面的信息。

近年刑事案件中发生的正当防卫司法异化现象也是较为典型的例子。刑法中规定正当防卫,本是允许并鼓励“公民在公权力难以及时介入情形下”进行私人救济,但司法实践中出现了大量正当防卫被宣告为防卫过当,或应当认定为防卫过当却以普通犯罪起诉的案例。其中缘由学者指出,从《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十条的字面意义上来看,区分正当防卫与防卫过当的标准是“防卫必要性”与“防卫结果”这两个条件。司法人员总是倾向于认为只要有防卫结果就属于防卫过当,忽略了背后隐藏的逻辑顺序:只有在肯定防卫必要性的场合,才有在逻辑上进一步重视防卫结果的必要。面对这样的问题,刑法学者“反求诸己”,反思刑法理论“未能给司法活动提供清晰指导”[12]。然而,背后更深刻的问题恐怕乃是司法者丧失了基本的价值判断能力。因应这类案件的根本之方,只能是重拾、回归传统文化,恢复对是非、善恶、曲直的价值辨别能力,“增强法治的道德底蕴”。2021年最高人民法院发布的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》要求,涉及见义勇为、助人为乐、正当防卫等“可能引发社会道德评价”的案件,应当强化运用社会主义核心价值观释法说理、运用历史解释的方法,“合理判断、有效平衡司法裁判的政治效果、法律效果和社会效果”,即认识到了这类案件在目前司法实践中的切实困境所在。在最高人民法院发布的第90号指导案例中,“裁判要点”首句言“礼让行人是文明安全驾驶的基本要求”,便是一次将传统文化之旧酒——“礼让”注入现代司法之新瓶的有益实践。

四、 传统文化在司法中对法律空白的填补

将传统文化(旧酒)融入现代司法(新瓶)之中,不仅可能与现代法律形成融贯相促的关系,而且还可能对一些法律空白进行填补。“情伪无穷,而律条有限”[33],法律因稳定性而必然有滞后性,古今中外都难免出现法律空白的现象,更何况在科技、经济迅猛发展的当代中国。

关于法律空白的应对方案,《民法典》第十条言:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”所谓习惯,“须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础”[34]74,故而习惯便常存在于传统文化之中。例如有关彩礼,《民法典》仅言“禁止借婚姻索取财物”(第一千零四十二条),相关司法解释补充道:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应予支持:(一)双方未办理结婚登记手续……”[13]法律和司法解释均未细致规定认定彩礼的证据规则,但实践中常会遇到。在赵某与王某婚约财产纠纷案中,法院便求助于存在于传统文化之中的习惯:“由于传统文化的影响,交付的彩礼常常是现金,且仅经过媒人之手,接受人不可能出具收条,因而媒人的证言往往成为婚约财产纠纷中重要的甚至唯一的证据。”本案最终也据此进行认定和判决[14]。

在《民法典》第十条之外,最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》对填补法律空白的问题又进一步指明了方向:“民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的,除了可以适用习惯以外,法官还应当以社会主义核心价值观为指引,以最相类似的法律规定作为裁判依据;如无最相类似的法律规定,法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判,并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由”简言之,在民商事领域之中如遇有法律空白,则应当将社会主义核心价值观融入司法以对之进行填补,而刑事领域由于需要严格遵循罪刑法定原则,一般不存在这一问题。

社会主义核心价值观中的中国特色社会主义之义,上文已论及,其包括革命/社会主义文化、世界人类文明、中华优秀传统文化三部分。其中的中华优秀传统文化不仅不应被忽视,而且还是中国特色的直接、首要体现。如楼宇烈先生所言:“我们常常讲要建设中国特色社会主义。离开了我们的文化传统,我们的文化特色就表现不出来。只有认同、继承、发扬我们的文化传统,才可能有我们自己的文化特色。”[19]114对此,从民法学者处也能得到支持:“法史可以告诉我们,究竟什么是中国既有的法律传统,什么是中国大多数人所分享的价值取向,什么是中国大多数人所分享的前见,什么是中国大多数人分享的共识。这些问题的研究将对我们作出什么样的规则选择具有决定性的作用,因为我们都生活在历史当中。”[35]14

从近年的司法实践中也能看到不少将传统文化融入司法、填补法律空白的案例。无锡冷冻胚胎案便是其中的典型例子。法律对胚胎的法律属性没有明确规定,一审法院简单地从学习自西方的现代法学的思维出发,用一般性的个人权利理论做出判决:“夫妻均已死亡,通过手术达到生育的目的已无法实现,故两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。”而未顾及这其中并不仅仅是去世夫妻二人生前的权利问题,所以不仅当事人不服,也引起了社会舆论哗然。好在二审法院充分认识到了这一问题,将传统文化融入考量。首先言“伦理”,指出胚胎不仅含有去世夫妻的遗传物质,“而且含有双方父母两个家族的遗传信息”,与双方父母有“生命伦理上的密切关联性”。其次强调“情感”:

白发人送黑发人,乃人生至悲之事,更何况暮年遽丧独子、独女!……父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再,“失独”之痛,非常人所能体味。……胚胎,则成为双方家族血脉的唯一载体,承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置,既合乎人伦,亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。

在说理的过程中引经据典,借助承载传统文化的谚语、唐诗、儒家经典等[15],讲明在本案中必须考量的中国人的独特情感。法律虽然空白,但伦理、情感尚存。二审法院用解释的方法,将传统文化作为质料和手段,在法律空白处续造出可供司法裁判的准据,最终做出了既合法又充分融入了传统文化的判定:双方父母“不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体,而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者”[16]。这一判决也得到了学界、实务界和舆论的广泛好评[17]。

该案引用了谚语,谚语与歇后语、惯用语、方言俚语等一并统称为广义上的“俗语”[36]前言,3。笔者已在此前一篇拙文中探讨过司法裁判中“引经据典”的问题[32],与该文讨论的引经据典的“雅语”不同,俗语去雅取俗、口传心授,但因其“摭千古之虑,成一家之言”,且“逸文不坠于世,奇言不绝于今”,历时久远,流布极广[37]例言,1,是历代各行各业实践经验的总结,故而也“反映了中华民族的传统观念,涉及为人处事的方方面面”,“是中华民族智慧的结晶”[38]前言,8-10。与引经据典的雅语异曲同工,俗语也是中国传统文化的重要载体。法院在司法实践中运用传统文化填补法律的空白之时,便已尝试借助于俗语。

比如在生命权、健康权、身体权纠纷中,需要确定据以计算误工费、营养费等补偿金的天数,法律不可能事先预测并规定每桩案件具体天数,所以必然存在空白。在李某与孙某纠纷案中,法院直接根据俗语“伤筋动骨一百天”判定,“可按100天计算”[18]。S市Y物业服务有限公司N分公司与李某等纠纷案亦相似,法院根据“伤筋动骨一百天”确认营养费[19]。而在杨某与B县J诊所医疗服务合同纠纷案中,酌定精神抚慰金的依据是另一句俗语:“牙疼不是病,疼起来要人命。”[20][36]1104

再如在郭某1诉郭某2土地承包经营权纠纷案中,争议焦点之一在于,被告在原告承包的土地上种植了树木,在被告返还土地使用权之后,原告是否有义务对被告的土地投入予以一定的补偿。根据当时通行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十六条:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”本案被告人种植树木的行为即属这里所言之添附行为,该行为系因双方协商造成,所以问题便简化为拆除附属物的行为——移植树木是否会对被告造成财产损失。关于这一问题,法律也很难在事前判断个案的具体情况,所以也难免产生判断标准的“空白”。法院继续求助于承载传统文化的俗语,所谓“人挪活,树挪死”,据以直接得出结论:“树木(动产)与土地(不动产)结合后,如须移植需要一定的条件,既要有适宜树木移植的土地,也要有适宜树木移植的生长环境,否则,树木移植后,就有可能损坏树木或耗资过大,故原告如要依据上述法律规定诉请被告返还承包地,有义务对被告的土地投入予以一定的补偿。”[21]类似的案件还有一起海上养殖与渔船侵权损害责任纠纷,法律对侵权的判断标准也不可能有具体的事先规则,于是法院借助俗语“井水不犯河水”,认定“事发海域足够大,足以容纳”养殖区(静止方)与渔船(运动方),能够充分保证双方做到互不侵犯[22]。

还有纠纷的案情与传统文化有着更为直接、密切的关系。如祝某1与祝某2排除妨害纠纷一案,争议焦点是祖上族遗房产的所有权归属。由于年代久远、权属难以确定,原告、被告均不能提供足够的证据,法律也没有对这类问题的明确规定,于是一审法院依据传统文化,俗语说“树大要分杈,崽大要分家”,以此推定该房产已经过分家析产,从而得出权属结论[23]。又如夫妻离婚之后争夺对儿女的抚养权纠纷中,法律规定父亲母亲双方都有抚养权,但个案中还需再具体确定归哪方进行主要抚养。该案法院亦借助俗语“亲不过母女,甜不过蜜糖”“当官的爹不如讨米的娘”,用以论证母亲的“柔情、关怀、细致和体贴”是父亲所不及的,随母生活更有利于儿女“心智发育和健康成长”,判决由母亲做主要抚养人[24]。

五、 传统文化在司法中与法律冲突协调

在司法实践中,传统文化与现行法律在融贯相促、漏洞填补的关系之外,也存在着一些相冲突的情形。毕竟现行法律主要移植自域外,古今中外虽有相通相契之处,但差异与冲突也不容忽视。

近年发生的诸多所谓“轰动案件”,若仅从法律条文的角度而言,其实法律关系并不算复杂,并无很大争议。无怪乎每遇舆论哗然,常有学者以专家的姿态批评一般民众法律知识欠缺,强调司法的专业性,讨论民意对法官独立审判的消极干扰[25]。必须承认,司法的专业性、法官的独立审判确实很重要,因为这是实现司法目的的重要手段。然而,手段是为目的服务的,如果所谓的专业解决不了纠纷,反而使大多数民众产生不公平、不正义之感,反倒制造社会矛盾乃至动荡,那么这样的“专业”意义何在?此处应当思考的恐怕是,为何“专业”与一般民众的感情差距如此之甚。究其缘由,恐怕正在于百年来我们过于仰慕、迷信外来的“先进”理论、制度,忘记理论、制度、专业的先进与否在于其能否为人所用、服务于人,而非反过来强迫人去迎合那些所谓先进的东西。庞德说:“法律观念必须适应它们所要规制的民族的生活,而不是民族生活要毫无节制地去适应法律观念。”[29]146外来的理论、制度生发于外国,故而行之外国或许尽善,但行之中国则未必能尽通。因为中外文化、价值观在相通之外还有不可忽视的差异,制度、理论易学易变,而制度、理论赖以存在、运行的文化、价值观有其惯性,二者不相适应即必然有脱轨之虞。

被评为“2019年度人民法院十大刑事案件”之一的张扣扣故意杀人案即属此例。1996年因邻里纠纷,王自新三子王正军故意伤害致张扣扣之母汪秀萍死亡,王正军被判处有期徒刑七年[26]。张扣扣怀恨在心,2018年持刀捅刺王正军及王校军、王自新数刀致其死亡,并点燃王校军的小轿车。法院一审判处张扣扣死刑,二审维持原判。仅从刑法条文的角度而论,本案的案情、法律关系都很简单,张扣扣犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪的认定在刑法上没有任何问题。至于其犯罪动机——为母复仇,如点评本案的刑法学者所言,现代法律不允许私力复仇,合法的私力救济仅限于正当防卫与紧急避险[39],本案的复仇行为发生在其母被害后22年,所以肯定不属于这两种情况。

案情简单、适用法律正确,可本案为何会成为轰动案件?有学者将原因归于被告律师“极端偏颇”的辩护词,批评其为了“让案子翻转”,罔顾法律、诉诸民意,试图借助“伦理感染力”以感动网民[40]7-10。暂且不论该辩护词是否偏颇,问题在于,为何诉诸民意便是“罔顾法律”?为何是伦理而非法律才对民众具有感染力?林山田先生说:“在一个文明社会中,伦理规范与刑法规范两者之间不会有相互冲突、矛盾的现象,动用刑罚制裁而建造的社会共同生活规范,是不会抵触伦理规范的。”[41]23在此应当反思的恐怕既非辩护律师,更非社会公众,而应是如今这套从域外移植而来、与民意以及民众心中伦理观念相冲突的现代法律本身。

最终张扣扣案未能“翻转”,但“2017年度人民法院十大刑事案件”之一并被遴选为指导案例第93号的于欢故意伤害案,在前引学者看来,却正因“诉诸民意”的“煽情”辩护词而在二审实现了“翻转”。这两个案件均引发广泛关注的共同之处在于,其都存在“为母复仇”的伦理情节。于欢为母所复之“仇”亦即所谓的“辱母”情节,多名证人都有细致的、令人闻之愕然的描述。如学者的评论:“当着儿子的面对其生身母亲用天底下最肮脏无耻下流的举止进行灭绝人性的侮辱,是可忍,孰不可忍耶。……人世间只要生为男儿身,岂能当着奇耻大辱而无动于衷,不拔拳抽刀相向?几千年的传统文化所蕴含的生母受辱必要睚眦相报甚至抽刀复仇的正义价值,依然是人间道德赓续的必要保证,也是中华文明之所以能绵延千年一个不可忽视的原因。”[42]38但一审判决并未对此做充分考量,仅以一句“侮辱谩骂他人”的简单描述带过[27]。到了二审,法院终于将其作为重要的情节进行考量,认识到“辱母行为严重违法、亵渎人伦,应当受到惩罚和谴责”,指出“案发当日被害人杜某2曾当着于某某之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某,虽然距于某某实施防卫行为已间隔约二十分钟,但于某某捅刺杜某2等人时难免带有报复杜某2辱母的情绪,在刑罚裁量上应当作为对于某某有利的情节重点考虑”[28]。最高人民法院在将该案列为指导性案例时,也在“裁判要点”中专门强调:“防卫过当案件,如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的,量刑时对此应予充分考虑,以确保司法裁判既经得起法律检验,也符合社会公平正义观念。”

为何同样是“为母复仇”,张扣扣与于欢的结局差异如此之大呢?主要原因在于二人“复仇”的时间点不同,张扣扣是在二十余年后,而于欢则仅间隔了二十分钟。间隔时间短,加之其他条件的共同成就,让于欢的行为符合刑法上对“防卫”行为的认定标准,但其是否成立“正当防卫”则仍值得探讨。学者指出:“在案件发生过程中虽然确实存在下流的侮辱情节,但这只是导致后来血案的一个导火索,当时并没有直接导致于欢动武。辱母情节对于本案在媒体上以惊人的速度传播具有重大作用,但它不是也不应该是我们分析本案被告人于欢是否构成正当防卫的重点。”[43]91此言不错,从《刑法》第二十条第一款的规定来看,成立正当防卫的条件是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”。于欢的“复仇”发生在“辱母”之后二十分钟而非“正在进行”时,所以即便不是张扣扣案的二十余年后,于欢的“复仇”也难以对“辱母”行为本身成立刑法上的正当防卫。

那么“为母复仇”行为的正当性应当在何时被考量呢?《刑法》第二十条第二款言:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一正当性应且只应在认定其防卫行为是否过当——防卫必要性,以及过当的程度这两个有先后顺序的问题之时被考量。但本案二审判决和最高人民法院“裁判要点”在评判防卫必要性时,并未将其作为重要的考量因素,而主要根据客观上造成了“一人死亡、二人重伤、一人轻伤”,将其认定为防卫过当。之后再在衡量过当的程度时,才将其作为“重点考虑”情节。如学者指出,在考虑防卫必要性时应不仅仅“从客观上的暴力程度、力量对比来考察,还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒”,亦即“虽然侮辱行为在前,但明显会引发被告人的激愤情绪,对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用”。所以虽然我国法律并未明确规定这些主观因素可以作为免责的事由,但是在判断防卫行为是否超过必要限度、是否需要承担刑事责任时,不妨综合考虑、分析这些主客观因素[43]97。如此方能更“符合社会公平正义观念”,也可以在这一问题上实现现行法律与伦理情感之间的协调平衡。

从本案也可以看出,移植自域外的法律规则虽有时顾及不到本土的文化、伦理、价值观,甚至不乏相矛盾冲突的情况,但是在现有的法律框架之下,通过解释的方法,是有可能在一定程度上对其进行缓解的。因为罪刑法定原则并不是指僵守法条,刑法文本具有开放性,总是以“抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型”,这就允许并要求刑法解释不仅立足于刑法条文本身,还须将其与正义理念、生活事实相互对应。[44]序说,4-13正义理念与生活事实在何处寻呢?刑法学者继续说,“对刑法的解释应当遵从历史地形成的社会秩序内的习惯与人们的价值观念”,“抛弃或者鄙视优良传统与习惯的法律解释,不可能是正确的,更不可能具有生命力”[45]18-19。“在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实”[44]序说,13的过程之中,中华优秀传统文化便能融入进去,尽量降低乃至消弭古今中西之间的隔阂。

严格践行罪刑法定原则的刑法尚且能如此,在民事领域则传统文化可以拥有更广阔的用武之地。如学者指出,民事领域有甚多“带有价值、不确定的规范性概念”,如社会公德、善良风俗、显失公平等,“此等不确定法律概念及概括条款的主要机能在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。……(法官)具体化的价值判断,应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则,期能适应社会经济发展,以及道德价值观念的变迁”[34]71-72。换言之,制定法是刚性的,而柔性的道德伦理价值观念可能不断变迁,所以现代民事法律故意设置了一些带有价值评判的内涵不确定的概念、条款,以便将柔性渗透进来缓和刚性。可以说,这类立法的主要目的是“向前看”,应对未来的变迁,因为在理论上,立法之时已经充分考量了当时社会道德伦理价值观念。然而在中国,近代以降的国家立法殊少真正顾及了这些内容,所以此处我们不妨在“向前看”的同时也“往回看”,让传统文化的因素用于解释、填充社会公德、善良风俗、显失公平这些带有价值、不确定的规范性概念的内涵。毕竟,传统文化不仅存在于过去,也深刻影响着我们的当下和未来。

同样也是“轰动案件”的泸州“二奶遗赠案”即与这一问题相关。根据当时《继承法》和现行《民法典·继承编》的规定,“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”,此所谓遗嘱自由,是民法上意思自治原则的具体体现之一。本案遗赠人生前在有合法妻子的前提下,立下遗嘱,将个人财产赠与情妇。除却无权处分和虚假的部分,遗赠人将个人财产赠与情妇的行为,如两审法院的认定,确为其“真实意思表示且形式上合法”。但是,这一形式上的“合法”却与我们内心的、来自传统文化的道德伦理价值观念严重违背。如何应对呢?法院便是抛出了“公序良俗”这一带有价值、不确定的规范性概念:“‘公序良俗’原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求,反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准,就其本质而言,是社会道德规范的法律化。”二审判决书还详细解说了在本案确定公序良俗原则具体内涵的方法和原因:

必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此,并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为,但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为,依法应为无效民事行为。[29]

有学者认为,这一判决因受到“民意的搅扰导致法官不采纳遗嘱,不适用《继承法》的法律规则而适用了民法的基本原则”。换言之,受制于民众的“一种朴素的道德情感”,法院在“有法律规则的情况下适用了法律原则,这是存在方法论上的误区的”[30]。可是,有法律规则的情况下一定不能适用法律原则吗?事实上,法律原则与法律规则相较,前者多了一个重要的维度,即“包含了重要的道德内容,能够体现公平、正义或者其他道德层面的要求,故而它也构成了法律之整体性的根基”[46]178。具体到公序良俗原则,它是公共秩序和善良风俗的简称,有着“维护社会公共利益及一般道德观念的功能”,因立法当时不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立之以弥补禁止性规定的不足。其在司法中被适用的具体方法正是在遇有损害社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应禁止性法律规定时,法院可以违反公序良俗为由判决该行为无效[47]51。本案法院对公序良俗原则的运用便完全符合这些要求。体现了传统文化的“民意”或“朴素的道德情感”不仅应当被考量、融入司法,而且可以在现有的法制框架之下被考量、融入司法。

不过,本案法院认为只有已经明确写入成文法律中的“基本社会道德观念和价值取向”才能用于解说社会公德与善良风俗,亦即本案中当时《婚姻法》所规定的夫妻之间互相忠实、互相尊重的义务。法院试图从成文法体系中直接寻找可以用于解释法律条文内涵的资源,这一方法固然无错,此乃法律解释中常见的体系解释,本案在这一解释方法之下也最终得到了较为合理的判决结论。然而,这样的解释既未“向前看”也没“往回看”,极大地限缩了公序良俗概念的可能内涵与实践价值,不无遗憾。

六、 结 论

百年法制近现代化之路,乃一部去旧革新之史。《周易》“革”卦曰:“巳日乃孚,元亨,利贞,悔亡。”《彖》:“革而当,其悔乃亡。天地革而四时成。汤武革命,顺乎天而应乎人。《革》之时,大矣哉。”去旧革新是自然界与人类社会的普遍规律,但必须应时之需、改革得当[7]358。钱穆先生将这一原理用于解说国家制度层面的问题:“一民族政治制度之真革新,在能就其自有问题得新处决,辟新路径。不管自身问题,强效他人创制,冒昧推行,此乃一种‘假革命’,以与自己历史文化生命无关,终不可久。”[48]912此论深刻。“革”本身并无价值,有价值的是革应革之物,但在百年法制去旧革新史上,我们常常只是“为了革而革”,忘了更重要的因何而革,于是把本应慎重、精细的“革”简单化为“蔑弃传统+强效他人”。余英时先生的批评掷地有声:“革命的激进分子总是想扫光一切传统,然后在一张白纸上重新建造一个理想社会。但是由于事实上没有人能片刻离开传统而存在……激进的革命之所以无法创造出一个新的社会正是因为它不能保守和继承文化传统中的合理成分。”[49]45

阳明先生有诗云:“抛却自家无尽藏,沿门持钵效贫儿。”本文所言将传统文化之旧酒融入(注入)现代司法之新瓶,便是提倡不忘自家传统的现代化,亦即要推陈出新,不必也不能舍旧谋新[50]333。当然,将传统文化融入司法,并不是要取代法律[51],而是在现有的法制框架之下借助于传统文化,从传统文化中凝练出一般道德原则,并将其法律化为一般法律原则,以检验、补充、修正既有法律规则,即或将传统文化与价值相通的法律融贯相促,或填补法律的空白,或遇与法律冲突之时,值得被慎重考量、尽力协调。

在个案裁判中,融入中华优秀传统法律文化需要借助并合理运用解释的方法,参考2021年最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》指明的方向,应综合运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释,准确解读法律规定所蕴含的中华优秀传统法律文化的精神内涵,充分说明中华优秀传统法律文化在个案中的内在要求和具体语境;将法律规定与中华优秀传统法律文化联系起来,全面系统分析法律规定的内涵,正确理解和适用法律;以社会发展方向及立法目的为出发点,发挥目的解释的价值作用,使释法说理与立法目的、法律精神、中华优秀传统法律文化形成融贯;结合中华优秀传统法律文化与现阶段社会发展水平,合理判断、有效平衡司法裁判的法律效果与社会效果。在这一过程中,须注意充分、恰当说理,避免简陋化、模板化、碎片化、模糊化等说理不明、不切的问题[52]63-64。譬如有关民法中的诚实信用原则,常有法院引用社会主义核心价值观中的“诚信”与《论语·颜渊》的“民无信不立”一语进行融贯说理[31],但后者实为孔子对“子贡问政”的回答,亦即认为统治者与政府应当守持诚信,不能失去民众的信任。所以将该语用之于对普通民众道德及法律责任的说理,未免张冠李戴、有失妥适。

个案裁判之外,作为国家最高审判机关的最高人民法院,可以在出台司法解释以及实施案例指导制度时融入中华优秀传统法律文化。法律的条文通常比较概括、抽象,最高人民法院在做相应的司法解释细化法律原则、规则之时,可将中华优秀传统法律文化融入进去。特别是在目前《民法典》制定、颁行不久的背景之下,大量司法解释亟待出现,而民法又是关乎老百姓日常生活中衣食住行、生老病死等切身权利义务的基本规则,尤其婚姻家庭编、继承编与传统文化关系极密切,相关的司法裁判活动绝不能忽视传统文化。指导性案例、公报案例及其他典型案例的设立宗旨,除了统一司法适用之外,还具有宣扬道德价值观的作用,即便在遵循罪刑法定的刑事领域,也不排斥文化背景的积极影响[53]103-104。在遴选这些典型案例时,可重点关注那些充分、妥当融入传统文化而且社会效果较好的案件(如于欢案、无锡冷冻胚胎案的二审判决),并在裁判要旨、关键词中突出、强调传统文化,方便类案检索与参照,以此垂范、指导各地各级人民法院的司法裁判工作[32]。此外,最高人民法院还可考虑出台相关指导意见,细化对法官在裁判活动中融入中华优秀传统文化的具体要求:在涉及伦理等与传统文化密切相关的疑难案件中,必须借助传统文化进行说理,否则可能成为二审驳回、再审开启的条件;在运用传统文化可能有助于说理的案件中,提倡运用,并制定相应的激励机制;编撰专门的中华优秀传统文化读本,分发各地、各级人民法院,定期对法官进行有关传统文化的培训和考核。

蔡枢衡先生尝畅想道:“今后中国真正的法学文化之建设,似应以法学之国家的民族的自觉或觉醒为起点。”[26]80陈寅恪先生说:“其真能于思想上自成系统,有所创获者,必须一方面吸收输入外来之学说,一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度,乃道教之真精神,新儒家之旧途径,而两千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也。”本文所论将传统文化之旧酒注入现代司法之新瓶,便是希图沿先生所指之路继续前行,“诚知旧酒味酸而莫肯售,姑注于新瓶之底,以求一尝”[54]464-465,可乎?

 

[参 考 文 献]

[1] 张汝伦: 《现代中国思想研究》,上海:上海人民出版社,2014年。

[2] 李拥军: 《论法律传统继承的方法和途径》,《法律科学》2021年第5期,第31-42页。

[3] 王力: 《王力古汉语字典》,北京:中华书局,2000年。

[4] 刘熙: 《释名疏证补》,毕沅疏证,北京:中华书局,2008年。

[5] 许慎: 《说文解字注》,段玉裁注,上海:上海古籍出版社,1988年。

[6] 晏辉: 《辩护与批判:传统文化现代转换的双重逻辑》,《学术界》2020年第5期,第44页。

[7] 高亨: 《周易大传今注》,济南:齐鲁书社,2009年。

[8] 朱谦之: 《老子校释》,北京:中华书局,1984年。

[9] 朱熹、吕祖谦撰:《朱子近思录》,上海:上海古籍出版社,2000年。

[10] 王文锦译解:《礼记译解》,北京:中华书局,2016年。

[11] 楼宇烈: 《中国文化的根本精神》,北京:中华书局,2016年。

[12] 贺麟: 《文化与人生》,上海:上海人民出版社,2011年。

[13] 苏亦工: 《天下归仁:儒家文化与法》,北京:人民出版社,2015年。

[14] 何炳松: 《中国文化的发展及其前途》,见《何炳松史学论文集》,上海:上海古籍出版社,2012年。

[15] 杨伯峻: 《论语译注》,北京:中华书局,2009年。

[16] 杨伯峻:《孟子译注》,北京:中华书局,2012年。

[17] 谢晶: 《逻辑之外的“理”——古今比较下的清代“盗贼自首”研究》,《现代法学》2015年第6期,第28-40页。

[18] 钱穆: 《晚学盲言》(下),北京:生活·读书·新知三联书店,2010年。

[19] 楼宇烈: 《体悟力:楼宇烈的北大哲学课》,北京:中华书局,2020年。

[20] 熊十力: 《中国历史讲话》,北京:北京出版社,2020年。

[21] 马一浮: 《马一浮先生语录汇编》,成都:四川文艺出版社,2020年。

[22] 郑敏: 《新诗与传统》,北京:文津出版社,2020年。

[23] 苏亦工: 《法治与和谐理念的文化渊源及其前景》,《华东政法大学学报》2009年第2期,第3-17页。

[24] [德]萨维尼: 《历史法学派的基本思想:1814—1840年》,郑永流译,北京:法律出版社,2009年。

[25] 侯学勇: 《融贯论在法律论证中的作用》,《华东政法大学学报》2008年第4期,第3—12页。

[26] 蔡枢衡: 《中国法律之批判》,太原:山西人民出版社,2014年。

[27] 楼宇烈: 《中国的品格——楼宇烈讲中国文化》,北京:当代中国出版社,2007年。

[28] [美]伯尔曼: 《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003年。

[29] [美]庞德: 《近代司法的问题》,见王健编:《西法东渐:外国人与中国法的近代变革》,南京:译林出版社,2020年。

[30] 崔建远: 《物权法》,北京:中国人民大学出版社,2017年。

[31] 姜涛: 《道德话语系统与压力型司法的路径选择》,《法律科学》2014年第6期,第21-31页。

[32] 谢晶: 《裁判文书“引经据典”的法理:方式、价值与限度》,《法制与社会发展》2020年第6期,第31-50页。

[33] 《钦定大清会典事例》,光绪二十五年(1899)清会典馆石印本。

[34] 王泽鉴: 《民法总则》,北京:北京大学出版社,2009年。

[35] 王轶: 《民法典编纂应坚持的几项论证规则》,马小红、孙明春编: 《民法典编纂的历史之维》,北京:北京大学出版社,2017年。

[36] 徐宗才、应俊玲编著: 《俗语词典》,北京:商务出版社,2004年。

[37] 曹聪孙编著: 《中国俗语典》,成都:四川教育出版社,1991年。

[38] 温端政著, 《中国谚语大辞典》,上海:上海辞书出版社,2011年。

[39] 《2019年度人民法院十大刑事案件》,《人民法院报》2020年1月12日,第4版。

[40] 苏力: 《是非与曲直——个案中的法理》,北京:北京大学出版社,2019年。

[41] 林山田: 《刑法通论》(上册),北京:北京大学出版社,2012年。

[42] 杨兴培: 《刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作》,《东方法学》2017年第3期,第37-46页。

[43] 陈兴良: 《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,《法学家》2017年第5期,第89-104,178页。

[44] 张明楷: 《刑法分则的解释原理》(上),北京:中国人民大学出版社,2011年。

[45] 张明楷: 《刑法格言的展开》(第三版),北京:北京大学出版社,2013年。

[46] 孙海波: 《司法义务理论之构造》,《清华法学》2017年第3期,第165-184页。

[47] 梁慧星: 《民法总论》,北京:法律出版社,2011年。

[48] 钱穆: 《国史大纲》(下册),北京:中华书局,1996年。

[49] 余英时: 《现代儒学的回顾与展望》,北京:生活·读书·新知三联书店,2012年。

[50] 钱穆: 《八十忆双亲师友杂忆》,北京:生活·读书·新知三联书店,2005年。

[51] 孙海波: 《论道德对法官裁判的影响》,《法制与社会发展》2022年第5期,第73-93页。

[52] 于洋: 《论社会主义核心价值观的司法适用》,《法学》2019年第5期,第60-74页。

[53] 刘艳红、刘浩: 《社会主义核心价值观对指导性案例形成的作用——侧重以刑事指导性案例为视角》,《法学家》2020年第1期,第90-104,193-194页。

[54] 陈寅恪: 《审查报告三》,见冯友兰:《中国哲学史》(下册),重庆:重庆出版社,2009年。

 

注释:

[①]有关问题,可参见王志强《我们为什么研习法律史——从法学视角的探讨》,载《清华法学》2015年第6期,第31页;李拥军《论法律传统继承的方法和途径》,载《法律科学》2021年第5期,第32页。

[②]参见王凌皞《论古代法律思想当代创造性转化的方法——以古典儒家法律思想为例》,载《人大法律评论》2016年卷第1辑,(北京)法律出版社2016年版,第37-50页;屠凯《法学新古典主义:传统法哲学的创造性转化》,载《现代法学》2020年第3期,第45-57页。

[③]朱振《作为方法的法律传统——以“亲亲相隐”的历史命运为例》,载《国家检察官学院学报》2018年第4期,第74-90页;郑玉双《法律保卫家庭:重构孝道的法治形象》,载《河南大学学报(社会科学版)》2021年第5期,第22-29页。

[④]参见李拥军《“家”视野下的中国法制现代化》,(上海)上海三联书店2020年版;李拥军《“报”文化与现代法治的暗合与分殊》,载《法商研究》2021年第1期,第81-94页。

[⑤]有关讨论可见方月伦《司法裁判援引传统文化问题探析——基于132份生效裁判的实证分析》,载《法治社会》2020年第2期,第87-96页;陈鹏飞《指导性案例中我国传统法精神的规范性传承》,载《河南财经政法大学学报》2019年第4期,第154-166页。

[⑥]相关研究可见王凌皞《儒家美德裁判理论论纲:当代法理学语境下的重构》,(杭州)浙江大学出版社2015年版;郑玉双《孝道与法治的司法调和》,载《清华法学》2019年第4期,第43-59页;季金华《司法说服力的文化机理》,载《政法论丛》2020年第4期,第53-65页;谢晶《裁判文书“引经据典”的法理:方式、价值与限度》,载《法制与社会发展》2020年第6期,第31-50页。

[⑦]比如很多在今天看来属于民法的问题在中国传统文化之中就并非法律问题,参见王帅一《“无法”之讼:传统中国国家治理体系中的田土细故》,载《学术月刊》2019年第12期,第106-120页。

[⑧]辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书,(2021)辽01民终920号。

[⑨]有刑法学者也发现并批评这一现象,参见张明楷《中国刑法学的发展方向》,载《中国社会科学评价》2022年第2期,第33页。

[⑩]山东省青岛市城阳区人民法院民事判决书,(2019)鲁0214民初9592号。

[11]南京市鼓楼区人民法院民事判决书,(2007)鼓民一初字第212号。

[12]有关思考参见周光权《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期,第1-17页;陈兴良《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期,第89-104页。

[13]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)第十条。

[14]湖南省邵东市人民法院民事判决书,(2021)湘0521民初2070号。

[15]“白发人送黑发人”为谚语,参见《中国谚语大全》(上),(上海)上海辞书出版社2004年版,第17页。“承欢膝下”语出《孝经·圣治》,原文为:“故亲生之膝下,以养父母曰严。”“天伦之乐”语出李白诗《春夜宴从弟桃花园序》:“会桃花之芳园,序天伦之乐事。”

[16]江苏省无锡市中级人民法院民事判决书,(2014)锡民终字第01235号。

[17]相关评价见杨立新《一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评》,载《法律适用》2014年第11期,第48-55页;吴成臣《彰显司法治理智慧的判决》,载《人民政协报》2014年9月23日,第12版;刘建国《读懂胚胎之争背后的法律价值》,载《法治日报》2014年9月20日,第7版。

[18]山西省太原市中级人民法院民事判决书,(2017)晋01民终3388号。

[19]河北省石家庄市中级人民法院民事判决书,(2015)石民二终字第00547号。

[20]新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书,(2017)新28民终828号。

[21]河北省沧县人民法院民事判决书,(2017)冀0921民初2027号。

[22]山东省高级人民法院民事判决书,(2019)鲁民终2209号。

[23]邵阳市中级人民法院民事判决书,(2012)邵中民再终字第9号。

[24]广东省江门市中级人民法院民事判决书,(2012)江中法民再字第23号;浙江省台州市中级人民法院民事判决书,(2014)浙台民终字第929号。

[25]相关批评参见孙笑侠《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,载《中国法学》2011年第2期,第61-62页;孙万怀《论民意在刑事司法中的解构》,载《中外法学》2011年第1期,第143-160页;周永坤《民意审判与审判元规则》,载《法学》2009年第8期,第3-15页。

[26]陕西省南郑县(今属汉中市南郑区)人民法院刑事附带民事判决书,(1996)南刑初字第142号。

[27]山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决,(2016)鲁15刑初33号。

[28]山东省高级人民法院刑事附带民事判决书,(2017)鲁刑终151号。

[29]四川省泸州市中级人民法院民事判决书,(2001)泸民一终字第621号。

[30]具体讨论,可参见孙笑侠《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,载《中国法学》2011年第2期,第61-62页;于晓青《司法裁判中的法理与民意》,载《法商研究》2012年第5期,第135页。

[31]如辽宁省铁岭市中级人民法院民事判决书,(2015)铁民二初字第61号;山东省聊城市东昌府区人民法院民事判决书,(2018)鲁1502民初9255号。

[32]据笔者了解,江苏省高级人民法院、中国法学会案例法学研究会江苏司法案例研究基地自2021年9月起,已定期发布了8批“弘扬中华优秀传统文化典型案例”。

 

谢晶,清华大学法学博士。现任中国政法大学法学院副教授,主要研究中国法律史。

载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2024年第1期

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