李学尧 冯健鹏:在法科生和台独分子之间——对民进党高层的一种法社会学考察

选择字号:   本文共阅读 4158 次 更新时间:2005-08-29 19:16

进入专题: 台独  

李学尧   冯健鹏  

【内容提要】通过相关媒体资料,对民进党高层的法科教育背景作了初步的梳理。调查结果表明:民进党高层和公众性(旗帜性)人物大多有法律教育背景。民进党与法科生的结合,既是台湾逐渐步入法治社会的必然结果,也有岛内特殊的历史和社会背景,如擅长辩论技术的法律人无法在裙带关系盛行的国民党党内获得正常晋升和提拔。文章还分析了法律人成为民进党主流的过程与对其逐日坐大的巨大推动作用。在此基础上,文章认为中央当前的对台统战政策应作适当的调整。   

【关键词】民进党 台独 法社会学 法律人(法科生)

在很多场合,“法科生”往往与“台独分子”相联系:民进党史上八位党魁中,即有七人具有法科教育背景;而其他台独的核心人物,如“教父”彭明敏、“头号军师”李鸿禧、前“行政院院长”张俊雄、“考试院院长”姚嘉文、“副总统”吕秀莲等人也都具有法科教育背景,或者在从政前以“法律人”为业。当然,在一个社会实证的语境中,我们不能仅根据上面的有关资料,就把法科生与台独分子划上等号。事实上,国民党中也有很多精英具有法科教育背景,如连战、马英九等人。台湾的这种“法科生唱政治主角”的现象,是一个社会进入法治阶段后的必然现象。但值得我们深思的是,“最铁杆”的台独领袖大部分都来自于法律系或者政治系--两个吸纳台湾本土最优秀政治人才的专业。这是否直接促进了台独势力的逐日坐大?是什么原因促使他们有这种倾向呢?在此背景下,法律人从政又有何特点呢?诸般问题都需要我们作深入的调查和学理探讨,进而对当下的对台统战政策进行反思和创新。

一、基本状况:民进党中的法律人

民进党历史上有过九位党魁,除施明德毕业于“陆军炮兵学校”外,其余八人均为法科或法科相关专业毕业(详见表一)。[3]

姓名

教育背景

职业来源

届次

江鹏坚

台湾大学法律系

律师

第一届

姚嘉文

台湾大学法律系

美国加州大学伯克莱分校研读

律师

第二届

黄信介

台湾地方行政专科学校

第三、四届

施明德

陆军炮兵学校

炮兵监测官

第六届

许信良

政治大学政治系

国民党党部人员

第五、七届

林义雄

台湾大学法律系

律师

第八届

谢长廷

台湾大学法律系,日本京都大学法学硕士、博士课程完成

律师、电视台主持人

第九届

陈水扁

台湾大学法律系

律师

第十、十一届

苏贞昌

台湾大学法律系

律师

第十一届(补选)

表一:民进党历届主席教育背景一览表[4]

另外,当下民进党党务核心层的四人中,有三人具有法科教育背景(详见表二)。

姓 名

法科背景

党 职

苏贞昌

台湾大学法律系

主席

李逸洋

台湾大学政治研究所

秘书长

颜万进

日本国立京都大学法学硕士

副秘书长

张郁仁

副秘书长

表二:民进党党务核心层法科背景一览表

在当下民进党的公众性人物中,也有许多与法律专业有着某种联系(详见表三)。

姓名

法科背景

身份

陈水扁

台湾大学法律系

现任台湾地区领导人

吕秀莲

台湾大学法律系

美国伊利诺大学比较法学硕士

美国哈佛大学法学硕士

现任台湾地区副领导人,民进党“中常委”

苏贞昌

台湾大学法律系

现任民进党主席

彭明敏

日本东京帝国大学法学部政治科

加拿大麦吉尔大学国际航空法法学硕士

法国巴黎大学法学博士

“台独”教父

李鸿禧

台湾大学法律系

东京大学法律系法学硕士、博士

民进党 “头号军师”,“凯达格兰学校”校长,汉语圈内宪法学的泰斗级学者

谢长廷

台湾大学法律系

日本京都大学法学硕士、博士课程完成

民进党前主席,现任“行政院院长”

陈隆志

台湾大学法律系

美国培植的“台独理论大师”、陈水扁所谓的“台独启蒙者”

张俊雄

台湾大学法律系

前“行政院院长”

蔡同荣

台湾大学法律系,

南加州大学政治学博士。

现任民进党立委,公民投票促进会创始人,“公投台独”的主要鼓吹者

蔡英文

台湾大学法律系

美国康奈尔大学法学硕士

英国伦敦大学政经学院法学博士

现任民进党立委,前任“陆委会主委”,“法理台独”和“公投制宪”的主要鼓吹者

表三:台湾民进党“公众性”人物法科背景举例

在民进党的中高层人员中,法律人或具有法科背景者也有相当的比例:民进党自主席以下,包括秘书长、副秘书长、中常委、中执委、中评委共计49人,具有法科背景者共14人,占总数的28.6%;而在处于权力核心的主席、正副秘书长和中常委共17人中,具有法科背景者达10人,占总数的58.8%。相比之下,国民党和亲民党中虽然也有一定数量的法科生,但较之民进党则远为不如:在国民党中高层的三十九人中,具有法科背景的仅五人(包括一“名誉法学博士”)[5];在亲民党中高层的三十三人中,具有法科背景者也仅五人。[6]

通过对比可以发现:在当前台湾最大的三个政党中,具有法科背景者均占据一定比例,但民进党显然拥有绝大多数的法科生资源,无论绝对数量还是相对数量都远超其它两党--这就是台湾政坛中法律人的独特状况,也正是本文所要分析的现象。

二、基本逻辑[7](1):法律人与法治社会的政治

在探讨本文主题之前,我们有必要对西方有关法律人参政的理论问题作一梳理。一般认为,在西方的法治化进程及第三世界的逐步现代化中,律师在政治进程中以不同的方式起着直接的作用,主要有以下几种方式:

(1)作为理论家。通过详尽地阐述国家权力的实施或为限制统治阶级的霸权的建立提供法律根据的学说直接影响政治思想;或者通过法律思想(如社会契约或个人权利)融入政治观点中施以间接的影响。

(2)作为制度的设计师。律师和法官不仅修补漏洞,而且帮助设计和建造这个大厦本身。

(3)转化和公开社会冲突。律师常常会将一个社会中存在的矛盾提送至法院而使之尖锐化。律师的特点是将鸡毛蒜皮的事情都能转化为法律技术问题而提交法院。这往往有助于将隐藏的政治冲突变成公开的法律冲突。在这种冲突从隐藏走向公开的同时,他们自己也从背后走向了前台。   (4)直接作为政治阶层的成员。几乎在所有的资本主义社会里,律师都是政治阶级的一个重要组成部分。但律师作为统治阶级队伍的根据需要有一个长期的法学教育过程。

(5)作为中间人。律师在个人、团体甚至是整个阶层和政府之间,在商业公司和国家机构之间,在当地资本家和跨国资本家之间等等作为调解人常常是很活跃的。这里重点强调的是他们以一种更有益于舆论政治和控制政治而非冲突政治的方法在相互对立的利益之间所起的协调作用。这种作用也被帕森斯等人称为法律人的“间质性”。他认为法律职业在社会结构中的地位就是一种“间质”(interstitial);是立法机关、行政机关和普通公众之间的缓冲器(buffer)。[8]

(6)最后,作为公务员,从最直接的意义上说,通常是权力的仆人,是机关或者政治职能的执行者。[9]

资本主义的政党政治往往又是竞选政治,党禁开后的台湾社会也不例外。在当众竞选,公众投票决定当选者的场合,参选者自身的条件和言辞能力等可归于魅力一类的范畴,无疑是影响公众的兴趣、注意力、信赖感并最终将选票投给谁的重要因素。“平民表决民主--领袖民主的最重要的类型--按其愿意是一种魅力型的统治,它隐蔽在一种由被统治者的意志引申出来的,并且只是由于这种意志才继续存在的合法性的形式之下。实际上,领袖的统治是由于他的政治追随者对他本人的忠诚和信赖”。[10]为了获得投票者的认同,对于竞选者而言,有两点显得尤为关键:(1)学识或教育的背景;(2)文字操作能力和组织沟通技巧。

一般而言,有着较高教育背景或者拥有某方面深厚学识的人更容易唤起人们潜意识里的那分敬重。这在承袭了科举信仰传统的台湾社会,对教育和考试近乎崇拜的民风中可略见一斑。同时,由于法律职业学识性中神秘性给民众的“深奥”感受,使得法科生在台湾社会享有极高的荣耀。但是,并不是拥有高深的学识或者法律教育的背景,就必然赢得广大民众普遍的信任。事实上,“不让律师进议会”的呼声也曾经响彻纽约上空,而“法科亡国”的论调也曾遍布日本朝野。[11]

那么,究竟是什么使得法律人或者律师能够在现代化过程中起到如此重要的作用呢?除各国具体的历史情况外,下面两个方面的互动可以作为我们从理念上进行分析的出发点:(1)律师职业某些特点使得他参与政治具有天然的优势;(2)现代政治的运作过程自然衍生出对律师等法律职业家的实际需要。根据上面的理论提示,我们下面从政治技术、利益平衡技术和阶层出身三个方面,对台湾法律人成为独当一面的统治阶层作初步的分析。

(一)专业优势:法律人对政治技术的娴熟

现代政治理论精深奥妙,本文不可能无限展开,以下仅分析两个具体的政治技术,即言辞活动和程序技术。[12]

1.言辞技术

对于律师的最大看家本领:“操两可之说,设无穷之辞”--即辩论的功夫,人们都非常熟悉。关于法律人的这门技艺,韦伯也曾作了精辟的描述:“毫无疑问地,一个主张、一个说法,即使本身只有在逻辑上言之脆弱的论据支持……律师也可以挺身为它申辩并获胜。不过,他之所以会获胜,是因为他为这个主张或要求提供了一个在技术上言之‘有利’的论证。但是,一个在逻辑上言之有‘坚强’论据支持的主张或立场,惟有律师才能成功地加以处理。”[13]对此,我们也可以作这样的延伸:律师擅长辩论,并非是纯粹的、低级的“专长口舌”。它与善于街头漫骂者等区别在于:他的雄辩的背后是对语言概念的透彻理解和精确使用,是对逻辑推理技术的娴熟掌握。而所有这些,得益于他们在法学院及执业实践中长期的学习和训练。尽管韦伯所指的是二十世纪初的德国,但这种趋势在二十世纪愈演愈烈,精通言辞技艺的法律人也就愈发游刃有余。

在演讲这样一种政治模式下,一个竞选者若想要当选,最起码必须做到能说会道和善于交流沟通,换句话讲,这里的机会只属于那些演讲家或所谓的煽动家。而增强言辞的效果无疑是律师的手艺而非政治官僚的份内之事。律师职业说到底就是在说服力竞争的场所具有更有效地进行竞争的义务与权利的执业。按照政治学家李普塞特的观点,法律职业本身就需要某种政治技巧,法律工作可以使人受到最好的政治技巧训练,而政治领导人主要就是从这个职业中招聘的。[14]

这一点在台湾政坛上也非常明显。在今年的选举中,选举内容与选前民意调查都优于对方的连战,输于陈水扁,绝非偶然及所谓的枪击事件所能左右。早在选前第一轮电视辩论中,两者的胜负就已露端倪。连战出自富贵人家,事业一直一帆风顺,尽管作为学者具有理性和逻辑的优势,但在具有长期街头抗议的经历的“菁英律师”--陈水扁面前,辩论技术明显不如。当时的民意调查就显示,陈水扁的支持率在辩论后获得了很大的上升。

此外,法律人的辩论技术还处处表现在民进党对于其主张和诉求的美化包装和技术转化。例如“法理台独”,经过言辞技艺的转换,化为“本土认同”、“主体意识”等“在逻辑上有利的主张”,给“台独”披上了“正当性”的外衣;再如民进党当局在2004年进行的“3·20公投”,数次更改“公投主题”,最后确定两个几乎没有实质意义的主题,同样是通过这种言辞上的设计,达到使“公投”正当化、普遍化的政治目的--这种言辞活动是在政治实践中获得支持、赢得选票的确实手段,是在现代民主政治中实现“正当性”的必备技能。因此,不可将其作为“语言游戏”的雕虫小技或者简单的煽动手段而等闲视之。

2.程序技术

另一项重要的政治技术是对程序的把握。正如同法律将价值判断转化为具体的程序和规范,法律人也具有将价值判断转化为程序问题的能力。这种能力包括对既有程序的理解和运用,以及制定程序的能力。但是出于政治目的,前者也可能表现为凭借对既有程序的了解而滥用程序或规避程序;后者则可能表现为通过形式规则的制定来达到实体的目的--在政治现实中,这两种情况往往是交织在一起的。

民进党自从确立了“制度内”的政治路线,便一直注重程序的技术;在“执政”后更是如此,从“公投程序”的设计上可见一斑:由于将“公投”与“大选”在同时、同地“捆绑”举行,使得愿意投“大选”票而不愿投“公投”票的选民势必因为到场却不领“公投”票而使自己的政治倾向暴露,通过这种表面“合法”的程序来间接限制选民的选举自由(“不参加投票”也是参加选举的一种,也应得到保密)--如果没有一批精通程序的专业人士策划,如此“精巧”的伎俩确实是难以想象的。另外,民进党当局在“3·19枪击案”发生后立即启动“国安机制”,致使大批在政治上基本倾向国亲联盟的军警人员无法到场投票,也难免滥用程序之嫌。[15]

这种对程序的滥用和规避属于“程序的代价”,但在一个基本健全的社会系统中,有能力对这种代价造成的损害进行自我修补。在台湾,无论是选前还是选后,对民进党当局这种滥用和规避程序的行为均不乏质疑和批评,选后进行的“选举无效之诉”等努力,也是通过程序本身对其进行修补--当然,这种修补是否成功,还需要时间来证明。

(二)角色优势:法律人对各种利益的代理与把握

现代社会通过利益来整合异质单位的关系;在现代政治中,各种政治利益的协调与把握也成为至关重要的方面。在某种意义上,它也属于一种政治(统治)技术。就这一点,又和法律人的职业特征有密切关联。韦伯曾说,“用政党来从事的政治经营,也就是由有利益关系的人来进行的经营……最有效地处理客户的利益问题,是受过训练的律师的看家本领”;[16] 和韦伯的乐观相反,一百多年后美国的克罗曼描述了律师“被分裂的忠诚”:“一方面,他们被认为是客户利益的盲目拥护者,另一方面,又希望他们是法庭上政治的官员,责无旁贷地维护法律的完整”;[17]尽管他仍然认为对一个好律师而言,热心公益“是他技艺中不可分割的组成部分”,但这种利益分歧及其所导致的道义冲突即使是“好律师”也无法完全解决;这种窘境随着从政律师进入政界--显而易见,克罗曼对法律人从政抱持着相当悲观的态度。[18]

虽然韦伯和克罗曼所处的社会环境有绝大的不同,他们对律师从政的评价也正好是两个极端,但他们都指出了法律人处理利益的能力对其从政的重要影响,而这种影响是法律职业(尤其是律师)本身所造成的:(1)法律职业共同体是一个利益共同体,有其自身的群体利益作为整合与互动的媒介;(2)出于法律本身的属性,使得法律人对社会整体利益有维护和协调的义务;(3)就律师而言,还有维护客户利益的职业伦理--由于从政法律人多为律师出身,所以这里特别关注律师的这种三层利益模式。如果与现代政党政治相比较,可以发现两者具有及其相似的利益模式:对于政党来说,(1)当然也有其独立的政党利益;(2)政治的属性决定了政党(无论是执政党还是在野党)的活动要极度关注社会整体利益;(3)各从政者也代表了具体的政治利益(例如,议员要关注本选区的利益、要“照顾”其经济支持者的利益,等等)。   更值得关注的是两者在处理不同层面利益冲突的方法上的关联:关于“好律师能否也是个好人”的争论,其实就是律师忠于客户利益和忠于社会整体利益的冲突。尽管这一冲突远未解决(或许永远无法解决),但律师仍然活跃在社会中、并未因这一无法避免的冲突而消亡;究其原因,是律师(法律职业)共同体利益在其中起到了调节和转化的作用--职业共同体的利益,作为社会利益体系中相对独立的部分,一方面可以整合共同体内各种不同的具体利益,另一方面以整合的结果参与社会各一般利益的互动与博弈,在此过程中消减具体利益与社会整体利益的直接冲突。在历史上,各国的律师职业共同体在形成初期,无不因律师极端忠于客户利益、无视社会整体利益,遭到众多诟病;为了职业共同体的生存,律师业发展出维护“身份荣誉意识”的职业伦理,如法律援助等,以缓解社会对法律职业的压力。[19]如果从利益分析的角度看,这种职业伦理的发展,就是对法律职业共同体利益的维护:这种维护,一方面可以约束律师无限度地“以技能换利益”;另一方面强化了法律职业共同体的社会作用,即“运用法律并做法律容许的事情,纵然是为个别的利益,但实际上受益者却并不限于当事人”,[20]以此整合各具体利益与社会整体利益。另外,对法律职业共同体来说,无论是整合具体利益,还是参与社会整体利益的互动,都蕴涵着理性化、程序化的因素;这些因素也会影响外部社会环境,使社会整体也越来越呈现与这种理性化、程序化相协调之处。以共同体自身而言,可谓“以内部运动影响外部环境”[21]--这种影响是法律职业共同体的鲜明特征:其它职业共同体,如医师职业、教授职业、经理职业等,也都有各自的共同体利益,但少有能以共同体利益而对社会整体造成结构性影响的。这决非医师等职业在重要性等方面较法律职业有所不如,而是由于社会本身理性化的趋向、以及法律在社会结构中的普遍分布。   作为律师的法律人从政,同样嵌在前述三层利益模式中,并且同样是通过政党利益来协调具体利益与整体利益的关系。更为重要的是,政党政治同样是“以内部运动影响外部环境”:只不过这种影响不是直接改变社会结构,而是将政党(及其所代表的社会政治基础)的各种需求通过政治手段转化为国家(地区)的政治需求,从而改变一国(或一地区)的政治结构。对于律师出身的从政者来说,无论是以共同体利益整合具体利益,还是将政党利益转化为带有普遍性的政治需求,都是驾轻就熟的--尽管政治和法律有所不同,但这种以理性作利益衡量、以规范作和平博弈的方式却是共通的,而这正是法律职业安身立命之所在。但是,如果说法律职业共同体促使社会结构加强理性化、程序化的共变由于符合“现代化”的趋向而带有积极的色彩;那么政党对政治结构的影响则很难笼统地加以积极或消极的评价、而与政党本身的特性有关了。   以此考察民进党,可发现民进党在政治手段上确实擅长于对各种政治利益的整合与表达,无论是早期为赢得“政权” 而进行的政治活动,还是“执政”后的举动,无不是利用政党资源,以精细的利益计算、围绕规范进行社会整体利益的整合。[22]同样,任何政党都试图以自身的利益和要求来作为社会整体的政治需求,而拢有大量法律人资源的民进党在这方面则是得心应手:作为民进党意识形态和关键政党利益所在的“台独意识”,在民进党成立以来逐渐获得了台湾社会的大量认同(当然,这种认同是在“主体意识”、“台湾认识”等名目下进行的)。根据台湾政治大学选举研究中心的调查,从1992年至2003年,台湾民众认为自己“是中国人”的由24.2%下降至7.7%,认为自己“是台湾人”的则由17.3%上升至37.2%。[23] 尽管民进党的因素只是原因之一,但这毕竟反应了政党对社会政治意识的改变;再联系到2004年的领导人选举,民进党在经济乏善可陈、两大反对党互相联合的情况下,机巧地将选举议题从经济方面转到了台湾主体认同方面,使得反对党联盟一直处于被动,最终获得了大约一半的选票;与四年前得票率约三分之一的成绩相比更有所斩获--从政党政治的角度,民进党正是首先在社会规范允许的范围内,整合各具体的政治利益(成为除极少数激进“台独”以外各种“台独”势力的政治总代表),参与社会整体的政治博弈(通过选举、立法等政治方式,贯彻其党派的意志),最终影响了整个社会的政治倾向(例如,民进党“执政”之后出现全台湾“泛绿化”的倾向[24])。对于此种政治行为的评价,自无需本文赘述;本文只是强调法律人职业特征中,善于此种行为的因素、而且这种因素更具有一般性。

(三)职业优势:作为自由职业者的律师

作为自由职业者,在从政上,法律人还具有能够自由安排时间(拥有充沛的时间)、经济条件上允许一心一意从政、在阶层出身上容易为各界接受以及与民众交往较为亲密等优势。而这些优势,也促成了其它自由职业者在从政上的某种便利。[25]

1.与各界的密切接触

出于职业活动的要求,一般而言,律师需要与社会上的各色人等打交道;为了营利,需要轮换式地代理不同利益集团。尽管,理论上而言,律师的代理往往只限于解决专业问题,但是,为了更好地代理,他往往会深入地体会各类当事人的感受和需求,这不仅能如本文上面所述,使律师获得“对各种利益的准确把握和良好的平衡感”,而且,也能频频在公众面前露面,为各界所了解,成为公众性人物。而这对于赢取选票无疑是非常有利的。回顾陈水扁等以律师身份加入民进党者,往往都有这方面的讨巧。[26]

2.充裕的时间和一定的财力

人们或许会发现,在法治化的社会里,尽管也有很多公务员经受过良好的法律或者财经专业训练,但很少会有选举性官员(包括总统、州长、议员)出身于公务员队伍。探究其原因有很多,比如,公务员的工作比较稳定,一般选择公务员者,在价值观上就崇尚过一种比较安逸的生活;公务员的职业伦理之一就是在政治中保持中立;普通公务员的工作比较程序,不需要特别突出的能力,所以公务员队伍并非是社会里最为精英的团体等。此外,还有一个因素也不容忽视:要投身政治,特别是选举式的政治,需要投入大量的时间、精力和财力。虽然人们印象中的律师往往是西装革履、提着一个公文包匆匆而行的中青年--事实确实如此,律师往往都是超负荷地工作,几乎没有休假日地工作,但是,律师或自由职业和其他职业的区别在于,他们能够自由安排自己的时间,而不像公务员、医生等定时地上下班。   此外,相比社会其他自由阶层,律师一般都收入不菲,能在短短几年间,积蓄维持和保障一生的体面生活。并且,又由于是自由职业者--他受雇于当事人,但也不受雇于任何人--律师不必担忧,因为触犯了某些政治势力或者权贵,而担忧生计毫无着落,或者遭遇失业的厄运。相反,律师只有独立地与政府抗争,体现维护民众权利的姿态,才能获取民众的支持,得到更多的案源。

3.阶层出身容易为各界接受

尽管,社会中不乏为了赚钱而不择手段以及屈从于某种权势或富贵的律师,但总体而言,律师是属于中产阶级的--在律师将法律作为一门技术来营利的同时,为了自身的利益,他们也利用种种有利因素,把自身构筑成了一个既独立于国家,也独立于当事人的“自治的共同体”(至少在形式上如此)[27]。律师作为候选人,相比其他阶层出身者,更容易为社会各界所接受,使人们很少产生“这一职业的上台是我这一阶层或者阶级的失败”的感觉。再说,在中产阶级占据社会大多数的发达资本主义社会,律师本身就拥有强大的阶层基础。一般认为,上台执政前的民进党,主要的社会基础是中产阶级,[28]因此,我们也可以认为,在台湾社会中产阶级实现质的飞跃的70年代,律师大批地加入台独势力,与他们本身的阶层认同也有着很大的关联。

三、基本逻辑(2):为什么是民进党?

(一)法律人难以立身的国民党与制度化反对国民党的专业优势

国民党在大陆的溃败,很大程度上应归咎于它是官僚资产阶级的代表、以及这种官商(地主)结合中的腐败本质。退台后,尽管在党务方面作了大规模的改革,但其代表官僚资产阶级和某些特权阶层的本质,在分裂前依然没有改变。通过派系清洗,蒋氏国民党“党政不分、以党代政”的党国体系反而得到了空前的加强。就本文主题而言,这种党国体系在人事上的弊端就是,为了排除异己,维持蒋氏统治,裙带关系盛行,人才选拔和晋升并不决定于个人的才能和贡献。蒋经国上台以后,针对国民党领导层严重老化、在台湾统治合法性遭遇严重危机等问题,虽然也大胆地提拔“青年才俊”,吸纳经济社会结构变迁中新生的社会力量,增加本省籍人员在领导层的比重,提升在地方选举的组织实力和选举能力,使当时的国民党给人以耳目一新的感觉,并透过人事选拔获得了坚固的统治基础。[29]但值得注意的是,这种人才提拔的方式仍未脱离“裙带”模式,个人的政治前途,依然取决于个人的家庭出身、个别领袖和领导的好恶等非民主因素。正如上文所述,法科生在法学院所学的知识和技能,如注重精确的专业术语、适合对抗的辩论技术、擅长煽动的演讲口才等等,在民主选举的社会里,特别容易脱颖而出。但是国民党支配型的政党体制、裙带式的人事模式,不仅使得优秀的法科生在其之中无法施展其专业优势和才能,而且还会有意无意地将一批擅长选战的精英律师拒之门外,并在“美丽岛”等一系列事件催生下,将他们推向国民党的对立面。[30]

迫于国际和社会压力,国民党在民主领域不断让步,甚至主动推进台湾政治民主,但它自身却在党内改革方面滞后了。尽管自觉地从党国体制中脱身,但却未能成功而及时地由威权型政党转化为竞争型政党。[31]党国体系为国民党积累大量政治资源的同时,也使其背负了沉重的历史包袱,尤其是旧式的政党体制难以适应“民主化”以后的台湾社会,为后来的分裂以及惨败埋下了伏笔。

相比国民党,民进党从“党外运动”起家,没有旧政制下的历史包袱;同时为了攻讦国民党,至少在表面上要建立不同于国民党的政党体制;另一方面,民进党的主要人物多有留学背景,在心理上对西方政党制度也极为认同[32]--因此,民进党的政党体制在客观上比较接近现代政党体制,使得法律人更能凭自身的专业和能力进行发展。而民进党曾长期作为主要的“党外反对力量”,同时也以“民主进步”作为招牌,自然对法科生有较大的吸引力。此外,民进党成立后,在没有地方派系和扎实的地方党部辅选的情况下,街头运动和文宣造势是其表达政治主张、赢取选票的主要途径,而这些也正是律师等擅长所能。当然,民进党内也一直存在派系斗争之类的冲突和矛盾,这种斗争关系到政治主张的分歧和政治利益的分配,是各种政党和政治团体都难以避免的。但是至少在表面上,这种斗争还是要限制在相关的规则范围内--这也使得法科生能够发挥不同于一般政客的作用。   上面也谈到了分裂前国民党的阶级本质,它基本上代表的是官僚资本主义的利益。退台后,通过土地改革,还笼络了农村基层以及涉黑的一些势力。综合他所代表的阶级和阶层,多是那些控制着在垄断和国家资本主义条件下创造出来的资本和国家权力的大集合体。这种集合体从阶级本质来说,是不太需要理想上的合法性保障,因为他们有其它保证服从的方法。世界新兴工业国家和社会的一个普遍规律就是,对法律的支持越来越来自于那些因资本的扩张而扩展或急进的集团。这或许也可以作为我们理解本文主题的一个视角。[33]

(二)民主与台独的“共存”:作为台独工具的民主与作为民主工具的台独

台独并非纯粹的“民族分裂”或“文化分裂”。“台独”群体和台独支持势力的观念来源,除一部分源于国民党退台前的“台湾省籍”在经济、政治、文化等方面遭遇不公平待遇的一种族群本能反应外,同时也由于国民党为“外来势力”,所以也有利用台独作为工具,来挑战国民党统治的合法性,反对国民党的专制统治的情况。[34]我们也可以分别称这两种观念来源不同的台独为“族群性(民族性)台独”与“民主性(意识形态性)台独”。

在退台后的前二三十年,国民党在对台湾民众进行“中国意识”教育的同时,对他们“出头天”的民主诉求却千方百计地予以抵制。这样知识分子与青年一代的反对就指向国民党政权,同时也出于聚合面对强大的国民党力量的需要,“民主意识”和“台独意识”在党外运动中不断交融在一起。在反对国民党就是进步的逻辑下,鉴于在文化和血缘上论证“台湾人不是中国人”十分困难,并有否决自身一切的可能,于是突出台湾本省籍人所遭遇的苦难,把爱国民主、争取自治、反对国民党独裁专制统治的“二·二八”起义说成是搞分裂、搞“台独”的开端,反对国民党的专制和丑化大陆政府,也就成了台独分子最初争取民意的武器。同时,在国民党专制时代,大抓所谓“共匪”和“台独分子”,把台湾所有反对国民党专制的行为和主张都打成台独(当年国民党抓李敖的罪名是李敖搞台独),也在人为上促进了某些外省籍人士、社会主义人士与台独势力的结合。此后,随着在台湾出生、对大陆感情较之淡薄的“外省籍”成员的成长,加上两岸长期分隔造成在文化主体意识的逐步形成、大陆对台工作中某些引人反感的失误等,台湾优先意识得到不断的强化,“族群性台独”和“民主性台独”亦逐日交融。

由于台独势力往往与民主势力交融在一起,作为岛内反对国民党专制统治最为强大的势力,无疑往往会被人与进步势力相混淆。而作为一门营利性的职业,古今中外,到处都充斥着对律师职业的反感和讽刺。为了赢取被代理人的信任,减少对法律服务垄断带来的社会压力,给潜在的顾客(民众)以良好的消费印象,律师职业内部制定了严格的职业伦理规范,并在内部鼓励为争取进步和民主权利而开展有关活动。而台独势力及享受台湾各界人士多年来对国民党专制统治政治斗争果实的民进党,一直以追求民主、进步为旗帜,挑战国民党的黑金政治和专制统治,这可能成了其吸纳有政治作秀本能和才能的精英律师的一个重要因素。

(三)法律人的保守和革命:两岸的法治差距   众所周知,法律人具有保守性的特点。这有很多原因,包括(1)法律的稳定性。法律的意义之一就在于消除鲁莽和随意造成的危害,为人们的行为提供预测性。(2)对社会既得利益的代理。富有的利益集团通常也是律师最大的客户,而既得利益集团在政治上往往趋向于保守。(3)法律技术的特定性。法律人安身立命之本在于他的专业技术,特别是他们在法学教育中获得的“一套以深奥理论为基础、为常人所无法掌握的专业技术”。因此,为了维护自身因专业技术所获得的既得利益(包括对法律服务市场的垄断、对现有法律制度的了解等),法律人往往会反对革命,反对颠覆性的制度变迁。

但另一方面,法律人(特别是律师)往往也是革命和激进的。这部分应源于上文所述的律师作秀性的伦理观。同时,律师的革命性也往往和他的保守性一脉相传:他的革命性往往表现在专制或者人治的社会;他之所以革命,是因为他在现行专制或人治社会里,处于权力的边缘地带,法律服务市场的垄断地位得不到保障。这种律师革命性理论,在一定程度上能够解释台湾的律师在70、80年代在党外活动中所扮演的积极角色。

国民党尽管在很大程度上主动地推动了台湾“民主化”的进程,但其沉重的历史包袱(罪债)和“黑金政治”的现实,仍使“民主化”后的台湾律师界心有余悸,对其保持一定程度的警惕和抵触。这又是法律人和律师保守性的一种表现了。

除此以外,民进党身边聚积了大量的法律人和精英律师,与民进党不遗余力地丑化大陆中央政府、丑化大陆的法治状况,不断宣扬“台独”理念,“在民众心底播种恐共拒共的种子”等蓄意行为是分不开的。当下居民进党高层的法律人或者法科生,主要是在60、70年代开始投身“台独”。他们基本上有出生在台湾岛内、大学教育在台湾(例如台湾大学)完成、自小目睹国民党为维持专制统治所实施的种种恐怖行为、成长于正值大陆陷入大跃进和文化大革命等时期。这些共同经历,使得他们对大陆普遍有根深蒂固的抵触,并容易形成“统一就意味着退回专制”的错误印象。况且,鉴于大陆与台湾法律制度的巨大差异,即使是大陆的法治状况达到甚至超越台湾的水准,对于台湾律师和法律人来说,考虑到因统一带来的制度变迁,可能会使得原先在法学院和执业实践所获取的知识和技术遭遇抛弃,他们也会下意识地反对统一。

尽管90年代以来,大陆的法治状况有了很大的改观,但我们仍然有必要正视并必须消除两岸因政治制度差异、法治差距等所造成的消极作用,以便更好地赢得台湾民心、统战台湾社会。

四、法律人参政与民进党的成长

台湾法律人参政与民进党成长可以说是齐头并进、互相影响的:第一,历史上,著名的“美丽岛事件”使得台湾反国民党力量获取了诸多精英律师的支持,同时也使得这些精英律师在政治上崭露头角、并形成当下民进党领导层的雏形;第二,人事上,许多法律人成为“台独理论专家”,如推动台独立宪的“台独军师”李鸿禧等;第三,方法上,通过制度化的方式反对国民党统治,尤其是政党竞争式反对国民党统治的过程中,法律人的重要性不断显露;第四,理论上,“法理台独”成为台独理论的主流,为台独彰显“合法性”--正是这种法律人和民进党的互动关系,使得民进党吸纳了越来越多的法律人,同时也使得法律人的行为方式越来越大地影响了民进党的决策,并为民进党夺取政权、推进台独立下了不可忽视的“功劳”。鉴于篇幅,我们着重论述一下前三个方面。

(一)“美丽岛事件”中的辩护律师和“辩护律师世代”

“美丽岛事件”[35]中的许多参与者成为日后台湾政坛的风云人物,其影响一直持续至今。其中“辩护律师世代”的崛起尤为引人瞩目:许多“美丽岛事件”的辩护律师在判决后选择从政的道路,在十五名辩护律师中,已故的江鹏坚曾任民进党主席;陈水扁现任台湾地区领导人、民进党主席;谢长廷现任高雄市市长;苏贞昌现任总统府秘书长;张俊雄现任民进党秘书长(曾任“行政院院长”);尤清现任“总统府国策顾问”、立法委员;郭吉仁现任“行政院劳工委员会”副主任委员;张政雄现任“中央选举委员会”主任委员;郑胜助现任“中央选举委员会”委员。[36]

另外,还有大量的律师和其它法科专业者从此投身政治--“美丽岛军法审判”某种程度上成为台湾法律人从政的一个里程碑。

以陈水扁为例:时年30岁的陈水扁是“美丽岛”辩护律师团中最年轻的,此前他一直从事商事法律业务,而“美丽岛辩论律师”则是他政治生涯的“第一桶金”;一年后,他与谢长廷(同为“美丽岛”辩护律师)、林正杰、康水木组成“党外联合阵线”,以“民主、制衡、进步”的口号参选第四届台北市议员,结果以第一高票当选,正式开始政治生涯;[37]在民进党内部的派系中,陈水扁最初属于“美丽岛系”,而他在1992年组织的“正义连线”也从“美丽岛系”吸收了大量的资源。[38]

在台湾的政治生态中,“美丽岛事件”中的被告基本上被称为“美丽岛世代”,而其辩护律师及此后从政的律师则被称为“辩护律师世代”;前者代表威权统治下的政治犯,而后者则多为受过法科训练的年轻一代。[39]在“美丽岛世代”中,除吕秀莲外,其它人大多已淡出民进党的政治前台;“辩护律师世代”占据着民进党的主流[40]--而在“美丽岛世代”中例外的吕秀莲,亦为台湾大学法律系的毕业生。

“辩护律师世代”不仅具有象征意义,更是台湾法科生投身政治并与台独相结合的历史机遇:

首先,“美丽岛军法审判”大大提升了律师在台湾社会中的形象,使律师赢得了民心。由于国民党威权统治在当时已经遭到普遍的质疑和不满,“美丽岛事件”的被告本身就是以“殉道者”的身份出现,因此在政治压力下挺身为其辩护的律师,在一般民众眼中完全没有了通常律师那种“钻法律空子、为钱不顾一切、只为有钱人说话”之类的“职业病”;加之辩护律师在法庭上的慷慨陈词和专业水准,使得民众对这些律师极为信任。[41]而这种信任恰恰是职业政客和传统官僚所缺乏的,由此使得律师从政在当时具有得天独厚的优势,不仅使参加当年年底选举的律师纷纷以高票当选(当然,大量“党外”菁英因为“美丽岛事件”而身陷囹圄,也是这些律师得以顺利当选的客观原因),更是为八十年代法律人大量涌入政坛打开了大门。

其次,“美丽岛军法审判”为台湾社会进行了广泛的民主宣传,为日后台湾“民主化”奠定了基础。在国民党威权统治时期,对政治犯进行的“军法审判”一般都是秘密进行的;但是这一次,在美国政府、国际组织以及岛内民间的压力下,国民党当局史无前例地决定公开审判。[42]这次审判引起了全台湾的关注,而在法庭上,辩护律师的法律辩护和被告人的政治辩护也通过媒体传遍了整个台湾社会。虽然八名被告全部被判有罪,但是“审判的功能就是传达他们的理念,让他们所追求的理念在法庭里提出,让人民能认同他们的主张。假如达到这里,我审判就赢了”(张俊雄语)。[43]而且同年底恢复了“立法委员”和“国大代表”的选举,紧接着在八十年代开始了一系列的“民主化”,都可以说是以“美丽岛事件”为前奏的。正是此后形成的民主化的政治环境,令具有各种优势的法律人得以大显身手。   另一方面,“美丽岛军法审判”也加剧了国民党当局与台湾民众的矛盾,客观上扩大了“台独”的影响。由于国民党在此事件中是以反面角色出现的,因此“反民主”成了国民党以及相关当事人的沉重政治包袱。例如时任“新闻局长”的宋楚瑜,在“美丽岛事件”后一直担着“为国民党说假话”的恶名;而国民党作为和辩护律师对立的一方,自然对此后从政的法律人缺乏吸引力了。社会民众对国民党的否定,也在某种程度上影响了“一个中国”的认同;而且由于施明德等人在政治辩护中公然提出“台湾独立”,不仅使“台独”在台湾扩大了影响,更造成“辩护律师和台独是同路人”的客观表象--法律人与台独的联系,早在这里就已经开始了。

(二)“台独的理论专家”--以李鸿禧为例

作为后进社会,并且深受德国和日本影响,台湾的法治体系带有非常典型的教授型痕迹。我们绝不可忽视学者,特别是法学者对于其政治意识形态、法律体制形成乃至政治走向的影响。[44]在台湾,同样存在许多具有重要政治影响的法律学者,其中一些成为“台独理论专家”。下面以号称“台独头号军师”的李鸿禧为例。

李鸿禧是台独分子与法律人相结合的代表人物:李鸿禧1937年出生于台湾嘉义,1958年入台湾大学法律系法学组,1968年考取日本政府奖学金入东京大学攻读宪法学,师从日本宪法学权威芦部信喜;1974年取得宪法学博士学位后回台在台湾大学任教。1997年台湾曾出版《现代国家与宪法:李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》(月旦出版社),足见其在学界的泰斗级地位。在政治方面,李鸿禧是“法理台独”主要鼓动者。他是现任凯达格兰学校(相当于民进党中央党校)校长,而且与陈水扁有师生之谊,为陈水扁和民进党出谋划策;李鸿禧还与“台独基本教义派”过从甚密:在彭明敏的“建国会”担任副主席,在2001年6月还与彭明敏、吴树民、辜宽敏、陈隆志、李敏勇等一起组成“独”性极强的“北社”,为鼓吹“法理台独”不遗余力。2003年出任民进党“新宪法小组”召集人,并于最近加入“总统府宪改委员会”,是“宪政改造”和“2008制宪”的核心人物。

李鸿禧经历了日本殖民地时期、两蒋威权统治时期和台湾“民主化”时期,其人在学界和政界都有相当的份量。这种法律专家与台独分子相结合的状况,不仅有其个人原因,更与台湾的种种社会因素和历史机遇密切相关,具有一定的普遍性:   首先是反对国民党威权统治。长期以来,国民党在台湾奉立“中华民国宪法”的同时还施行“动员戡乱时期临时条款”,致使“宪政”有名无实。李鸿禧正是在此时期成为宪法学者的,因此其学术历程无可避免地要与反对国民党威权统治的政治活动相联系,例如他的《谈修改宪法及临时条款的法理》、《回归宪法解开政治纽结--从全面改选谈起》等文章,既是阐述学术理论,同时也是为“党外”和后来的民进党进行的宣传和鼓动。“一个中国”作为国民党坚持的政治原则,和国民党的“外来统治者”形象一起也成为了李鸿禧反对的威权统治内容;“国际法上,一中一台的两个国家、国内法上却共享一个‘中国’国名之畸形现象”[45]便是他在两岸问题上的基本立场。以国大改选为例:国民党在迁台之初为了表明“法统”,通过“动员戡乱时期临时条款”将国民大会代表的任期无限延长,因此被谑称为“万年国代”;1992年“修宪”,国民大会全面改选,李鸿禧认为这是“让实际上掌握党政大权之总统不再由选诸中国大陆之‘万年国代’来选举;以及让由台湾地区选出之全体国代来选总统,使总统之权威更有民意基础而更稳固”;[46]认为此举意味着“国民党政府走出外来政权之阴影” [47]并进而否认台湾与“中华民国”的法统关系。

其次是法律专业的因素。对于法律人来说,“台独”的政治选择也与其专业有一定的关联。这包括两个方面:法律专业的价值取向和法律的专业能力。在这两方面,李鸿禧都表现得非常明显,而这又是在当时特定的历史背景下具有一定的普遍性:在价值取向上,近代法律以权利为本位,宪法学更是以保障民主和人权为根本目的。由于历史的原因,中国大陆在这方面有过欠缺,于是这也成为李鸿禧反对统一的理由。他曾指“中华民国宪法”的“病理”之一便是“将民主主义宪法与社会主义宪法之强予合并”;而“民主主义宪法是以保障基本人权为目的,国家也必须建立权力分立体制;而社会主义宪法则是以无产阶级专政为目的,必须实施人民民主集中制。两者水火不容、不共戴天”。[48]另外,他也多次表示“中国如果要统一我们,等你的国民所得、民主自由跟我们一样”;[49]在专业技术方面,由于台湾在“民主化”过程中,存在许多重大的法律问题,其中不少与政治直接相关;而李鸿禧通过将“政治问题转变为法律问题”,对政治问题施加影响。例如2000年“大选”时,李鸿禧就“兴票案”发表了《请宋楚瑜虔诚肃穆地面对兴票案》等文章,从法律的角度对宋楚瑜进行“封杀”。[50]又如对1997年台湾第四次“修宪”,李鸿禧在进行了宪法学的分析后,公然宣称“这第四次增修宪法,无论是在加强民选总统之职权,使其代表主权独立之国;或是建立中央与县市直辖关系,而使省虚级化,其主要目的都在增强台湾是主权独立国家色彩,以对抗中国诬指台湾是其领土之一省,而欲加以侵并之意图。”[51]

再次还有台湾大学的因素。台湾大学是李鸿禧的母校,也是他长期执教的地方。在台大学习期间,他便深受“台独学者”彭明敏、刘庆瑞等人的影响,他的毕业论文便是彭明敏指导的。他也承认“受他(彭明敏)不少启发、熏陶和影响”。[52]台湾大学作为台湾最好的高等学府,一直以来都是台湾社会菁英成长和聚集之地。正如前文所言,在威权时期,广大社会菁英被排斥在权力核心之外,从而形成被称为“党外”的政治力量;“党外”出于反对国民党威权统治的需要,一方面追求民主化和自由化,另一方面也产生了对国民党“国统政策”的质疑和反对,从而萌发了“台独”。台湾大学作为“党外”的重要汇集地,在校内也有浓厚的“党外”氛围;这种氛围是追求民主自由和追求“台独”的混合物,前者对于法科生来说尤其具有吸引力并称为法科生从政的起点,而这一起点本身就蕴涵了“台独”的基因。

此外还有日本的因素。李鸿禧之父李长庚服务于台湾银行嘉义分行,由于受日本占领者的赏识,得以升任公部库主任;[53]在台湾大学期间,李鸿禧便涉猎日本学者美浓部达吉的学说,并立志留学日本;在日本留学7年--无论是家庭背景、学术渊源还是政治理念,都与日本密切相关,并且这种关系早在日据时期便开始了。由于历史的原因,台湾的法律制度和法学研究受日本的影响很深,相关的法律人受日本影响也是可以想见的[54];另一方面,日本在台湾问题上的立场和作用也是人所共知的--尽管学术与政治不能混为一谈,但就个人而言,其间的关联却是在所难免。

(三)制度化反对国民党:“台湾民主化”与“台独制度化”

前文已经论述过,正是由于从政法律人的特点,使得“台湾民主化”和“台独制度化”在这一群体身上产生交集;而从政法律人作为政治系统的一份子,充当了“台湾民主化”和“台独制度化”的粘合剂。[55]

民进党以反对国民党起家,在其成立初期(1986年)尤为明显。但在台湾,反对当时国民党统治的并非始于民进党:早在1947年即有“二·二八事件”,五十年代有“雷震案”、六十年代末有的“党外选举团”、七十年代有“中坜事件”、“美丽岛事件”等--反对国民党的活动在台湾一直存在。

回顾这些活动,可以发现里面交织着两种方式:一是制度外的冲突和脱序的社会运动,如1947年的“二·二八”事件、1977年的“中坜事件”、1979年的“美丽岛事件”等;二是是制度化的“自治”、选举等方式,国民党在五十年代即开始“地方选举”,尽管在当时只是一种形式,但借这种形式而进行的斗争(如“党外选举团”,以及废除“万年国会”的斗争等)则一直存在,并取得过实效。

在民进党内长期有所谓“激进派”和“温和派”之分:前者主张走上街头、发动群众运动、以脱序方式增加政治筹码;后者则主张“选举路线”等制度内的方式[56]--在民进党成立初期,“激进派”占优势,其斗争方式也以暴力抗争为主。但这种方式深受台湾民众诟病,民进党的名字甚至与暴力联系在一起。在二十世纪九十年代初,民进党中的“温和派”渐占优势,民进党的重心便转向各级选举、法案审议、政策辩论,着力塑造“稳健、正派、负责任的反对党”形象。[57]

民进党通过选举取得权力的能力是引人注目的:在1989年12月举行的“解严”之后首次大选中,民进党获得101席增额立委中的21席、171席市议员中的38席、21席县市长中的6席。在这次大选中,国民党得票率首度不及6成,很大程度上便是受民进党的影响。自此之后,国民党在“立委”和“县市长”选举中的得票率双双下滑,民进党则稳步上升。直到2004年的“总统大选”,尽管存在争议,但民进党获得大约一半的选票却是事实。

由此可见,民进党制度化的“选举路线”是颇有成效的:这其中有外部因素的影响;[59]同时也与民进党的社会基础逐渐转向社会中产阶级有关--尤其是法科背景的人大量加入民进党,使“选举路线”越来越成为民进党的“拿手好戏”。这主要体现在两个方面:第一,主张“选举路线”的大多为法律人或具有法科背景,如康宁祥(中兴大学法商学院行政系,民进党早期领袖,曾任“国防部副部长”)、许信良(政治大学政治系,曾任民进党“主席”)、张俊宏(台湾大学政治学系)等;第二,在历次选举中,负责选务的大多为法律人或具有法科背景,例如李鸿禧在每次重要的选举中,都担任民进党的选务顾问。显然,法科生对选举的驾轻就熟,使得民进党更加倾向于“选举路线”,而这种制度化的方式也对法律人具有相当的吸引力和认同感。

(四)“法理台独”的“台独”与“法理”

“台独”是民进党的重要标志,但其功能具有多样性:有时作为意识形态,有时作为政治斗争手段,有时则是宣传的口号;而“台独”的表现形式也多种多样,如“渐进式台独”、“实质性台独”、“法理台独”等。其中,民进党着力推行的“法理台独”也体现了民进党的“法律人特色”:

1988年民进党通过的“四一七主权独立决议文”提出了“台湾主权归属未定论”,成为“法理台独”的理论依据。该决议提出了作为“台独法理基础”的“台湾主权归属未定论”,即根据《旧金山合约》与《中(中华民国)日合约》中日本仅声明放弃对台湾主权、未规定由谁来承接主权的“条约事实”,从国际法角度为“台独”造势--当然,这一“法理依据”早已被指为不能成立,[60]但以此为出发点,形成了民进党一整套“法理台独”的理念与操作手段。

除了“法理依据”外,“法理台独”主要通过“制宪”、“公投”以及“政府”机构变动等法律程序进行。这种通过法律将“台独”正当化的方式,更易博得同情;同时也由于法律本身重技术、重过程的特性,使得“法理台独”更具渐进性和实质性,从而被认为是“最不能容忍的”[61]。

显然,“法理台独”从理念到实施都离不开从政法律人的推动:一方面,诸多具体措施,如“宪法”和各种法律法规(如“公投法”等)的修改和制订、“政府”机构的调整、“选举”和“公投”的组织等,均需要专业的法律知识和技能,如此大量而又重要的工作不可能临时聘请律师,而是需要依靠党内专业力量解决;另一方面,将“台独”及相关的政治理念转化为纯粹法律上的技术问题,通过“合法性”来牟取“正当性”,也需要法律人的专业能力。事实上,民进党中极力鼓吹“法理台独”的代表性人物,确以法科生或法律相关专业的为多,如吕秀莲(台湾大学法律系学士、美国伊利诺伊大学比较法硕士)、蔡英文(台湾大学法律系学士、英国伦敦大学政经学院法学博士)等。

无疑,“法理台独”是一种实质性的、更具迷惑性的并且危害更大的“台独”方式,但是其中的“法理”并不必然与“台独”相联系:这里的“法理”即法律的理念和方法,法律人可以通过这种理念和方法,将属于价值判断的政治诉求转化为形式的、中立的、技术性的具体问题。这种专业技术既能为“台独”张目,也能用来反对“台独”--这也就是所谓的“将政治问题转化为法律问题”。例如对民进党所谓“320公投”,前“司法院院长”施启扬等就联名发表了题为《不领公投票,就是公民对违法违宪公投说“不”的投票》的倡议书,从法律的角度论证了所谓“320公投”的违宪与违法,参与联署者包括六位前“司法院大法官”,以及法学教授、大学校长、研究人员等;而邱文聪在《响应施启扬等》中对“320公投”进行维护,同样也是从法律(解释)的角度--这种论争不同于价值争吵或道德指责,而是限于法律的专业范围。

五、结语

中央政府对台的基本政策在具体方式上以经济优惠和文化感召为主,期望以经济和文化的力量推动“三通”,促进两岸的和平统一。在大陆经济日益成长的背景下,这种政策确实起到了显著的效果。但正是在两岸经贸关系、文化交流日趋紧密的八十、九十年代,以民进党为代表的“台独”势力突破种种界限,在力量上获得质的突破,使台湾问题面临新的形势。

从法律职业的角度来看,台湾这种新的形势是和台湾社会整体政治形势变化有关的:随着台湾的社会发展,法律职业在台湾政坛发挥了越来越大的作用,这也是现代社会发展的一般趋势;但是台湾的特殊性在于,“台独”势力利用法律职业的力量充实、壮大自己。法律职业与“台独”之间的关联是在台湾特殊的社会历史条件下形成的。   正视这一因素,有助于我们更加全面地了解台湾目前的形势、更加有力地回击“台独”势力;另一方面,我国把法治国家作为奋斗的目标,也要求我们的对台工作提升法理规则下的“攻防能力”。本文的目的,也正是试图为此尽一份绵薄之力。

*上海金融与法律研究院2004年度资助课题

** 上海交通大学法学院教师 浙江大学法学院硕士研究生

作者感谢上海金融与法律研究院的资助和督促;感谢孙笑侠、张志铭、凌一琪等老师及傅蔚冈、余军、郑晓东、周婷婷、陈麟等学友所提供的无私帮助;感谢黄静嘉先生的著作和演讲对于本文写作的启发。

[1] 参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期;孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2004年待出。

[2] 【三国演义·第四十三回】

[3] 关于台湾政党和社会的资料,如无特别说明,皆截至2005年4月。

[4] 本文关于民进党的原始资料来源:http://www.dpp.org.tw/ 。

[5] 原始资料来源: http://www.kmt.org.tw/ 。

[6] 资料来源: http://www.pfp.org.tw/main.htm 。

[7] 作者承认,本文的某些观点尚需实证资料的进一步支撑,故本文第二、第三部分皆用“基本逻辑”为题,特此注。

[8] Talcott Parsons, A Sociologist\'s Look at the Legal Profession, in “Essays in Sociological Theory”, New York Free Press, 1954.也可参见李学尧、余军:《帕森斯如何以社会学家的眼光看法律职业》,未刊稿。   [9] 参见David A. Bell. Lawyers and Citizens: The Making of a Political Elite in Old Regime France, New York: Oxford University Press, 1994; 【美】迪亚斯等:《第三世界的律师》,陈乐康译,中国政法大学出版社1992年版; Halliday, Terence, and Lucien Karpik, eds, Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism: Legal Professions and the Constitution of Modern Politics. Oxford: Oxford University Press, 1997; Kenneth Ledford., From General Estate to Special Interest: German Lawyers, 1878-1933. Cambridge: Cambridge University Press, 1996.

[10] 【德】马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第274-302页。

[11] 【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第180页。

[12] 如果将政治技术泛化,在法治的社会里,除了言辞和程序技术外,还有一门很重要的技术,即法解释和推理技术。这三门技术一般而言是法学院教学的最主要的内容。从某种意义讲,通过这三种技术,法律人不仅在议会和其他政务官选举中容易脱颖而出,而且,还在公务员和大型企业管理人员的征聘中占据很大优势,由而给外界以立法、司法与行政三权都掌握在法律人手中的印象。   

[13] 【德】马克斯·韦伯:《政治作为一种志业》,钱永祥译,广西师范大学出版社2004年版,第223页。

[14] 【美】西摩·马丁·李普塞特:《政治人--政治社会的基础》,张绍兴译,上海人民出版社1997年版,第351页。

[15] 据报道,因“国安机制”而无法到场投票的军警人员超过二十万人,而“竞选”双方的差距仅不到三万票。此外,对于民进党当局启动“国安机制”的行为本身,也不无法律上的疑问。因此,调查“国安机制”的启动也成为国亲联盟在“选举无效案”中提出的诉求之一。参见王耀华:《台湾大选的诉讼战》,《凤凰周刊》第146期。

[16] 【德】马克斯·韦伯:《政治作为一种志业》,钱永祥译,广西师范大学出版社2004年版,第223页。

[17] 【美】安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版,第152页。

[18] 相关论述可参见Sol M. Linowitz , Martin Mayer, The Betrayed Profession, Lawyering at the end of the Twentieth Century, C. Scribner’s Sons, 1994; Deborah L. Rhode,In the Interests of Justice: Reforming the Legal Profession,Oxford University Press,2001; Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society, Harvard University Press ,1994 ; Richard L. Abel, American Lawyer, New York: Oxford University Press, 1989.

[19] 有关西方律师业初期维护职业声誉、发展职业伦理的内容,可参见George Sharswood, An Essay on Professional Ethics , Fred B. Rothan & Co.1999(reprint of 5th ed 1884); Lon L. Fuller & John D. Randall, Professional Responsibility: Report of the Joint Conference, 44 A.B.A. J 1159 (1958);. Monro H. Freedman, Lawyers’ Ethics in an Adversary System (1975) ;David Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study, New York: Princeton University Press, 1988

[20] 贺卫方:《律师的政治参与》,《中国律师》2001年第3期。

[21] 这里并非指法律职业共同体是社会理性化、程序化的原因,而是指社会与作为社会子系统的法律职业共同体之间关于理性化、程序化的“共变”。

[22] 这里所说只是处理利益的方法,与处理的结果并不必然相关。事实上,民进党“执政”期间,台湾社会状况乏善可陈,政治手段的精明并不能掩盖其施政能力的欠缺。参见 “中华经济研究会”:《台湾经济预测》,《新闻稿》2003年12月16日。

[23] 另外还有大约40%至45%的人认为“两者都是”,以及不超过10%的“无反应”。参见台湾政治大学选举研究中心:《台湾民众台湾人/中国人认同趋势分布(1992-2003)》,

[24] 参见李棠生:《台湾大选 北京观点(下)》,《苹果日报》2004年1月20日。

[25] 在西方社会及我国台湾、香港等地,除了律师以外,比如医生、教师、工程师等其他自由职业出身者也占据相当的比例。

[26] 相关论述参见本文第四部分关于美丽岛事件的论述。

[27] 孙笑侠、李学尧:《论法律职业共同体自治的条件》,《法学》2004年第4期。

[28] 参见本文第三、第四部分的论述。

[29] 当然,如不是国民党被分裂,纵有再多的法律人加入民进党,它也无法成功掌控政权。

[30] 读者一定要注意,本文讨论的是法律人为什么会加入民进党,而非国民党为什么会溃败。

[31] 国民党尽管从50年代起就积极推进地方选举,延后,对其党内的重大决策和人事安排也常采用选举方式。但是,由于种种原因,这种选举常以过场和舞弊收场,并未真正使擅长辩论选举者在党内获得重视,在实质上也未能培养国民党在民主方式下的选举能力。   [32] 例如,2002年3月,吕秀莲代表民进党参加在匈牙利举行的国际自由政党联盟年会,并在会上申请加入成为正式会员,极力标榜自己为“自由主义政党”。参见鞠海涛:《民进党意识形态及其理论基础》,《台湾研究集刊》2002年第4期。

[33] 相关内容可参见John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth-Century England, Free Press ,1958, p.141-43.;王建民:《民进党政商关系研究》,九州出版社2004年版。

[34] 有台湾学者认为台湾文化的贫乏,使得台湾反对国民党成为一切,这为台独势力的坐大有一定影响。参见钱永祥:《“我是谁?”:台湾自由主义的身份危机--钱永祥访谈》,《世纪中国》2003年第11期。

[35] 关于“美丽岛事件”的详细情况,参见“新台湾研究文教基金会”:《记忆,美丽岛事件》,http://www.newtaiwan.org.tw/incident。

[36] 此外,“美丽岛辩护律师”还有吕传胜(吕秀莲之兄),郑冠礼(吕传胜妻舅)、郑庆隆、高瑞铮、张火源、李胜雄等六人,他们也不同程度地参与了“美丽岛事件”之后的台湾政治。

[37] 关于陈水扁的政治生涯,参见陈水扁:《台湾之子》,台北晨星出版有限公司1999年版。

[38] 张凤山:《民进党的派系简析》,《台湾研究》1994年第3期。

[39] 其实在“美丽岛世代”中,姚嘉文、林义雄等人本身也是律师,但无论从政治阅经历、理念还是现状来看,他们与“辩护律师世代”是不同的。

[40] 李敖曾经讽刺道:美丽岛事件的政治利益被美丽岛的辩护律师团给总归户了,即真正曾在美丽岛坐牢的人都没得到应有的好处,捡到战利品的却是陈水扁、谢长廷、尤清等人。参见“李敖跨越2000台中演讲会”,载《新月刊》2001年1月。

[41] 例如曾经参与“美丽岛事件”辩护工作(“司法审判”部分,和“军法审判”不同)、后来成为法官的林勤纲,在审理“吴凤铜像案”时遭到当事者和社会团体对司法的质疑,群众甚至在法庭叫嚣。然而当这些人知道林勤纲曾经参与“美丽岛”辩护之后,立即表示接受林勤纲的任何审判。见王金寿:《司法体制内的改革者》,《司改杂志》第048期,2003年12月15日。

[42] 王耀华:《台湾的民主之路》,《凤凰周刊》第141期。另外,据施明德回忆,当时采取公开审判还是因为“那时国民党想:你看我有公开审判,你看黄信介这些人俯首认罪,‘美丽岛政团’垮了,你们以后回去也没有公信力了。”参见“新台湾研究文教基金会”:《记忆,美丽岛事件·美丽岛大审·被告的政治辩护·施明德》,http://www.newtaiwan.org.tw/incident/main.html 。

[43] “新台湾研究文教基金会”:《记忆,美丽岛事件·美丽岛大审·律师的法律辩护·张俊雄》,http://www.newtaiwan.org.tw/incident/main.html 。

[44] 关于各类法律人对各国法治和政治的影响,可详参【日】大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第263页以下。

[45] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征--半世纪之历史浅述》,2003年2月1日在台大法律系的讲演。   [46] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征--半世纪之历史浅述》。

[47] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征--半世纪之历史浅述》。

[48] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征--半世纪之历史浅述》。

[49] 李鸿禧:《台湾为何要制宪--李鸿禧与汪笨湖对谈录》,《台湾日报》2004年6月29日。

[50] 李鸿禧:《请宋楚瑜虔诚肃穆地对待兴票案》,《台湾日报》2003年10月28日。

[51] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征--半世纪之历史浅述》。

[52] 黄宗乐:《现代国家与宪法:李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集·序言》,月旦出版社1997年版。

[53] 此系当时台湾人在银行系统的最高职位。

[54] 详参黄静嘉:《春帆楼下晚涛急--日本对台湾的殖民统治及其影响》,商务印书馆2003年版,第25页。

[55] 但是,“台湾民主化”与“台独制度化”是决不能相提并论的:前者是社会文明发展的普遍规律,而后者则是各方政治势力与社会力量博弈的结果。

[56] 民进党内部有诸多派系,如“美丽岛系”、“新潮流系”、“正义连线”等,但大致均可归入这两派。除了斗争方式不同外,“激进派”主张先独立后建立民主,“温和派”主张先建立民主后独立,两者只是“急独”与“缓独”的区别,在“台独理念”上是一致的。参见张凤山:《民进党的派系简析》,《台湾研究》1994年第3期。

[57] 制度化反对国民党成为台独势力的主流应从上世纪70年代开始。由于国民党当局的坚决打压,自七十年代开始,岛内的武装“台独”运动基本上销声匿迹。但随着台湾经济的飞速发展,台湾的中产阶级逐渐强大起来,为了追求与其经济地位相适应的政治地位,他们积极要求民主、自由和法制,对国民党当局的一党专制与独裁异常不满,于是他们积极进行反独裁的斗争。与此同时,国民党因为一系列外交失败而遭遇合法性的严重危机。诸般这些反而为台独运动提供了极其有利的机会。针对中产阶级的特点,“台独”分子纷纷转变策略,采取了非暴力不合作的“台独”活动方式。岛内“台独运动”开始进入了“制度化”的发展阶段。这一阶段的“台独”运动又可分为住民自决、“公投台独”阶段与以民进党为主导的政党“台独”阶段。台湾的法律人主要是在第二、三阶段成为台独势力的主流的。参见鞠海涛:《民进党意识形态及其理论基础》,《台湾研究集刊》2002年第4期。

[58] 资料来源:(1)葛永光:《政党政治与民主发展》,空中大学1996年版;(2)黄德福:《政党竞争与政治民主化》,《选举研究》第一卷第二期(1994年版);(3)作者搜集、编算。

[59] 如“第三波民主化浪潮”等。但这种外部因素显然不是决定性的,在“解严”之前,民进党即取得了丰富的选举成果。

[60] 例如《开罗宣言》和《波茨坦公告》的国际法效力、二战结束后台湾在法律上回归中国的客观事实等,都有力地驳斥了“台湾主权未定论”。参见鞠海涛:《民进党意识形态及其理论基础》。

[61] 吴蔚:《台湾问题专家:“法理台独”最不能容忍》,《环球时报》2004年2月2日。

来源:原文初稿刊于《大国》(第二辑),简版载《法学》2005年第5期

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