劳东燕:刑法体系中立法与司法的关系重构

选择字号:   本文共阅读 3669 次 更新时间:2024-03-06 21:46

进入专题: 刑法体系   立法   司法   刑事政策   功能主义  

劳东燕  

 

【摘要】将刑事政策与刑法体系相贯通,开启了刑法体系功能化的发展趋势。这种功能化的趋势意在强化刑法体系的应变性,同时不至于弱化自主性的面向。在这样的体系构想中,需要重新审视立法与司法之间的关系。传统的理论模式将立法与司法之间理解为“命令—服从”的等级关系,这种模式导致立法主导型的刑法体系,并相应采取形式解释论的立场。从我国近二十多年来刑法立法修正的情况与实质解释论的兴起来看,立法主导型的刑法体系与当代的现实状况不相契合。有必要按“边缘—中心”的模式来理解立法与司法的关系,并构建一种司法中心型的刑法体系。司法层面通过刑法解释的过程,一方面与立法协作来促进与实现体系的应变性,另一方面完成对立法进行制约的任务,立法论因而成为刑法体系的有机组成部分。有必要从观念上改变对刑法适用的传统理解,刑法适用中必然包含刑法解释的环节;在新的解读模式下,需要对刑法解释的角色进行重新定位。功能主义的刑法解释有助于刑法体系内部构建一种反思性的自我发展机制,并使之具备自我纠正的能力,体现法教义学所蕴含的批判性维度;与此同时,由于刑法解释不能超越法条的文义,并受制于立法的整体结构安排,故应肯定立法论批判的现实意义。

【关键字】刑法体系;刑法修改;刑法解释;刑事政策;功能主义

 

引 言

网络与数据技术的飞速发展与推广,无疑为风险社会增添了新的意义维度。它不仅意味着个体之间互动的范围与频次的指数级增加,社会系统本身的复杂性急剧提升,而且意味着需要发展出与这种复杂性相适应的社会治理体系。由于新技术的使用蕴含并带来众多的社会性风险,人们寄希望于法律对技术的不当使用作出力所能及的应对。认为简单套用现有的法律制度与理论便可实现有效治理的主张者,显然并未真正洞悉网络与数据技术对现有社会结构的塑造性影响。实际上,网络对现行法律的考验,超过以往的任何技术;认为线下有效的规则也应该在线上有效的观念,没有考虑到线下和线上环境的根本区别。

网络时代外部社会环境的急剧变化,在对整个法律系统形成巨大挑战的同时,也对刑法教义学体系(以下简称刑法体系)的应变性提出了更为紧迫的要求。人们显然不能用19世纪的制度与20世纪的思维,来治理21世纪的社会。刑法体系的应变性涉及反脆弱性问题。反脆弱性意味着刑法体系不是被动地对外部环境的刺激予以回应,而是在经受住环境剧变所带来的冲击的同时,能够利用相应冲击让自身变得越来越强壮,让每一次冲击都成为使刑法体系变强的机遇。如果不想任由刑法体系与社会现实之间的鸿沟不断拉大,就必须正视刑法体系的应变性。由此,势必面临如何妥当处理刑法体系的应变性面向与自主性面向之间的关系问题。毕竟,刑法体系的自主性旨在维护法的安定性价值,也是不容放弃的。

将刑事政策与刑法体系的构建相结合的努力,代表的正是锻造刑法体系的应变性面向的努力。在此前的研究中,笔者主要是从犯罪论体系切入来探讨刑法体系的应变性与自主性之间的关系问题,认为将刑事政策层面的预防目的与犯罪论体系的构建相融合,代表的是刑法体系的功能化走向;与此同时,刑法体系的功能化发展,易对法的安定性形成冲击,并对个体自由的保障构成威胁,故有必要通过教义学的内部制约与合宪性的外部制约,来实现对刑法体系的正当性控制。这样一种功能主义刑法体系的构想,可谓目前国内流行的预防主义刑法体系的升级版,意在克服预防主义刑法观所带来的偏重应变性面向而侵蚀自主性面向的问题。预防主义刑法体系对应变性的偏重,尤其是在方法论层面选择性地运用诸多意在实现法的灵活性的技术,已然对刑法的安定性形成重大冲击。然而,迄今为止,预防主义刑法观的支持者不仅未能注意到传统的关系模式已难以解读现实中立法与司法之间的关系,也没有正视究竟如何在法学方法论层面发展一套有效的旨在维护安定性价值的技术问题。

笔者先前的相关研究,要么主要围绕作为总论之基础的犯罪论体系,要么具体探讨如何将功能主义的构想贯彻于刑法解释之中,并未论述如何处理立法与司法之间关系的问题。基于此,本文着力探讨的命题是,在风险社会的背景下,刑事领域应当如何构建立法与司法之间关系的新模式。这样一种新的关系模式,既能体现一般意义上的具有普世性的发展走向,又能考虑与顾及中国语境的特殊性;既能与功能主义刑法体系的构想相契合,又能为合理运用与限制刑罚权提供现实可行的制度框架。这意味着,有必要审视我国当前刑法立法修正的基本特点与不足,进而检讨传统的形式解释论与晚近兴起的实质解释论背后所呈现的立法与司法的关系模式能否在风险社会的背景下合理兼顾刑法的安定性与应变性的价值。在此基础上,本文将进一步探讨应当如何理解与界定立法与司法之间的关系,并据此重新审视刑法解释的功能与定位问题。

一、我国刑法立法修正的特点与不足

从立法的角度来观察,以1997年为分水岭,我国刑法的立法大体上可以分为两个阶段。第一阶段是从1979年到1996年。在1979年刑法典的基础上,立法机关先后通过24个单行立法,并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规定,做了一系列的补充和修改,包括增设单位犯罪的规定,量刑制度上增加不少从重处罚的情节和个别从宽的情节,补充规定133个新罪名,使得刑法典的罪名从原有的129个变为262个等。第二个阶段是从1997年到现在。1997年我国出台新的刑法典,除明文规定刑法三大基本原则之外,将1997年刑法典与此后17年间出台的单行刑法与附属刑法予以修改整合,并进一步增设新罪,从而形成1997年刑法典。1997年的《刑法》采取统一法典的形式,附属刑法的立法形式被废弃。在此之后,立法机关先后出台1个决定与12个刑法修正案,对1997年刑法典作了进一步的修改与补充,涉及对总则中累犯、数罪并罚、缓刑与减刑等规定的调整,取消13个罪名的死刑,增设70个新罪名,使得刑法中罪名总数从413(或414)个增至483个,并增加相当数量的单位犯罪等。这两阶段在刑法修正方式方面经历了重大变化。前一阶段主要采取单行刑法与附属刑法的方式,而1997年之后,除了颁行一个单行刑法即1998年12月《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定外》,其他均采取修正案的方式。对于修正案这样的方式,我国主流的观点认为:“采取修正案方式的好处是不打乱刑法典的体系结构和条文的排列次序,有利于保持刑法典的统一性和完整性,有利于司法工作的实际操作和掌握运用,也便于广大公民的学习和遵守,同时也较好地解决了刑法的稳定性与适应性之间的关系。”不过,随着近些年来刑法立法修正变得频繁,涉及的条文越来越多,统一刑法典与修正案的方式也开始受到一些质疑,主张在刑法典之外恢复附属刑法规定的观点开始引起学界关注。

考察1997年以来我国刑法立法的修正情况,可以得出这样一种总体的印象:(1)立法修改的重心一直放在分则部分,总则部分只是在《刑法修正案(八)》(2011年)、《刑法修正案(九)》(2016年)与《刑法修正案(十一)》(2020年)中才有所涉及。(2)对总则部分的修改只限于刑罚论,完全未涉及犯罪论部分。(3)新增罪名与修改条文最多的章节,是分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪与第二章危害公共安全罪;同时,分则第三章与第六章也是立法改动最为频繁的章节。此外,分则第八章贪污贿赂罪中的条文修改也较多。(4)对公民人身权利的刑法保护有所加强,增设了非法获取公民个人信息等罪名,而传统的财产犯罪领域修改频率则偏低。(5)有十几个刑法条文经历2次以上的修正,其中个别条文经历3次以上的修正,修正案增设相应罪名后不久便进行修订的情况也并不罕见。

晚近二十多年来的立法修改情况呈现三种明显的态势:一是刑法处罚范围不断扩张;二是处罚日趋从严;三是立法条款向概括化发展。从中可看出我国的刑法修改具有以下四个特点:

1.我国刑法修正整体上呈现出又严又厉的发展趋势,并未摆脱严刑思想的支配。有学者在对《刑法修正案(八)》的立法修改情况曾作过这样的评述:“新增罪名的结果是使刑网更为严密,从刑法的调控面上突出了刑法之严;加重法定刑则是使具体犯罪的处刑结果更为严厉,从刑法的调控力度上显现出刑法之严;至于限制有利于犯罪人的刑罚制度的适用范围,所限制的是对犯罪从宽处理,亦张扬了刑法之严。因此,前文对刑法修改轨迹的回溯,展示了一个不言自明的结论,即严刑始终是支配我国刑法修改的指导思想。”诚如斯言,近20多年来的刑法立法修改,“严”始终是主线,“宽”则充其量作为副线,只体现在局部领域,比如对非常用罪名取消死刑,对审判时已满75周岁的人一般不适用死刑等。

2.按需立法的倾向十分突出,主要回应的是对风险规制的需求,基本未涉及对国家刑罚权的制约。在价值取向上,将刑法的应变性放在绝对优先的地位,刑法的安定性价值受到削弱。刑法立法修正的重点在于强化对公共安全、经济安全与社会管理秩序的刑法保护。刑事立法上处罚范围的扩张或限缩,处罚程度的从严或从宽以及刑法条文的概括化或明确化,代表的是不同价值取向之间的争夺。处罚范围的限缩、处罚程度的从宽与法条的明确化,表征的是对以限缩国家权力为宗旨的规则之治的遵守;而处罚范围的扩张、处罚程度的从严与法条的概括化,代表的是刑法对风险规制的回应。从现有立法修正情况来看,立法者在运用刑法对风险进行规制的面向上,借助的路径是扩张刑法处罚范围、加重刑罚的处罚程度与提升法条的概括性;相反,在限缩国家权力的面向上,现有的立法举措则乏善可陈。

3.立法权、司法权与行政权之间的关系呈现深刻的变化,在入罪化的边界问题上,司法开始拥有更多更大的权限。1997年以来的立法修正中增设的新罪大多为行政犯,构成要件上以违反前置性的行政规范为必要。行政犯的大量增设,使得对犯罪的定义权部分地掌握在行政部门手中,由此,在犯罪定义权的结构中,不只涉及立法与司法的关系,也涉及与行政的关系。同时,不明确的刑法规定,表明立法者将未来的规则设立任务移交给司法来承担。分则中罪刑规范的概括化发展,意味着立法机关有意地使用不明确的表述,将决定犯罪定义的权限更多地置于司法部门,委托后者来行使划定入罪化边界的权限,由此必然引发立法与司法之间的关系变动。明确性的问题存在三个意义维度:一是潜在决策者之间决策权的分配;二是当下与未来之间决策义务的分配;三是灵活性与规则之治所代表价值之间的紧张。

4.尽管立法修正相当频繁,且所涉范围较广,但没有改变1997刑法的基本结构,并未实现结构性调整。由于总则中的犯罪论部分没有任何变动,同时从刑事政策的基调来看犯罪论并未摆脱严刑思想的影响,呈现的是“又严又厉”的格局,故而很难说对1997年刑法的基本结构有所变动。

1997年以来刑法立法修改的不足之处在于:(1)缺乏整体的战略性构想,依靠补丁式的立法修正来推动刑法的更新,由此而造成诸多的问题,包括总则与分则的脱节、犯罪论与刑罚论的脱节,体系性冲突与失衡等。对于此种做法,陈兴良教授提出过批评,认为通过刑法修正案的方式对刑法进行修订类似于给破旧的衣服打补丁,但打补丁只能是补漏式的消极应对,对于修补衣服合适;刑法修订不能采取这种头痛治头足痛治足的做法,而应当受到一定的刑事政策的指导。(2)立法缺乏必要的前瞻性,且特别易于受一时的政治因素的影响,表现出临时性、冲动性、表达性的特点,仓促回应民意的现象。由于过多地受特定时期政治因素的影响,立法的稳定性较差,有诸多条文经历了2次以上的修正。(3)陷于控制思维,试图通过加强管制或者限制个人选择自由的方式来增加确定性与可预测性;同时,对安全的保护更多是出于维护秩序的考虑,而不是立足于对人权的保障。(4)对现有刑法中已显得陈旧的法条及其价值取向没有与时俱进地加以更新,现行刑法中对财产权益的过度保护、对不同主体的不平等保护与风化类犯罪处罚范围过宽及法定刑过重等问题,一直未得到应有的纠正。

二、立法主导型刑法体系的问题所在

外部社会环境的急剧变动与刑法立法修改固有的不足之处,使得对立法与司法之间关系的反思成为当务之急。在当代,如果肯定刑法需要同时实现适应性与安定性的双重价值,则单纯倚重立法修改,既难以有效地确保刑法具备与时俱进的适应性,也使得安定性不可避免地成为被牺牲、被舍弃的对象。在适应性的方面,立法者即便开足马力,也不可能通过立法修改而单独承担起这项任务,而必须与司法联动,共同为推进刑法的适应性做出努力。在安定性的方面,当立法者越来越多地将划定犯罪化边界的权力委托给行政部门与司法部门行使,并越来越喜欢使用不那么明确的表述尤其是概括性条款时,指望立法者成为法的安全性的捍卫者,几乎就是在与虎谋皮。本部分旨在对传统理论对立法与司法关系模式的解读加以讨论,以表明这样的解读既不符合当代刑法领域立法与司法之间在经验层面的现实,也背离人们在规范层面对其的应然期待。

在立法与司法的关系问题上,我国刑法学界传统上一直秉持这样的观念,即将刑法解释理解为是对立法条文的单纯适用,强调司法应受立法的严格制约,否定司法的续造功能。这正是国内刑法学界形式解释论阵营所持的基本立场。它无疑呈现的是一种立法主导型的刑法体系的形象。如果按诺内特与塞尔兹尼克对压制型法、自治型法与回应型法的法分类,则这样的观念应归于自治型法的范畴,是严格实证主义的产物。正是基于对法律实证主义与古典刑法理论的信奉,立法主导型的刑法体系的形象才会如此深入人心。可以说,这构成支撑形式解释论的底层基础。这样的一种有关刑法解释(乃至于整个法律解释)的理想类型观念,并未摆脱概念法学时代的理论范式。

有论者曾将我国法律体系的主要技术特征归纳为四点,包括理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政辅助的运作模式与简约主义的风格,并认为这些特征在集合的意义上铸就了中国在法律体系构建上的某种封闭性质。就立法中心—行政辅助的运作模式而言,其不可避免地造成两个方面的问题:一是在原理上遮蔽法律的固有局限,对立法在法律体系形成上的作用期许过高;二是对司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合,使得法律体系无法形成自足自洽的机制,因而也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。这样的论断颇有见地。与此相应,我国的法律解释整体上至今深受“立法至上”“完善立法”与寻求“立法原意”观念的支配。这种立法主导型的刑法体系,实质上是将立法与司法的关系解读为等级关系,前者发出命令,而后者服从性地遵照适用。这种等级模式发源于近代的欧洲大陆,与彼时的国家学说与主权在民的思想密切关联,并产生了极为深远的影响。由于作为代议制机构的立法者代表的是民众,立法是作为民众意志的产物,故而司法服从性遵照适用立法被认为是民主原则的要求。按卢曼的说法,“立法与司法之间的关系以等级制的方式被建构,并且等级被理解为一种命令的等级(而非一种包容与被包容关系的等级或者整体与部分关系的等级)。法院被理解为执行立法的代理人,而法律的方法被认为是演绎式的。这两者的整合被认为由逻辑,亦即对规范的公理性适用来确保”。

与之相应,作为方法论的概念法学得以被发展出来,以契合这种等级模式的需要。在等级模式之下,国家的实在法被奉为圭臬,由此构建的法学(以法教义学为主体)势必表现出对实在法的从属性。对此,基尔希曼有过辛辣的讽刺,认为“实在法把法学家们变成了蛀虫,其赖以生存的不是健康的树木,而是病枯的朽木。既然法学只关注偶然,它自己也就变成了一种‘偶然’,‘立法者’这三个更正字就可以使所有的文献成为废纸”。不止如此,法解释从属于实在法的内在倾向,进一步造成法教义学与现实相疏离的问题,“实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学,使得法学即使认识到现实生活中个性的丰富多彩,也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客;而法学就像个好脾气的帮手,明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形,但是为了尊重老板,只能悄悄把线头拆开一点儿,塞进一块衬布了事”。

立法与司法之间关系上的等级模式在18世纪形成,19世纪虽受到一定的削弱,但并未受到根本性的挑战。19世纪对这种发展的解读是:“立法乃是理性的行动,而立法文本也必须相应地加以解释。这就有可能既保持立法与司法之间关系中的等级形式,又使得法官可能参与文本的生产。在确保上与下之间的一致性方面,这种方法是重要的。其他各种解释紧随其后——首先是关于法律秩序完美性(即‘无漏洞’,gaplessness)的教义学,其形式为一种有用的拟制以及法律的字眼和法律的精神之区分,这种区分的功能(至今仍是秘密)在于为法官造法松绑……这就逐渐导致一种洞见:立法与司法之间的关系不应被视为不对称的和线性的,而是循环的,构成一个两者互相限制的裁判空间。尽管如此,立法具有超越司法的等级优越性的观念仍然占据主导地位,因为法官受到法律的束缚。”

然而,在目的论与实质论思维兴起之后,在目的解释大行其道的背景之下,立法与司法之间的真实关系变得越来越显性化。尤其是,进入20世纪以来,当立法者越来越多地运用一般性条款的立法技术时,便更是如此。法律本身没有目的,目的乃是相对于主体而言的。只要是目的解释,无论是立法者的目的,还是所谓的客观目的,都不可避免地要赋予法官以解释的自由;尤其是客观目的解释,更是完全以法官的视角来解读立法条文的真实意思,允许法官立足于法条的实质精神或规范目的来解读其字面含义。在法官实质上享有解释的自由,尤其是在利益法学之后这种解释自由获得认可的情况下,继续延用等级模式来解读立法与司法的关系,显然是对现实的削足适履。由于对法院在法律系统中的位置缺乏妥当的理解,等级模式作为解读立法与司法之间关系主导型理论范式,其与现实之间相偏离的态势越来越难以为人容忍。法学方法论上利益法学的兴起以及评价法学获得主流地位,其实就已在实质上承认立法与司法之间的相互作用;二者循环性地进行互相限制,这就等于否弃了等级模式。在20世纪中期之后,基于人权意识的普遍高涨,立法者的权力也应受到宪法限制的观念逐渐成为共识。尤其是,随着各国违宪审查机制的建立,司法对于立法的制约关系在各国法律体系内部受到正式的承认,等级模式更是成了老古董,既难以契合经验层面立法与司法的现实关系,也严重背离法治国对二者之间关系的规范期待。

就我国而言,前述发展诚然并未以相同的形式出现,但近三十年来出现的一些类似变化,直接影响人们对立法与司法之间关系的解读。一是在刑法立法修改中,立法者越来越多地在罪刑规范中使用不那么明确的表述(包括一般性条款),对此立法充其量只是对犯罪化的范围进行大致的框定,不仅构成要件的具体化内容需要司法去填充,而且入罪化的明确边界也交由司法来划定。二是从法学方法论的层面来看,随着概念法学在我国影响力的式微与利益法学及评价法学影响力的提升、目的论与实质论思维被广泛地接受,司法者的解释自由开始获得认可,司法能动甚至成为司法实务倡导的努力方向。三是我国的违宪审查虽不是由司法部门来承担,但近年来人们已基本上认可司法部门享有合宪性解释的权力,这就等于承认司法可以且应当对立法施加某种有意义的限制。基于前述三点,等级模式显然也已不适合作为解读我国刑事领域中立法与司法之间关系的理论范式。

由此可见,传统观念对刑事立法与刑法适用之间关系的标签式解读以及这样一种立法主导型的刑法体系的观念形象,是否跟我国刑事实务的现实面貌与发展方向相符,尤其是能否满足因社会复杂化而引发的规范供给之需要,是颇可质疑的。一则,固守传统的范式会大大削弱刑法体系应对复杂社会治理的能力,放大立法主导型的应变性机制的缺陷。二则,传统的范式会助长刑事司法中固有的机械适用法条的现象,从而引发众多的个案不正义。近年来司法实务中出现不少匪夷所思的判决或指控,包括天津摆射击摊的赵春华以非法持有枪支罪被定罪判刑,广东追小偷的物主,因下雨天小偷失足滑到摔死而被控过失致人死亡罪等,都与死守僵化的法条主义逻辑的做法有关。三则,传统的范式由于缺乏方法论层面的制度技术构建,无助于对解释者实际所享有的自由进行合理的控制,从而危及法的统一性。无论如何,以法官为代表的司法人员处于应对社会现实的第一线,其必须对诸多新问题做出决断并提供规则。无视这一事实,就等于剥夺了对司法者的决断权与造法自由进行合理控制的任何可能。由此可见,固守等级模式的窠臼,倚重概念法学的方法来构建刑法体系中立法与司法之间的关系理论,在不合时宜的同时也蕴含了内在的危险。

三、司法中心型刑法体系的必要重构

以等级模式为基础的传统刑法体系,通过限定法律渊源与借助概念法学的方法论,力求保持概念内涵的同一性,来解决法适用的统一性与客观性,由此实现对法的安定性价值的保障,同时通过立法修改来确保刑法具备适当的应变性。这使得刑法教义学被认为只单纯处理司法适用层面的问题,立法论在其中难以找到容身之所。这样的体系框架安排在当代势必面临重大冲击,既无法确保刑法应时应势而变,也难以纠正实证主义带来的问题,缺乏对立法者如何进行制约的宪法考量。这正是传统刑法体系的狭隘之处:一是将立法论排除在教义学体系之外;二是将宪法层面的考虑排除在外,过于强调刑法体系的独立性,寄希望于法益原则来实现对立法者入罪化权力的制约。

如果承认等级模式已不再适用于解读当前我国刑事领域中立法与司法之间的关系,则与之相应的以概念法学作为方法论基础的立法主导型刑法体系,势必面临结构性调整的需要。对于刑法体系中立法与司法之间关系的规范性构建,需要在反思传统理论模式的基础上来展开。这也是风险社会中推进法学范式转换的必要步骤之一。季卫东教授敏锐地指出,21世纪的法学必须面对风险性增大的现实,必须探讨和提供能够减少乃至化解风险的方法和途径。由于风险法制更强调规范的预防功能和长期规划的理性,强调对各种不同诉求、不同关系的调节,尊重个性和差异,为此,法学需要致力于开发分散风险和化解风险的多样化的、富于弹性的管理技术及解纷工具。就刑法体系中立法与司法的关系问题而言,新的理论范式必须既能够给司法能动留出必要的空间,以满足弹性的管理技术所提出的要求,又能够有效保障法的安定性价值,防止司法侵蚀形式法治的底线,此外还能够对立法施加必要的制约。

面对社会的急剧变迁与外部环境的日益复杂化,近些年来我国刑事立法呈现出活性化的态势,立法机制开足马力,试图积极回应由此而来的各种问题。尽管如此,立法上的应对仍然显得捉襟见肘。开拓与发掘刑法适用层面法解释论的潜力,以法解释来弥补立法在应对能力上的不足,成为不可避免的选择。无论是实质解释论在我国刑法学界的强势崛起,还是实务界对司法能动的呼吁与倡导,都与强化对刑法体系的应变性的面向密切相关,试图让司法在社会治理中发挥更大的作用。

实质解释论倚赖目的解释,认为它为刑法解释指明解释了方向,根本上是学者期望借此释放解释者的能动性,为解释者参与规范意义的建构提供必要的途径。这与普通法国家中现实主义法学的立场可谓如出一辙。现实主义法官的基本特点便是,他是一位“宽松释法者”,“应当以对文本目的的理解来指导法律解释,而不是——当文本的目的与字面含义冲突时——用文本的字面含义来指导法律解释”。这意味着,实质解释论与司法能动之间存在着内在的逻辑关联。就实质解释论而言,既然刑法规范的意义并不取决于立法者的原意,而取决于解释者眼中所谓的“客观目的”,也即最终是由解释者来决定刑法规范的意义,则这样的一种刑法体系已经难以说是立法主导型的体系,同时刑事立法与刑法解释之间也绝不可能只是简单的涵摄适用的关系。可以说,实质解释论在我国的兴起本身便表明,传统上解读立法与司法之间关系的理论范式,已经严重偏离现实中二者的真实关系,并且这种偏离在规范层面也难以被认为是合乎时宜的。

尽管实质解释论意味着在我国开启另一种立法与司法之间的关系,然而相关的支持者似乎并未注意到,实质解释论难以嵌合在以等级模式为基础而构建起来的刑法体系之中。迄今为止,有关实质解释论的探讨与相关研究的不足之处在于:一是未对立法与司法之间的关系作重新理解,更不要说发展新的理论模式。二是对于如何发展保障法的安定性的教义学技术基本未予考虑。由于过于偏重应变性的面向,并引入旨在赋予法官解释自由的诸多方法与技术,导致解释边界难以有效加以限定,入罪化的边界模糊不清,难以确保刑法适用的统一性,由此而严重危及法的安定性价值。三是没有认真处理与宪法的关系,也没有发展出有效制约立法的机制与技术。

尽管如此,实质解释论在我国的兴起,毕竟为突破立法与司法之间关系的传统理论范式提供了契机。此后国内学界对有关刑事政策与刑法体系关系命题的探讨,尤其是立基于目的理性的体系构想所做的方法论加工,以及功能主义作为一种思潮的涌现,更是表明对立法与司法之间关系的传统范式存在反思性调整的必要。一方面,只有对立法与司法之间的关系进行重新定位,才能与刑法体系在客观上的发展走向相契合,避免名实不符的局面,为弥合理论提炼与现实经验之间的鸿沟提供可能。另一方面,认可通过刑法解释提升刑法体系的应变性,会带来如何限定解释的合理边界——也即如何避免司法能动与实质解释对罪刑法定所代表的规则之治的威胁——的问题;对前述问题的正视与处理,势必需要以摆脱对立法与司法之间关系的传统解读为前提。

本文认为,从推进刑法教义学知识论的升级换代来说,有必要建立一种司法中心型的刑法体系。一个司法中心型的刑法体系,从体系合理化构建的角度,需要处理好以下关系:

1.司法与立法之间不是服从与被服从意义上的等级关系,而是中心与边缘的关系。由于中心不能脱离边缘运作,边缘也不能脱离中心运行,这个区分并没有等级或社会相关性的差异,也不意味着法院比立法机关更为重要。司法被视为中心,源于法律系统所承担的社会功能,即稳定规范性期待的功能;这一功能必须通过司法来实现。这是由于,“动态的法律统一性只能依靠司法维系:一方面,立法不断制造规范矛盾,司法在同样有效的规范之间,考虑何者相对于个案更为‘适当’;另一方面,司法立足当下重构过去和未来,借助解释将立法规范的意义扩展到新案件,并通过对判决之未来后果的预估予以确定或调整。在司法审查的场合,法院还基于上位法、宪法价值、立法权限等法律理由,通过肯定或否定立法规范的效力,再生产法律系统的统一性”。在“中心—边缘”的理论范式下,司法在法律系统中的位置得以真实地呈现,由此凸显司法在社会治理中的重要角色。司法需要以立法的存在为前提,以实现基本的立法意志为己任,并承担不超越立法所容许的合理边界的义务;同时,司法并非无条件地从属于立法,其对立法具有反制作用,对存有疑问的立法规定可做适度的校正。正是基于此,有论者明确断言:“立法与司法的关系,恐怕不是决定与被决定的关系,而是一种互为条件、互相制约和互相补充的关系……立法的主要功能是满足司法判准之快速变化和修改的需要。”

2.承认刑法体系必须保持自主性与应变性的统一,意味着需要同时发展能够确保自主性与应变性各自得以实现的方法论技术;由于自主性构成法治机制的根基,应变性的获得与提升,不允许以自主性的丧失为代价。总体说来,目的论思维与实质化、功能化的技术以及问题型思考与政策性分析等,是服务于应变性维度的方法。形式判断、体系性思考与合宪性控制,则主要作为制约应变性而确保自主性的方法而存在。就此而言,形式解释论与实质解释论各自代表的进路都存在只执一端的问题,仅注重对其中之一的价值的追求及其方法论的发展。如果承认对刑法体系的自主性与应变性的追求不可偏废,则只发展其中一个维度的方法论技术显然存在偏颇之处。从当前来看,刑法体系应变性维度的方法论技术获得更多的关注并有实质性的推进,而如何确保刑法体系的自主性则基本上停留于价值层面的倡导,依赖的仍是古典自由主义时期所倡导的方法论,并未能同步发展与更新相应的方法与技术。无论是实质解释论本身,还是有关将刑事政策与刑法体系相贯通的主张,抑或对刑法理论功能化的倡导,显然都更为关注刑法体系应变性的实现如何可能的问题。这意味着,在应变性维度的方法论技术获得较多改进的同时,如何推进自主性维度的方法论技术的同步发展,是当前刑法教义学基础理论研究中必须关注的重要命题。

3.刑法体系的应变性主要通过法律适用过程中的解释环节来实现,这与法解释本身具有贯通先前、当下与未来的特性有关。法律乃是作为解释性的实践活动而存在,而任何解释性的实践,都是立足于当下,根据当下的需要来对先前理解进行重构,并着眼于未来作出决断。一方面,司法不得不承担起弥合法律与生活之间差距的任务。法律根据经验和逻辑得以重生,以使自身不断适应新的社会现实。立法机关承担着有意识地改变法律的首要任务,同时,法院是立法方案的合作者,法官可以赋予法律新的含义、动态的含义,弥合法律与生活不断变化的现实的差距,使得法律得以通过解释而不断地获得再生。另一方面,司法者同时受法律与法的实践制约,其不仅充当立法者的简单忠实执行者角色,而且承担明确与补充立法规定中含混与空白之处的任务,并对立法中的不当之处进行校正。大体说来,在应变性的面向,立法与司法之间主要是合作关系,双方通过各自的方式来推动刑法的与时俱进;在自主性的面向,立法与司法之间更多是相互制约的关系,司法主要通过体系性思考与合宪性解释来实现对立法的反制。

4.为确保刑法体系的自主性与应变性的有机统一,需要重新审视司法裁判的性质与功能,并构建确保其功能得以有效实现的相应机制。司法裁判诚然是一种纠纷解决方式,但其与非诉讼纠纷解决机制的本质性差异在于,司法裁判在解决具体纠纷的同时会向社会公众传递行为规范的信息,这使得其内在地蕴含可普遍性的要求。这也正是规则之治的根本意义所在。法的明确性与法适用的统一性也因此变得不可或缺,并要求司法裁判尽量地遵循同案同判原则。与此相应,对司法的个案裁判而言,由同案同判所带来的体系性约束与个案裁判本身的公正合理性,二者构成了必须予以兼顾和权衡的关系。然而,明确性要求本身与刑法体系的应变性存在内在的紧张,走出明确性困境的出路在于引入判例制度。“判例法的机制允许依循先例、重构先例、推翻先例和创制先例,由此兼顾了法律的现实和理想、稳定与灵活以及保守与超越。”从自主性与应变性这对范畴的角度而言,判例制度强调相同案件相同对待,构成维护自主性的重要机制;同时,判例制度承认对不同案件需要不同对待,通过在司法中发展区别技术而为应变性留出必要的空间。判例制度所固有的这种一体两面性,与裁判过程中存在形式化的“涵摄”推理所不逮的“决断空间”有关。决断不仅受制于实证化的法律条文与法律理由,而且其本身又仍然存在于“先例”的“链状结构”之中;因此,当下的“决断”既受先前决断的制约,又被整个“链状结构”所吸收,从而被转化为新的“先例”,导致整个现代法律体系内部结构的重新调整。就此而言,案例指导制度在我国的出台契合了刑法体系发展的需要,为合理处理自主性与应变性的关系提供了基本的机制保障;因而,就战略层面而言,有关出台案例指导制度的决策值得肯定。当然,从战术层面来看,目前所选择的指导性案例均出自地方法院的判决,存在审判层级偏低、缺乏充分论证说理以及与重复现有司法解释规定等问题,尚有较大的改进与调整空间。

5.需要兼顾普遍性(即理论发展的一般走向)与中国的特殊性的处理。我国的现实是,司法机关基本上难以抵挡政治性与社会性的压力,有时会在压力之下做出突破刑法解释可容许边界之举措,超越法律容许的范围来追求所谓的政治效果或社会效果,由此导致对三个效果统一化的宣言沦为对政治效果或社会效果的片面追求。在《刑法修正案(十一)》之前,司法将高空抛物的行为按以危险方法危害公共安全罪做入罪处理,将非法催收高利贷的行为当作寻衅滋事罪来处罚,将发放高利贷的行为作为非法经营罪或诈骗罪予以惩治,便是司法在压力之下所做出的不尽合理的应对。当前较为突出的口袋罪适用上的泛滥,也是司法面对压力而反应失当的表现。在这样的社会环境中,一味地鼓吹强调能动司法有其内在的危险。在肯定司法能动有其必要的同时,必须正视与处理由此产生的问题。在我国,立法机构承受政治与社会压力的能力更强一些,在对各方利益进行权衡时也相对更为中立,不至于轻易为强势部门的利益所绑架或裹挟。基于此,将类似问题交由立法来解决可能是更为合理的选择。

四、重新审视刑法解释的定位与边界

在肯定刑法体系中立法与司法的关系面临重构的基础上,有必要重新审视刑法适用在刑法体系中的角色及其功能。由于刑法适用中解释乃是作为关键的环节而存在,探讨刑法适用在刑法体系中的角色与功能,实际上就是在讨论刑法解释的定位问题。法律解释并非单纯的法律发现过程,而涉及对立法条文的意义构建,是文本、语境与主体相互作用之下的产物,这一点在今天的法学方法论中已成共识。这样的法解释观如何与刑法体系中对立法与司法之间关系的新范式相契合,无疑是值得进一步探讨的问题。

1.在面临双重复杂性挑战的境况下,取向于功能的刑法解释不可避免

中国社会急剧变迁的后果之一是,法律所在的外部环境日益复杂。作为现代化自身的产物,外部环境的复杂性的增长,势必影响包括刑法在内的整个法律体系的运作。刑法作为法律体系的一部分,同样面临复杂性的挑战,需要在规范层面上做出有效的回应。为了化解这种外部的复杂性,对弥散化的风险进行规制,法律规范与制度也相应地变得越来越复杂。在此种意义上,当前的刑法体系(乃至整个法律体系)可谓面临双重的复杂性的挑战:一是外部环境的复杂性,二是规范体系内部的复杂性。

这种双重的复杂性投射到刑法领域,首先表现为诸多案件的事实完全超出法律人的知识范围。比如,金融犯罪、环境犯罪与网络犯罪等案件涉及大量的经济、金融、生态与计算机技术等领域的专业知识,而缺乏相应专业训练的法律人,在处理此类案件时经常显得捉襟见肘。就此而言,波斯纳对美国宪法领域的法律人所做的智识上营养不足的批评,几乎可以原封不动地套用到我国的法律从业人员身上:“对自己要处理的研究对象——一个政治、社会和经济的现象复合体——几乎不懂。他们就知道判例。只吃最高法院的判决,这种偏食注定了智识上的营养不足。”刑法面临的双重复杂性还表现为,法律规则和制度(包括不同部门法之间)的细密化与错综复杂而引发的关系处理与适用上的困难,以及由此导致的法不确定性的增加。

法的不确定性的增加,不仅是规则和制度的细密及错综复杂的产物,而且与规则和制度在适用上的未来指向性有关。由于社会变迁的速度太快,以至于当下的一些设定在数年之后便可能失效。这使得本来旨在确保未来可期待性的法律,反而吊诡地刺激并提升了法的不确定性。具有讽刺意味的是,被设计用于降低法的不确定性的规则和制度,由于其细密性、技术性与分化性的累积效应,实际上反而可能增加了法的不确定性。由此,法的不确定性或许既是法的复杂性的一个结果,也是后者的一个内在特征。

当前,我国刑法体系同样面临来自外部环境与规范体系内部的双重复杂性的挑战。一方面,就外部环境的复杂性挑战而言,刑法体系面临如何强化与提升自身的应对能力问题。由于刑事立法难以全面有效地应对前述问题,刑事司法层面需要借助刑法适用机制与相应的解释技术,来为提升刑法体系的应变性做出努力,这使得取向于功能的刑法解释变得不可避免。所谓的取向于功能,意指将刑法规范如何更好地在社会中发挥行为规范的作用以提升一般预防效果作为刑法解释的出发点。这样一种功能主义的思考方式,要求释放解释者的能动性,考虑对社会外部环境的需要做出回应,其无疑是契合于刑法体系的应变性要求的。另一方面,就规范体系内部的复杂性挑战来说,刑法适用层面需要通过解释方法与技术来贯彻融贯性要求,以降低与消解其中可能存在的冲突与不协调,从而尽可能缓解法的不确定性对规则之治所构成的威胁。基于此,刑法解释论层面需要解决的问题,不仅涉及如何按“需”推动刑法体系的发展,包括如何克服严格实证主义的弊端,有效约束立法权的问题。这意味着,在面临双重复杂性挑战的语境中,对刑法解释在刑法体系中的角色需要重新加以审视与定位,不能仅停留于传统的认知,认为刑法适用只是对三段论逻辑的简单套用。

2.借助于刑法解释,人们能够在刑法体系内部构建一种反思性的自我发展机制,从而真正解决在复杂的现代社会中刑法如何有效回应社会需求的问题

在传统刑法解释论的框架之中,人们往往容易低估个案的意义,低估刑法解释的作用。实际上,个案不仅是法治的细胞,鲜活地折射出当前的法治状况与社会现实,它们也经常提供反思与修正既有相关理解的契机,开启对文本进行重新诠释的现实可能。无论是以法典、法规的形式还是以判例的形式出现,对法解释而言,文本对于诠释的这种开放性,使得法律能够实现与时俱进的演变。正如卢曼所言:“所有在文字上固定下来的法律,都是有待诠释的法律。一旦人们认识到这一点,就会期待文本要能用来批准对文本自身所做之诠释,例如,要去确立谁能够被请求做出诠释,以及诠释如何能被成就。在这个‘谁’以及这个‘如何’的选择上,法律(包括固定文本的情况)使其自身能够随着全社会的演化性变迁而作出调适。就算是当立法手段能够被用来在文本的文字形式中,对文本进行变更时,前述说法依然成立。每个实际上现行有效的文本,都会暴露于诠释之下,它只能是在诠释脉络下的文本。”简言之,诠释对于法律而言至关重要,是法律文本得以不断获得新生的路径所在。

任何确定的法律文本,无论是法典、法规还是判例、习惯,都不可避免地具有滞后性与不完备的缺陷。在变动不居与日益复杂的当代社会中,这样的缺陷显得尤其突出和不能容忍。克服法的滞后性与不完备的缺陷,成为当代法律体系必须直面的重大命题。将既有的法律文本机械地适用于已经变化的社会情境和具体事态,无疑会产生削足适履之谬,而频繁修改法律文本,又会削弱法律的稳定性和权威性;因此,通过法律解释,使法律文本的内容意义动态适应变化的社会情境和具体事态,成为法律发展的重要方式。同时,对于法律文本的不完备的问题,可行的解决方法是通过法律解释来弥补;法律解释能使抽象的概念和一般的规则适用于所有的个案。也正是基于此,伽达默尔的诠释学对当代法解释理论的发展有着不容忽视的影响。

这意味着,个案中的应用对于刑法自身的发展具有重要的意义,解释者是作为文本意义的建构者而存在。正是通过将刑法应用于每一个具体个案(尤其是疑难案件),解释者才得以进入解释的过程,并以自己的理解来参与对刑法文本的意义的塑造,由此而推动刑法的不断更新和与时俱进。因为“理解包含着应用。解释者总是站在自己的处境,把文本内容具体化,应用到他所处时代的具体事态。这样一来,历史文本的内容就在理解的应用之维得到了现实的再创造。”基于此,在刑法体系(乃至于整个法律体系)内部,通过解释机制或者说通过在具体个案中的合理应用,来构建一种反思性的自我发展机制,有助于真正解决在复杂的现代社会中刑法有效回应社会需求的问题。

普通法的运作过程与方法极为鲜明地揭示出,法律规则与原则如何通过在个案中的运用而不断获得与时俱进的意义:判例法的规则与原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资论证的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑与塑造这个规则。对于大陆法体系而言,在耶林提出目的法学的思想之后,尤其随着法学方法论上从概念方法向利益法学的转变,适用环节对于法律发展的意义变得前所未有地重要。对概念法学的扬弃,确立了目的及实质的利益探究在整个法律体系中的核心地位。由于目的是一个与解释主体紧密相关的概念,赋予某个刑法规范的目的以怎样的内容,主要取决于解释者的解读。目的犹如一个容器,人们总是可以根据客观的需要而在它里面盛放新的东西。借助于对规范目的的重新界定,解释者得以将现实的需要与相应的价值判断通过目的的渠道输入刑法体系的内部。刑法解释中客观目的论的胜出,以及刑法体系的功能化发展,都无不表明体系所经历的蜕变。这样的一种体系,不再以形式逻辑为中心,而是以合目的性作为构建的基础。解释的主体由此得以日益深入地进入刑法解释的过程之中,积极参与对刑法文本的意义的建构。这与普通法的运作过程与方法可谓是殊途同归。因而,尽管两大法系在具体依凭的制度技术上存在一些差别,比如,普通法主要依赖判例制度,而大陆法则依靠将刑法体系与刑事政策的目标相整合以及相应的目的论解释,但二者最终都走上通过法解释来实现刑法自我发展的道路。

为了推进刑法的自我发展,确保刑法文本具有必要的开放性,刑法解释应当实现对规范与事实的双向开放,接受来自规范世界与经验世界的双重洗礼。一方面,解释者必须尊重法律文本,对文本采取开放的态度。如果解释者不尊重文本,就无法真正进入文本,也就不会形成真正的理解。为此,解释者必须首先倾听文本的讲述。解释者只有受到文本的刺激,才会反思并发现自己的前见,才有可能调整自己,放弃作为前见的偏见。另一方面,法律解释过程是法律历史与现实的互动整合过程。解释者和法律文本都处在共同的历史传统中,解释者受到传统的约束,故任何解释都是传统的组成部分;同时,解释者必然把法律文本的内容与所处时代的具体情境联系起来,立足于当下境况,把法律文本运用于当下具体事态。只有尊重文本,同时着眼于历史与现实,先前理解中的偏颇之处才可能得到纠正,通过刑法解释而不断赋予刑法文本以新的生命力也才有可能。

在大陆法的语境中,刑法解释所具有的前述两种功能,主要是通过对法教义学体系的内部调整或重构而实现的。每一个疑难案件都可能构成“紧急状态”,需要司法者调动法教义学上的各种理论资源与技术来解决。这样的“紧急状态”一方面诚然容易对法教义学体系形成冲击,另一方面却也是其保持活性的动力源泉所在。在持续不断地经受刺激与应对刺激的过程中,法教义学体系得以对生活世界保持开放。法律在个案(尤其是疑难案件)中的每一次适用,都可能成为法教义学体系调整与修正自身的契机。正是在其与现实生活的对接中,法教义学得以证明自己存在的正当性,并借此发展自身的理论;基于此,法教义学从不把疑难案件视为对既有体系的挑战与破坏,而是看作延伸自己、完善自己的良机。可以说,当代的法教义学体系由于对生活世界保持认知上的开放,并通过目的的通道将法外的价值判断源源不断地输入体系内部,由此使得法律获得一种强大的自我更新的能力。

3.借助于刑法解释,人们能够不断拉近应然与实然之间的距离,使刑法体系具备自我校正的能力,从而体现法教义学所蕴含的批判性维度

刑法解释中对合理的价值判断的强调,体现的是对应然的法律价值的不懈追求。然而,不可否认的是,刑法中实然与应然之间总存在一些缺口,这样的缺口不仅表现在有关定罪的问题上,也表现在与量刑相关的问题上。毕竟,既有的刑事立法主要是对过去实践与一般情形的总结,其中凝结的价值判断乃是作为历史经验的结晶与一般正义的产物而出现,它不仅在应对不断发展的现实时会显得滞后,而且无法顾及个案正义。对此,不可能寄希望于通过频繁的立法修改来填补其间的缺口,而只能借助刑法解释的过程来不断拉近实然与应然的距离。形象地说,刑法解释宛如连接实然与应然之间的一座桥梁。由于刑法解释是刑法教义学的重要组成部分,这也意味着,刑法教义学本身就内在地蕴含批判性的维度,而绝不可能只是对立法规范的条文内容做实证主义的解读。

刑法解释想要有效发挥应然与实然之间桥梁的作用,就必须直面价值判断与解释技术的关系处理问题。价值判断与解释技术构成刑法解释的两大支柱。如果说价值判断是刑法解释的灵魂,那么解释技术便是刑法解释的躯壳。价值判断上的失当,固然会使刑法解释缺失灵魂,而没有解释技术的支撑,作为灵魂的价值判断也必将流离失所。这意味着,要拉近刑法中实然与应然之间的距离,必须做两个方面的努力:一方面,解释者先要对什么样的决定比较好、是社会可接受的,进行审慎的斟酌与权衡。在进行价值判断时,解释者显然不能只关注当下的个案,而必须着眼于未来进行考察。个案中的任何解释,都等于是在为将来的社会生活设定一项需要遵守的规则,故而,刑法解释必须注重解释的实效及其对未来生活的影响。另一方面,解释者必须能够通过灵活地运用各种解释技术,而在价值判断的决定与刑法文本之间建立起必要的勾连。只有这样,才能将法外的合理的价值判断有效地整合入刑法体系之中。解释者显然不能将价值判断直接用于裁判,而必须通过法教义学上的“连结点”,如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等,才能将其引入法律论证。

与此同时,对实质合理的价值判断的追求,只能在法条文义可能性的范围之内来进行,并且需要遵循体系性思考的基本要求即融贯性,确保整体法秩序范围内逻辑上的无矛盾与价值评价上的相协调。从当前的理论与实务状况来看,应当大力推进在刑法解释边界控制方面的方法论技术的改进与发展。除了借鉴传统的解释方法,有必要从功能与意义的双重维度来考虑对解释者的自由裁量权施加限制。一方面,立足于功能的维度(即考虑适应性),在刑法解释过程中需要增设后果考察的环节,以考察与验证所作出的解释结论是否真正有助于发挥或提升刑法规范作为行为规范的作用,使得预想中的一般预防效果能得到落实。另一方面,立足于意义的维度(即考虑正当性),需要强调现代社会的宪制共识,将宪法中的基本价值及其高级法背景作为价值判断的基本框架。可行的路径是,通过合宪性解释来限定特定法条的刑法解释及其利益判断,使相应的解释结论不至于溢出或背离宪制所允许的价值秩序。可想而知,若是忽视对刑法解释边界控制的方法论技术的发展,势必形成刑法畸形的跛足局面,因过于注重刑法体系的应变性面向容易使自主性面向所维护的规则之治的价值受到威胁。这恰恰是实质解释论的问题所在。一种取向于功能的、释放解释者自由的刑法解释,必然面临如何在方法论层面合理控制解释者自由的问题。也正因此,笔者倡导的功能主义刑法解释,会将如何控制功能化所带来的危险当作研究课题中的重要组成部分。

值得指出的是,掌握犯罪定义权的国家,可能滥用规范优势,从而导致对入罪化的范围或量刑情节的轻重在价值判断上失当。通过刑法解释将法外的价值判断引入刑法体系,确保刑法体系在认知上对外部世界开放,有助于在一定程度上克服法律实证主义的弊端。对此,德国学者的说法颇为经典:如果不打算充当麻木的法律技术匠的角色,法律工作者就必须对“为什么”以及法的效力依据确立自己的立场;倘若没有自己的立场,他将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标甚至罪恶的法政策的工具。在当代法律体系中,司法者绝非无条件地臣服于国家的实定法之下。承认基本权利具有公法上的主观权利与客观法的双重性质,本身便意味着司法者有权通过法解释来补正实定法中有失公允的价值判断。这也是司法者的宪法义务使然。

综上,由于应然性判断内在于法解释之中,借助于刑法解释,刑法中实然与应然之间的紧张在相当程度上可得以消除。同时,“形式”与“实质”的区分或对立也并不真正存在;在法教义学的框架下,二者完全能够共存。这样的刑法适用无疑已不宜以三段论来概括,而应当理解为是一种三角结构。如学者所言,在复杂的现代社会中,法律是由逻辑、事实与价值共同构成的一个“三角形结构”:处于三角形底左端的是逻辑,处于右端的是事实,而处于三角形顶端的是价值。这三者之间构成互动的结构。任何一端的左右或上下移动,都会对其余两端造成影响。在这样的法律构造中,逻辑扮演的已不再是价值中立主义,而是一种法律技术,它受到法律价值的深刻影响。无视价值判断在法解释过程中的重要作用,便不可能对当代的法律有真正准确的理解。

4.刑法体系内部的教义学批判有其局限,必要时应当展开立法论层面的批判,以克服实证主义所可能产生的弊端

法教义学的展开无疑是以假定现有法律的合法为前提的,但这种假定指向的是整体的法秩序,而不是特定的立法条文本身;不然,法教义学便会沦为为任何立法条文及其背后的利益格局涂脂抹粉的技术。在“中心—官民边缘”范式下立法与司法之间的相互作用关系,使得司法对立法进行一定的反制成为可能,也存在相应的空间。不过,由于是在法教义学体系内部来处理价值问题,这样的处理方式有其局限。(1)现行的法秩序本身永远不会成为法教义学批判的对象。法教义学者不问法律究竟是什么,也不问是否、在何种情况下、在什么范围内、以何种方式会有法律的认识;相应地,法教义学对法律规范的批判性审视,只限于系统内部的论证,而并不触及现行体制。这意味着,法教义学的批判充其量是一种体系内的自我批判,其批判标准并非来源于法秩序之外,“而是借由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则,得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性”。由于欠缺超越现行法的批判,这使得通过刑法解释来处理形式逻辑与价值判断之间冲突的方法,存在一定的局限。(2)刑法解释必须以不突破立法条文的文义可能性为前提,因而通过解释所作校正及其空间是有限的。比如,设若刑事立法上对公私财产施加的是不平等的保护,则通过刑法解释也难以完全解决不平等的问题。再如,如果承认收买被拐卖妇女行为的不法程度与现行刑法所设定的法定刑(即最高为三年有期徒刑)不相称,则相应的问题也势必只能通过立法修订予以处理。另如,现行《刑法》在财产犯罪的规定上深受1979年《刑法》的影响,当时的社会由于生产力低下物质财富极其匮乏,故而对财产犯罪配置相当高的法定刑;在如今的社会环境下,我国的财产犯罪整体上可能面临刑罚偏重的问题,对这一问题的有效改进,无疑也不可能主要依赖刑法解释来解决。

对于一个尚未建立完善宪制的法律体系而言,仅依靠法教义学来处理价值问题局限会愈加明显。司法程序中合宪性审查制度的缺位,意味着实际上无法依据立宪主义宪法中的基本权利规范与基础制度来安排下位法,来对存在偏颇的实定法进行有效的校正。我国的情形便是如此。基于此,就刑法领域而言,在肯定法教义学研究的重要性的同时,不应当否认法哲学路径相关研究的价值,后者使得超越实定法的批判成为可能。与此相应,有必要承认立法论批判仍有其存在的空间与意义。立法当然不是嘲笑的对象,但是,当竭尽所有的教义学资源与解释技术,仍无法填补刑法中应然与实然之间的裂缝时,便只能诉诸立法论批判。在此种情况下,人们理应将努力的重心放在推动立法者做出立法修正之上,而不是秉持保守的立场,以法教义学的名义变相地为落伍或有失合理的价值判断或利益安排进行背书。

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文章来源:本文转自《法律科学》2024年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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