武树臣:沈家本的得与失

——兼论如何对待中外法律文化成果
选择字号:   本文共阅读 266 次 更新时间:2015-06-28 10:35:28

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武树臣 (进入专栏)  

   沈家本(公元1840~1913年)是我国近代也是中国历史上最著名的法律家。他处在中国社会新旧交替的特殊时代,出于变法图强、保国保种的目的,努力“兼采世界大同之良规,折中近世最新之学说”,##《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》。###系统引进和借鉴西方资本主义国家的法律原则和制度,用自己的思索和奋斗,促进中国传统法律文化的“现代化”进程,成为中国法律文化史上结束一个旧时代又开启一个新时代的典型人物。但是,由于历史的原因和个人认识方面的局限性,他在对待中外法律文化成果的问题上,也曾有一些过失,尽管这些过失并不能掩盖他的丰功伟绩。

一、集体本位与混合法——中国传统法律文化的两大特征

   要谈沈家本的功与过,首先要对中国传统法律文化做出宏观评价。具有数千年悠久历史的中国传统法律文化,有两大基本特征:①从法律实践活动所体现的基本精神而言,中国传统法律文化是以集体为本位的。无论是西周、春秋的家族本位,战国、秦朝的国家本位,还是西汉至明清的国家与家族本位,它们都具有共同的特点,即无视个人、否定个人和压抑个人。在“礼治”、“法治”、“礼法合治”的正统观念支配下,家长、族长和集权君主堂而皇之地成了家族和社会整体利益的合法代表,享受着一系列的特权。而一般个人的存在、个人的价值和个人的权利,却被家长、族长、集权君主的淫威所淹没。古老的法律文化园地实际上成了没有“个人”的荒野;②就法律实践活动的样式(即创制和实施法律规范的方法与工作程序)而言,中传统法律文化的基本特征是成文法与判例法相结合的混合法。西周、春秋是“议事以制,不为刑辟”的判例法时代,但也包含少量的成文法因素;战国、秦朝是“皆有法式”、“事皆决于法”的成文法,但也适用少数判例(即“廷行事”);从西汉到明清,封建统治阶级一方面创制和适用成文法典,另一方面又创制和适用判例以弥补成文法典之不足。经过长期实践与调整,终于形成了比较稳定的混合法样式。

二、判断与选择:面对西方法律文化成果

   列强的坚船利炮轰毁了中华帝国的城门,给古老的国度带来了新的生产方式和政治法律制度。觉悟的中国先进分子看到,西方国家之所以强盛,是因为有先进的政治法律制度做基础。这一点已经有日本变法强国的实例做证明。因此,中国要富强,就必须效法西方的政治法律制度。面对西方的法律文化成果,以沈家本为代表的一代法律家,比较清醒地意识到:①中国应当吸收西方先进的法律原则和法律制度,但是,由于中西法律精神相去太悬殊,因此,在对待中国传统法律上,不能速图变革,只能循序渐进、逐步更张;②西方的法律文化成果也不是完全一致的,比如,英国法律过分强调个人自由,又以判例法为基础,这与中国素重纲常和重视成文法典的传统不相符合;大陆国家崇尚统一的成文法典,而且业已大量输入日本,中国与日本相邻,历史上文化与文字又颇相近,因此,效法西方法律制度,应取道日本,输入大陆法系。

三、沈家本的功绩:引进新的法律精神

   在清末修律活动中,身为修订法律大臣的沈家本,虽然表面上打着传统的“仁”和“德”的旗号,暗地里却悄悄把西方进步的法律精神注入中国传统法律的古老躯体。这种进步的法律精神就是个人本位和人道主义。主要表现在:①倡平等。他认为“凡人皆同类”,满汉之间、男女之间在法律面前不能有上下贵贱之分,应“一体同科”。(《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》)法律不能偏袒某一部分人,故而子孙对尊长的不法侵害亦应有正当防卫之权利;②尊人格。他提出,“生命固应重,人格尤宜尊”,对任何人均应“以人类视之”。(《删除奴婢律例议》)他强烈要求废除奴婢制度和刺字、凌迟、枭首、戮尸等酷刑,改良狱政,把“辱人苦人”的场所变成“感化人”的地方。(《监狱访问录序》)应当注意,中国传统法律充满了血缘身份与政治等级的差异性精神。在中国传统法律文化的百科全书中,根本没有“人格”的字眼。因此,沈家本用平等思想和“尊人格”的人道主义来改造中国传统法律文化,应当是中国法律文化开始“现代化”的一个标志。

四、沈家本的失误:忽视了中国合理的法律样式

   在中国固有法律样式中,判例法占有不容忽视的地位。它对于弥补成文法典的空白和维护国家立法、司法的统一,发挥了独特的作用。但是,应当看到:首先,由于判例法更强调法官的个人主观能动作用,这与皇权独尚、法自君出的封建集权政体自然是矛盾的。历代反对判例法的人大多以“刑开二门”、“治权下移”为论据,就是这个原因。为了维护法律实践活动的统一性,历朝统治阶级往往更加注重成文法典,而对判例的创制与适用则施以种种制约;其次,由于各级司法官吏业务素质不同,使判例的创制与适用常常造成种种偏差,甚至为贪官污吏枉法循私提供可乘之机。这就给判例法蒙上不洁的灰尘,成为人们指责和批评的众矢之的。

   以沈家本为代表的一代法律家,从西方政治法律思想武库中获得两件法宝:一是“三权分立”的宪政精神;二是“罪刑法定”的法律原则。而这两件法宝都成了排斥判例法的重要武器。

   沈家本正是运用上述两把手术刀来解剖中国传统法律文化的。他一方面称许晋代刘颂的“律法断罪,皆当以法规令正文……其正文名例所不定,皆勿论”的主张,说“颂疏后段所言,今东西国之学说正与之同,可见此理在古人早已言之。”又盛赞金代“制无正条者,皆以律文为准”的司法制度,并自豪地宣布:“罪刑法定”之制“初不始于今东西各国也”;另一方面又集中批判中国的“比附援引”之制。其理由载于他主持修订的《刑律草案》第十条:

   “凡律例无正条者,不论何种行为,不得为罪。理由:本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者,其弊有三:第一,司法之审判官,得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣。司法、立法混而为一,非立宪国之所宜有也。第二,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为,若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明义之事,忽援类似之罚,是何异以机井杀人也。第三,人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。因此三弊,故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力,此外,欧美及日本各国,无不以比附援引为例禁者。本案故采此主义,不复袭用旧例。”(《历代刑法考·明律目笺一》)

   这就等于宣判了判例法的死刑,从而结束了中国两千年一以贯之的混合法样式,首先向大陆法系(即成文法)一边倒的风气。

五、结论:不要丢掉自己的优势

   应当指出,西方“三权分立”的宪政精神是进步的,它是否定封建制度和确立资产阶级共和国的理论基石;“罪刑法定”的法律原则也是进步的,它在批判封建等级特权和贵族滥施刑威方面,立下不可磨灭的功勋。近代中国吸收上述结果,对于批判封建专制制度,限制司法专横,保护资产阶级的某些权利,无疑具有进步意义。但是,我们在吸收外国法律文化成果时,应当全面衡量、科学判断,不能一边倒。如果站在大陆法系的立场上来看待英国法系,必然会得出“只有立法机关颁布的成文法规才是法律”、“判例不是法律的渊源”、判例法是“法官干预立法事务”的结论。相反,如果站在英国法系的立场上,又会得出另一套结论。在吸收国外法律文化成果时一边倒,等于排除了全面借鉴和引进人类优秀法律文化成果的可能性。

   在对待我国固有法律文化成果方面,也应当科学分析,不能把孩子和洗澡水一起倒掉。毫无疑问,中国传统法律文化包含许多弊病,它们延缓了中国社会的正常发展,并成为今天现代化建设的观念阻碍。对于这些糟粕,应当加以批判和清理。但是,中华民族经历了几千年的法律实践活动,积累了丰富的实践经验,这些经验同各个国家民族所取得的法律文化成果一样,都体现了整个人类的法律实践活动的共同规律性。对于这些精华,应当大大继承和发展。其中,中国所特有的混合法样式,就是最可宝贵的文化财产。它是中华民族智慧的结晶,体现着人类法律实践的客观规律性。它避免了成文法和判例法各自的欠缺,又吸收了两者的长处,是人类法律实践活动的最佳模式。20世纪以后,西方两大法系出现了彼此靠拢的趋向。大陆成文法系国家不断增加判例法因素,英国法系国家也不断加强法律的“成文法”,其共同的方向就是成文法与判例法相结合的混合法。而这个混合法样式,在中国的西汉就已经初具规模并延续了两千多年。而中国近现代的法律实践活动,在某种意义上可以说,仍没有超越混合法的轮廓。

   我们不能苛求古人。在当时的历史背景下,以沈家本为代表的一代法律家,热切地希望通过变法修律来挽救危亡。他们不可能平心静气地坐下来,对中国法系和西方法系进行全面审慎的研究与思考。因此,过失是极为难免的。我们的目的是想说明这样一个道理:在中国面向世界、走向现代化的进程中,我们应当全面地、大胆地借鉴和吸收外国优秀的法律文化成果,同时也要注意:不要忘掉自己的优势。只有把人类在各个地域和各个历史时期所取得的优秀成果有机地结合在一起,才能有力地促进中国法律文化的现代化的进程。

  

  

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文章来源:《中外法学》1990年01期

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