武树臣:法家学术的三个历史性贡献——兼论商鞅变法的法文化意义

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武树臣 (进入专栏)  


法家产生于礼崩乐坏的战国乱世,他们继承以往治国理政的思想、方法,针对当时混乱无序的社会现实,提出强化君权、厉行法治、富国强兵的策略方针。法家学术既包括理论阐释,即法律一般理论,更包括治国、变法、立法、司法等社会重大实践活动。法家学术不是法家人物闭门造车的艺术品,它是当时的社会实践、社会变革和社会思潮的产物。如果说,儒家学术可以从儒家经典中去寻找的话,那么,法家学术则不仅应当从他们的著述而且还应当从他们主持的变法实践、政策或法条中去发掘。从某种意义上来说,法家学术是伴随着当时的社会变革而问世和发展的理论体系。法家学术所要完成的历史使命是异常艰巨的。因为,当时的社会变革是自殷周大变革以来最深刻最广泛的变革,它所面临的既是一场政治革命——政体之变,法律革命——法体之变,同时又是一场社会革命——家体之变。先秦法家的学术和实践为中国传统法律文化做出三大历史性贡献:清除“世卿世禄”的贵族政体缔造集权君主政体,否定“议事以制”的“先例法”确立“制定法”法体,维护小家庭秩序完善父权夫权并行的男系家体。商鞅是早期的容著述和变法实践于一身的著名法家代表人物,法家学术的三大贡献在商鞅变法的实践中已初见端倪并初见成效。

一、清除“世卿世禄”的血缘贵族政体缔造“尊君尚法”的地缘集权君主政体

(一)县郡制与集权君主制携手同来

自西周至春秋,以血缘为纽带的亲贵一体的世袭分封制一直占据主导地位。春秋后期在一些诸侯国已产生局部的县郡设置,如楚之县制、晋之县郡制。战国时魏、赵、燕、秦等诸侯国相继设立县、郡。[1]秦自商鞅变法以后,秦国领土不断扩大,郡县制也得到长足发展,超血缘的地域性的官僚制终于上升到诸侯国政体层面,其结果就是缔造集权君主政体。

在政体即政权形式问题上,儒家法家的立场是对立的。面对春秋礼崩乐坏、诸侯兼并、政在家门、陪臣执国命的社会现实,儒家要求“正名”,“为国以礼”,重建“礼乐征伐自天子出”的统一的宗法贵族政体。法家认为儒家的主张虽然很美好,但是却无法实现。法家认为诸侯国内争权夺利,天下征战不已,就是因为天下失去权威和秩序。其原因就是臣弑其君、以下犯上造成的:“尧、舜、汤、武或反君臣之义,乱后世之教者也。尧为人君而臣其臣,舜为人臣而臣其君,汤武为人臣而弑其主,刑其尸,而天下誉之,此天下所以至今不治者也。”(《韩非子·忠孝》)法家主张实行变法,废止世袭、赏功任能、奖励耕战、富国强兵。其基本措施就是实行法治、尊君尚法,建立超血缘的集权君主政体。在法家看来,“尚法”的前提是“尊君”。君臣上下之序是绝对不可颠倒不可动摇的。正所谓“夫冠虽贱,头必戴之,履虽贵,足必践之”;“冠虽穿弊,必戴于头,履虽五彩,必践之于地”;(《韩非子·外储说左下》)故“人主虽不肖,臣不敢侵也。”(《韩非子·忠孝》)为避免臣下夺权,君主应当时刻把握住国家权力,即所谓“国之利器不可以假人”,处处防备大臣属下的反叛阴谋。“故明主者,不恃其不我判也,恃吾不可判也;不恃其不我欺也,恃吾不可欺也。”(《韩非子·外储说左下》)其办法就是施行法勢术三结合。法家之所以否定儒家的“礼治”、“人政”主张,[2]其要害都在于否定以宗法血缘为纽带的世袭分封制的贵族政体。法家认为这种政体已经落后时代无法救药了。

(二)商鞅变法以确立集权君主政体为主线

从某种角度来看,商鞅变法的许多措施的目的都围绕着破除贵族政体而确立集权君主政体这一主线进行的。商鞅在秦国先后主持过两次变法,是先秦法家变法中成效最著者。第一次开始于公元前356年,主要内容是:其一,“改法为律”,增加“连坐法”即“令民为什伍而相收司连坐,不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏”,(《史记·商君列传》)作为《秦律》颁行秦国。其二,奖励军功,禁止私斗。商鞅变法,令“宗室非有军功论不得为属籍”,(《史记·商君列传》)“斩一首者爵一级,欲为官者为五十石之官”,“官爵之迁与斩首之功相称也”,(《韩非子·定法》)“为私斗者各以轻重被刑”,使人民“勇于公战,怯于私斗。”(《史记·商君列传》以下同)太子犯法,“刑其傅公子虔,黥其师公孙贾”。其三,奖励耕织,重农抑商。实行新法令,“僇力本业,耕织致粟帛多者复其身,事末利及怠而贫者,举以为收孥。”此处的“怠而贫者”应当包括赘婿。《汉书·贾谊传》:秦人之俗“家贫子壮则出赘”,可证。第二次变法开始于公元前350年,主要内容是:其一,确立土地私有制,“开阡陌封疆”,“改帝王之制,除井田,民得买卖”。(《汉书·食货志》)其二,推行县制,“集小都、乡、邑、聚(村落)为县,置令、丞凡三十一县(一说四十一县或三十县)。”(《史记·商君列传》)县令、县丞等地方官由国君直接任免,集权中央,并统一度量衡制度。其三,按户口征收军赋,“舍地而税人,”(《通典·食货典·赋税上》)以利开垦荒地和增加赋税收入, 明令“民有二男以上不分异者倍其赋”。(《史记·商君列传》)这些通过秦律而进行的改革措施,一方面清理了贵族政体及其政治经济势力,一方面巩固了新兴地主阶级的经济基础和政治统治。从而使秦国从不被人重视的“夷狄之邦”,一跃而成为令东方诸国望而生畏的“虎狼之国”。

(三)秦制为中国古代集权君主政体之滥觞

郡县制无疑是对历史传统的反动,自然受到传统势力的批评。乃至战国末期的《吕氏春秋》的作者仍然建议恢复封建制:“观于上世,其封建众者,其福长,其名彰”,“权轻重,审大小,多建封,所以便其勢也。”(《吕氏春秋·慎勢》)这一建议可谓逆历史之道而行。

公元前221年,秦王嬴政亲政25年之后,终于统一六国,建立了统一的秦帝国,秦王嬴政成为第一任皇帝——秦始皇。秦帝国成立之后遇到的一个重大课题,是采用分封制还是郡县制的政体来统治这个泱泱大国。对此,曾经有过一次争议。《史记·秦始皇本纪》载,“丞相绾等言:‘诸侯初破,燕齐荆地远,不为置王,毋以填(镇)之。请立诸子,唯上幸许。’始皇下其议于群臣,群臣皆以为便。廷尉李斯议曰:‘周文武所封弟子同姓甚众,然后属疏远,相攻击如寇仇,诸侯更相诛伐,周天子弗能禁止。今海内赖陛下神灵一统,皆为郡县,诸子功臣以公赋稅重赏赐之,甚足易制。天下无异意,则安宁之术也。置诸侯不便。’始皇曰:‘天下共苦战斗不休,以有侯王。赖宗庙,天下初定,又复立国,是树兵也,而求其宁息,岂不难哉!廷尉议是。’”紧接着分天下为36郡,郡设都、尉、监,“一法度衡石丈尺,车同轨,书同文字”。秦始皇显然接受了晋人所总结的历史教训——“唯有诸侯,故扰扰焉,凡诸侯,难之本也!”(《国语·晋语六》)

郡县制实行数年之后,又遭到儒生的非议:“博士齐人淳于越进曰:‘臣闻殷周之王千余岁,封弟子功臣,自为枝辅。今陛下有海内,而弟子为匹夫,卒有田常六卿之臣,无辅拂,何以相救哉?事不师古而能长久者,非所闻也。’始皇下其议。丞相李斯曰:‘五帝不相复,三代不相袭,各以制,非其相反,时变异也……今皇帝并有天下,别黑白而定一尊。私学而相与非法教,人闻令下,则各以其学议之,入则心非,出则巷议,夸主以为名,异取以为高,率群下以造谤。如此弗禁,则主勢降乎上,党羽成乎下。禁之便。臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏诗、书百家语者,悉诣守尉杂烧之。有敢偶语诗、书者弃市,以古非今者族。吏见知不举者与同罪。今令下三十日不烧,黥为城旦。所不去者,医药卜筮种树之书。若欲有学法令,以吏为师。’制曰:‘可’。”(《史记·秦始皇本纪》)经过禁私学、焚诗书的强制措施之后,这种非议才被压制下去。法家精神与集权政治的精髓就是“事皆决于上”、“事皆决于法”。秦以后的历代封建统治者都继承了秦始皇的衣钵,延续了集权君主政体。

战国晚期,结束诸侯割据状态,建立统一的中央集权制国家、恢复安定的社会秩序,就成了大势所趋、人心所向。与儒家倡言实行仁政使天下归之如流水不同,法家代表人物敏锐地把握了这一时代脉搏,提出了“富国强兵”的统一方略。秦始皇以法家思想为指导,通过兼并战争完成了统一大业,建立了中国历史上第一个具有统一文字、法律、职官、道路、度量衡的中央集权制国家。秦以后,中国一直实行统一的中央集权制,尽管有过短暂的分裂和战争状态,但统一始终是主流。其间,少数民族不仅建立过一些地区性国家政权,而且数次入主中原。但无论是汉族还是边疆少数民族建立的王朝都以中国正统自居,实现文化融合,把中华各民族纳入辽阔版图之中。

秦亡二世,汉承秦制。尽管汉初知识界总结秦亡教训之一是不分封子弟功臣,但是,西汉仍然延续了秦朝的官僚政体。特别是平定吴楚七国之乱以后,中央集权的集权政体得到加强。西汉以降,历朝无不延续中央集权的官僚政体。西晋时,刘颂曾经建议局部恢复封建制,其疏曰:“今宜反汉之弊,修周之旧跡”;“善为天下者,任勢而不任人:任勢者,诸侯是也;任人者郡县是也。郡县之察,小政理而大政危;诸侯为邦,近多违而远虑固;”“若乃兼建诸侯而树潘屏,深根固蒂,则祚延无穷,可以比跡三代。”(《晋书·刘颂传》)但是未能实行。及至唐朝,柳宗元著《封建论》,总结郡县制的历史合理性。其文曰:“封建非圣人意也,勢也。”“秦有天下,裂都会而为之郡邑,废侯卫而为之守宰……此其所以为得也。”至秦末,天下大乱,“时则有叛人而无叛吏。”“汉有天下,矫秦之枉,循周之制,”设立王国,发生诸国叛乱,“时则有叛国而无叛郡。”可见,“秦制之得”,在于郡县,秦之失“在于政,不在于制。”[3]柳宗元以为秦失于施政,而非郡县制,并认为郡县制适应时代要求而产生,并非源于个人意志,这些看法可谓真知灼见。后世学人,如南宋朱熹出于抑制君主专断,曾建议将封建之国“杂建于郡县之间”,[4]明末清初黄宗羲出于巩固边防的需要,建议加强方镇:“今封建之事远矣,因时乘势,则方镇可复。……是故封建之弊,强弱吞并,天子之政教有所不加;郡县之弊,疆场之害苦无已时。欲去两者之弊,使其并行不悖,则延边之方镇乎?”[5]此外,罕见恢复分封制之论。而具有法家思想倾向者则始终坚持中央集权的郡县制。即使是朱熹也并不反对郡县制,他说:“若使秦能宽刑薄赋,与民休息,而以郡县治之,虽与三代比隆可也。封建实是不可行。” [6]

可见,先秦法家尊君尚法思想以及变法实践活动之影响十分深远。

二、否定“议事以制”的“先例法”法体确立“事断于法”的“制定法”法体

法体即法律样式,指立法审判活动的总体方式,如判例法、制定法、混合法等。著者将西周春秋时代的法体称为“先例法”,而不使用“判例法”一词。因为“判例法”是舶来术语,使用该术语往往使人误以为中国古代曾经有过英国那样的法律制度。制定法或称成文法,著者也不使用“成文法”而使用“制定法”术语。因为“成文法”的概念常常与“习惯法”相对应,又与是否具有文字形式搅在一起。关于“制定法”的概念法家有专门界定。因此使用“先例法”、“制定法”也许更适合中国法史的实际。[7]

(一)西周春秋时期的“先例法”法体

战国时期的制定法是对西周春秋时期“先例法”的否定。西周春秋时期的“先例法”有三个基本特征:一,在立法上是“二项分离”,二,在司法上是“议事以制”,三在法律编纂方法上是“以刑统例”。

首先,西周春秋时期的非制定法源于法律规范的“二项分离”,即违法犯罪之概念与具体制裁之方式这二项内容是彼此分离,既没有明确规定了何种行为系违法犯罪,也没有明确规定上述违法犯罪行为人应当承担何种责任。西周春秋时期有许多单项立法,这些立法归纳起来有两种类型,一是有罪名而元相应的刑名。如《兮甲盘铭文》:“其唯我诸侯、百姓,厥贾毋敢不即市,毋敢或有人蛮贾,则亦刑”。《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”虽明确规定了不可为的行为,但是既没有明示这种行为违了什么法犯了什么罪,又没有明示对此种行为具体如何处罚。二是虽然明示某种行为违了什么法犯了什么罪,但是仍然没有明示对此种行为具体如何处罚。如《左传·文公十公年》记:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸,主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。”可见,在当时行为、罪名、刑罚这三项内容之间还没有发生联系。而后世所谓“罪名之制”尚在萌芽状态,罪名的概念尚未抽象出来,还隐藏在一个个具体的判决先例、故事或古训当中。

其次,“二项分离”的立法决定着司法的特征,就是“议事以制”(《左传·昭公六年》)的“先例法”。“议”是选择,“事”是先例故事,“制”是裁量。“议事以制”即在审理案件时,从以往的先例、故事当中选择一个最相类似的样板,从中抽象出某种原则,并作为审理当时案件的依据。“议事以制”的“事”是否指正在审理的案件的具体情节,即根据案件情节来进行裁判?如果是这样的话,法官在判断案件的情节时仍然缺少可以作为依据的标准和法律原则。而这种标准和法律原则是法官们无法灵机一动凭空创造的。法律原则只能从长期积累的先例、故事当中去寻找。而不预先制定包括什么是违法犯罪又当如何处分这些内容的法典。先例故事既是司法的结果,又是立法的产物。这就使得法官处于十分关键的地位。当时优秀法官的标准是“直”和“博”:“直能端辨之,博能上下比之。”(《国语·晋语八》)“上下比之”即全面参酌以往判例之义。即《礼记·王制》所谓“必察小大之比以成文。”先例法的条件是:社会上存在着普遍公认的法律原则,这在当时就是“礼”;有一批善于在司法中立法的高水平法官;一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境,这在当时就是宗法贵族政体。西周春秋时期的司法带有“刑不可知则威不可测”的“秘密法”的色彩,但这不是人为所致,二是罪名与刑罚相分离的立法所致。战国时,一旦罪名与刑罚结合起来,就预示着制定法的崛起。

第三,西周春秋时期法律文献编纂方式是“以刑统例”。所谓“以刑统例”,即在诸种刑罚后面分别罗列曾经受此刑罚的大量先例、故事。《尚书·吕刑》说:“无疆之辞,属于五极”,“墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属二百。五刑之属三千”。《周礼·秋官司寇·司刑》说:“以五刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重”。“以刑统例”可以表述如下:

墨刑——先例贼A,盗A,诈A,违命A……

劓刑——先例贼B,盗B,诈B,违命B……

刖刑——先例贼C,盗C,诈C,违命C……

宫刑——先例贼D,盗D,诈D,违命D……

大辟——先例贼E,盗E,诈E,违命E……

“以刑统例”的模式掩盖着不可克服的矛盾。即在同一刑罚所属的先例的违法犯罪的性质截然不同,从而必然造成同罪异罚。当抽象的罪名概念分别从同一性质先例的基础上被合并而产生时,“以刑统例”的旧模式便走到尽头了。

春秋时代已经出现制定法的萌芽。其表现在三个方面:首先,从诸侯国内角度来看,就是郑国子产所作的“刑书”和晋国赵鞅所铸的“刑鼎”。其内容大约是规定禁止做什么以及相应的处分。叔向批评子产“刑书”公布之后,人民将“弃礼而征于书”。孔子批评赵鞅公布“刑鼎”,必然造成“民在鼎矣,贵何业之守”,就是这个原因。可见,制定法的要害是冲决贵族的特权和礼的统治地位。其次,从诸侯国际角度来看,就是亳之盟誓和葵丘之盟誓。亳之盟誓:“凡我同盟,毋蕴年,毋壅利,毋保奸,毋留匿,救灾患,恤祸乱,同好恶,奖王室。”(《左传·襄公十一年》)葵丘之盟誓:“初命曰:诛不孝,无易树子,无以妾为妻;再命曰:尊贤育才,以彰有德;三命曰:敬老慈幼,无忘宾旅;四命曰:士无世官,官事无摄,取士必得,无专杀大夫;五命曰:无曲防,无遏籴,无有封而不告。”(《孟子·告子下》)其内容既包括应当做什么又包括不得做什么。第三,西周以降,为了提高统治效率,统治者开始制定新的法律原则,如:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪”;“凡报仇者书于士,杀之无罪”;“凡伤人见血而不以告者,攘狱者,遏讼者,以告而诛之”;“作言语而不信者,以告而诛之”。(《周礼·秋官司寇》朝士、掌戮、禁杀戮、禁暴氏。)而且,西周又有“悬政象之法于象魏,使民观政象”;“悬刑象之法于象魏,使万民观刑象”的做法,(《周礼·夏官司马·大司马》、《秋官司寇·大司寇》)不断公布新的法律原则。

制定法的萌芽所体现的基本精神就是“事断于法”。为进一步说明“议事以制”的随意性与“事断于法”的制定法的确定性,我们可以将西周伯禽伐准夷、徐戎时所作的《费誓》与春秋时赵鞅伐郑所作的《铁之誓》作一个比较——《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾皆明确规定为犯罪之举,但究竟如何处刑,则需先议而后定。《左传·哀公二年》载,晋国赵鞅将战于铁(河南淮阳县西北),战前宣誓:“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡,士田十万,庶人工商遂,人臣隶圉免。”其赏数之具体,无可“议”之余地。人们只需守令行事。春秋时这种明确、具体的法令日益增多,以至于思想家总结道:“发宪出令,设以为赏罚。”(《墨子·非命上》)“设”就是预先设定。这种罪名与赏罚相结合的法令,标志着制定法的产生。法的客观性与确定性不仅使官吏、人民有法可依,而且剥夺了旧贵族随意处置的特权。明确的法律条款,使断狱者失去了“议”的机会和权力,从而也使旧贵族丧失了在“议”中所享有的一切轻刑、免刑的特权。相对庞杂无章、重视等级的礼来说,制定法表现在形式上的公平性和公开性是毋庸置疑的。正如“法”字字义所表现的“平之如水”那样。也正因如此,战国以后,“法”才取代了“礼”成为新时代的旗帜。

(二)战国时期的制定法及其成果

制定法有两个显著的特点:第一,从微观上看,它是违法犯罪之概念与制裁之方式二项合一的法律规范,即明确规定了何种行为系违法犯罪,行为人应当承担何种责任以及依何种程序来追究这种责任。第二,从宏观上看,制定法具有法典或准法典的特征,它是由一定数量和一定形式的法条所构成的法律规范群。当然,它们是在针对某一类或某一领域的单一立法成果不断积累而后逐渐形成的。这两个本质特征,是制定法与非制定法的分水岭。制定法是否用文字写成以及是否公布,只涉及制定法的表现形式和实施方法,不是决定制定法是否成立的实质性条件。

战国时期的法是制定法,制定法是在继承春秋时期制定法萌芽的基础之上,经过各个诸侯国变法实践活动而发展起来的。制定法的表述方式是“以罪统刑”。其产生经过两个步骤:一是先例的集约化产生罪名:

先例 贼A贼B贼C贼D贼E——罪名贼

先例 盗A盗B盗C盗D盗E——罪名盗

先例 诈A诈B诈C诈D诈E——罪名诈

先例 逆A逆B逆C逆D逆E——罪名违命

二是在罪名之后列出可能适用的几种刑罚:

贼——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

盗——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

诈——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

违命——墨刑·劓刑·刖刑·宫刑·大辟

这种制定法是公开的,告诉人民什么行为属于违法犯罪,又应当承担何种刑罚。春秋的制定法可以从子产刑书、赵鞅刑鼎中略见一斑。战国时期制定法受到社会的认可,也是这个原因。“以罪统刑”体例的相对科学,是其长盛不衰的原因所在。这种制定法的核心内容是“罪名”,即区别罪与非罪、判定此罪与彼罪的逻辑系统。春秋时期“同罪异罚,非刑也”的批评之声,即直指“罪名”。而李悝《法经》即罪名之制。战国时代所确立的“以罪统刑”的样式,开中国古代社会法律样式之先河,在中国法律制度发展史上具有划时代的意义。

法家人物曾经这样描述制定法的特征。首先,制定法是国家制定的行为规范,不是以往的“先例法”,也不是以往被视为“礼”的风俗习惯。《韩非子·难三》:“法者,编著之图藉,设之于官府,而布之于百姓者也。”《韩非子·定法》:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也”。其次,制定法是文字描述的客观的行为规范。《管子·七法篇》:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”。制定法具有客观性与确定性,不因个人好恶而改变。法的确定性即法家所谓“名分”。用商鞅的话叫作:“土地货财男女之分;”(《商君书·开塞》)“君臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇妃匹之合[分]”;(《商君书·画策》)“圣人必为法令置官也,置吏也,为天下师,所以定名分也”,“名分已定,贫盗不取”,“名分定,势治之道也,名分不定,势乱之道也。”(《商君书·定分》)法家要求把“名分”法律化,叫作“立法明分”,即以法律明确所谓“公私之分”。(《商君书·修权》)第三,制定法是公开的行为规范。法律是公开的,因此,法律必须用百姓熟知的通俗语言书写。商鞅反对以往那种含糊不定的法律术语,他说:“夫微妙意志之言,上智之所难也”,“夫智者而后能知之,不可以为法,民不尽智”,“圣人为法必使之明白易知,名正,愚智遍能知之”。(《商君书·定分》)为了使“天下之吏民无不知法者”,必须进行法律宣传教育。《商君书·定分》载:“公孙鞅曰:为法令置官吏,朴足以知法令之谓者,以为天下正,……吏民[欲]知法令者,皆问法官,故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。”(《商君书·定分》)这正是“以法为教”,“以吏为师”(《韩非子·五蠹》)的滥觞。法律宣传教育的结果是使全民知法。《韩非子·五蠹》载:“今境内之民皆言治,藏商管之法者家有之”;《战国策·秦策一》载:“妇人婴儿皆言商君之法”,就是证明。这就彻底打破了以往“先例法”时代那种“刑不可知则威不可测”(《左传·昭公六年》注) 的神秘色彩。第四,制定法是两项合一的行为规范。它不仅告诉人们应当做什么和禁止做什么,而且还明示其后果即“赏罚之数”: “凡将举事,令必先出。曰:事将为,其赏罚之数必先明之。立事者谨守令以行赏罚,计事致令,复赏罚之所加,有不合于令之所谓者,虽有功利,则谓之专制,罪死不赦。”(《管子·立政》)《墨子·非命上》也说:“发宪出令,设以为赏罚,以劝善沮暴”。这种守法有过不免于赏,违法立功不免于罚的做法,实际上是杜绝以往贵族临事处断的习惯,使国家法律成为判别人们行为是非功过的惟一准则。

战国初期魏国李悝所编纂的《法经》具备了制定法的一切特征,可称得上制定法法典的雏形。第一,在量刑定罪方面,《法经》具有罪、刑合一的特点。《晋书·刑法志》记:“秦汉旧律,其文起自魏文侯师(李)悝。悝撰次诸国法,著《法经》……商君受之以相秦。”从出土的秦简《法律答问》来看,秦律的内容与《法经》六篇的内容相合。这些起于李悝之时的刑律条款的解答,对罪名及刑名都作了准确而具体的规定。如“殴大父母,黥为城旦春,今殴高大父母,何论?比大父母。”“擅杀子,黥为城旦春。”五人盗,赃一钱以上,斩左趾。又黥为城旦春。”此外,据《七国考》引汉代桓谭之语,《法经》中有“盗符者诛,籍其家”等内容。可见《法经》是罪名与刑名合二为一的。第二,《法经》是一部自成体系的法典,而不是一时一事的单项立法。从《法经》的六篇篇名来看,其与以刑名作篇名的《九刑》有着本质的不同。它打破了西周“以刑统罪”的刑书格局,代之以“以罪统刑”,由“刑名之制”转为“罪名之制”。《晋名·刑法志》谓李悝所著六篇——《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》,“是皆罪名之制也。”《法经》的内容及编纂方式一直为后世统治者所效法。因此,程树德在作《九朝律考》时,便将《法经》列于“律系表”之首。《法经》确实是一部划时代的法典。

综上所述,中国法律制度的发展,及至战国初期已完成了由“先例法”向制定法的转变。《法经》便是完成这一转变的标志。作为法律变革成果而产生的《法经》,不仅为司法者准确适用法律定罪科刑提供了依据,而且对君主集权政体的形成起了促进作用。

《法经》作为划时代的产物标志着中国法律的发展跨入了制定法时代。但它远不是制定法的源头,要论述制定法的起源,还必须追溯到与《法经》有着密切联系的春秋时代的各诸侯国的法律,因为《法经》并不是凭空产生的,也不是李悝个人的独创。战国之时,法已不言而喻地含有罪名与刑罚两项内容。“以刑统罪”的刑书随着时代的发展变为“以罪统刑”的法典。《商君书·定法》破天荒地宣布“法”的另一个社会价值:“使吏不敢以非法遇民”,“民不敢以非法干法官”。其中多少含有限制君主任意妄为和贵戚豪强干预司法的意味。

(二) 商鞅“改法为律” 是对战国制定法的继承和发展

关于商鞅“改法为律”事件,《魏书·刑罚志》、《晋书·刑法志》、《唐律疏议·名例律》、《唐六典》均有间接或直接的记述。如:李悝“撰次诸国法,诸法经”,“商鞅受之以相秦”。(《晋书·刑法志》)“商鞅传授,改法为律”,(《唐律疏议·名例》)“商鞅传之,改法为律以相秦”。(《唐六典》)此论成为中国法史学界的通说。当然,学术界亦有持怀疑意见者。著者的立场是在没有新的否定证据的情况下,尊重历史文献记录的真实性。[8]商鞅“改法为律”是先秦法体变革中的典型事件,它标志着西周春秋“议事以制”的“先例法”退出历史舞台,而“妇孺皆知”的制定法正式确立并发展到初步成熟的阶段。

商鞅“改法为律”对春秋战国的制定法成果既是一种继承,又是一种发展。战国各诸侯国相继变法并颁布制定法,李悝集其大成而撰《法经》。商鞅持之入秦,二度主持秦国变法。其变法政策措施均以制定法加以推动。商鞅“改法为律”的“法”特指《法经》。商鞅“改法为律”与商鞅少好刑名之学有关,与商鞅曾居魏国熟悉魏法有关,与军律在秦国的支配地位有关,与秦推行新法与民更始有关,与秦人效法先祖皋陶作律的传统有关。[9]

秦国“改法为律”是一个不争的事实。“改法为律”的“法”,盖指李悝在整理诸国法律实践成果基础上编纂的《法经》;“改法为律”的“律”即指秦律。尽管学界对《法经》是否真实存在,以及“改法为律”是否始自商鞅,尚存争议,但否定的意见至今仍提不出可靠的证据。秦国“改法为律”是将异国之《法经》,与秦国具体国情相结合的长期 立法司法实践的产物。秦国“改法为律”的开先河者即商鞅。甲骨文已有“律”字,其字义为击鼓、击鼓者、击鼓所发出的音调节拍,用以指挥军队、互通信息。[10]“在商鞅改法为律之前,律字已经具有军纪、军令的含义,在军队里广泛使用。”律作为法律、法令的意义出现,至晚不迟于商代,它肇始于战争中的军律,而军律来源于音律。[11]秦国“改法为律”则是将军纪、军令之律的法律形式拓展到国家法律的各个领域。即所谓“以军法之律,移刑典之称。”[12]之所以这样,不仅是因为在战争年月,军纪、军令之律具有极大权威,容易统一全体臣民的言论行为,而且更为重要的是,因为律具有其他法律样式所不具备的“诸项合一”的优点。

商鞅(约公元前390—338年),少好刑名之学,又长于兵法。曾在魏为官,熟悉李悝、吴起在魏国变法的实践。秦孝公时携带《法经》入秦。公元前359年任大良造,主持秦国变法二十余载。他以《法经》为依据,增连坐、垦草、分户、军爵等新令,形成秦国独特的法律样式。今版《商君书》中“律”字凡六见:《战法》:“兵大律在谨”;《徕民》:“先王制土分民之律也”,“秦四境之内,……不起十年征,著于律也”;《算地》:“此先王之正律也”,“此所谓任地待役之律也”。《商君书》多言“律”,其所谓“律”已非乐律,乃兵律、法律也。此六处之 “律”,与土地相关者居其五,非偶然也。作为兵律之“律”本来就与军功赏赐有关。《商君书·境内》:“能得甲首一者,赏爵一级,益田一顷,益宅九亩,除庶子一人,乃得入兵官之吏;”“以战故,暴首三日,乃校三日,将军以不疑至士大夫劳爵”;“能攻城围邑,所斩首八千以上,则盈论。野战,斩首二千,则盈论。吏自操及校以上大将尽赏。……故爵公乘,就为五大夫,则税邑三百家。……皆有受赏。大将、御、参皆赐爵三级。”这些内容,也许正是对《史记·商君列传》“有军功者各以率受上爵”之“军功率”的具体描述。在连绵不绝的战争年月,军律具有极大权威,它多以战前誓命为形式,鼓舞约束将官战士,它规定着庆赏诛罚的条件,有时还通过审判以定功过。军律施行的必然结果,是不断进行普遍的身份、财产、权利的再分配,从而直接或间接地影响到社会生活的各个领域。因此,在特殊的时期和特殊的国度,军律差不多就等于国家法律了。古人也许远远不像我们今天的学者这样在到底是军律之律还是法律之律的概念上面纠缠不休。戏剧排练早已就绪,只等开场锣鼓了。这个开场锣鼓就是商鞅主持的变法。商鞅在变法成功之际死去,他留给后世的重要遗产就是秦律。

(三) 商鞅“改法为律”发生于何时

既然《睡虎地秦墓竹简》的大量律名律文是秦律存在的铁证,那么,完全可以通过秦墓竹简内容对商鞅“改法为律”的大概时间做出推测。《睡虎地秦墓竹简》律文涉及地方行政机构及官吏,绝大部分称“县”、“令”、“丞”,未见“丞相”之名。据《史记·秦本纪》《六国年表·秦表》载,秦孝公(公元前381~338年)十二年(公元前350年)始“集小都乡邑聚为县,置令、丞,凡县三十一;”秦武王二年(公元前309年)“初置丞相”。“这些情况也从一个侧面反映了出土秦律在颇大程度上保留了商鞅秦律的内容。”[13]而且,据1980年在四川青川县郝家坪出土战国秦墓木牍载,秦武王二年(公元前309年)王命丞相“修《为田律》”。《为田律》当在此前制定颁布,行之既久,故修订之。[14]

这是秦律存在的最早的可靠记载。那么,秦律出现的年份是否与商鞅主持变法的时间(公元前359年~公元前338年)大体一致呢?《睡虎地秦墓竹简》的《法律答问》引律文“公祠未阕,盗其具,当貲以下耐为隶臣。……以律论;”“可谓盗埱圭?王室祠,貍其具,是谓圭”。下面的解释则把“公祠”改为“王室祠。”睡虎地秦墓竹简整理小组在《法律答问》的“说明”中指出:“《法律答问》所引用的某些律文的形成年代是很早的。例如律文说公祠,解释的部分则说王室祠。看来律文应形成于秦称王以前,很可能是商鞅时期制定的原文。”[15]据此,吴建璠先生指出:“研究秦简的学者认为,律本文是在秦称王前制定的,故称公祠,解释则作于称王之后,故改称王室祠。我们知道,秦孝公之子惠文王(公元前356-311年)于公元前324年称王,这条律文的制定时间不应晚于此年,也可能是秦孝公在位时制定的。”[16]秦惠文王(公元前356-311年)称王于公元前324年,与商鞅任大良造的公元前359年之间相隔了35年,与商鞅被车裂的公元前338年只相隔14年。由此是否可以推断,秦“改法为律”活动即施行于商鞅变法期间?

《史记·田敬仲完世家》载,齐威王(?—前320年,公元前356—前320年在位)时,邹忌答淳于髡曰:“请谨修法律而督奸吏。”是“法律”一词出现的最早记录。秦武王二年(公元前309年)“修为田律”,是秦律存在的最早记载。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》抄录《魏户律》律文:“假门逆旅,赘婿后父,勿令为户”;《魏奔命律》律文:“假门逆旅,赘婿后父……今遣从军,将军勿恤视”。两律文颁行于魏安釐王二十五年(公元前252年)。[17]《韩非子·饰邪》谓:“舍法律而言先王明君之功,”“当赵之方明国律,从大军之时,人众兵强,辟地齐燕。即国律慢,用者弱,而国日削。”可见,此间,律的形式和与律相联系的“法律”这一词汇已经扩展至秦国之外。秦的“改法为律”活动作为一种文化运动成果已经扩散到各个诸侯国的社会生活领域。

(四)商鞅“改法为律”对后世的影响

史称魏国李悝总结各国变法成果,作《法经》,商鞅改法为律。商鞅以《法经》为蓝本,结合秦国的具体情况加以修订、扩充,“改法为律”。从而奠定“秦法经”的雏形。《晋书·刑法志》引《魏律·序》云:“旧律因秦《法经》”。可证。尽管我们无法得知商鞅“改法为律”的具体情况,但是,通过《商君书·定法》,我们可以推测,当时的法律、法令是用“妇孺皆知”的语言写成的,“法官”负责解答民众咨询。直到韩非时,人们仍然记得商鞅之法——“今境内之民皆言治,藏管商之法者家有之。”(《韩非子·五蠹》)那些涉及社会生活各个领域的用普通民众熟知的文字写就的,兼而明示何种行为为违法犯罪又应当承担何种责任的法律,与“议事以制”、“刑不可知则威不可测”的古老法律相比,已经是一种全新的法体。制定法法体既是集权君主政体的产物,又是拱卫集权君主政体的屏障。制定法法体既是指导庞大国家机器正常运转的武器,又是指导全体民众言论行为和维护社会秩序的基本规范。因此可以说,制定法法体是中华法系最基本的特征之一。正如唐人孔疑达所言:“李悝作法,萧何造律,颁于天下,悬示兆民,秦、汉以来,莫之能革,以今观之,不可一日而无律也。”(《春秋左传正义·昭公六年》)制定法的诞生是历史发展的必然产物,是新社会取代旧社会的必然产物。

三、继承周礼之宗旨维护小家庭秩序完善父权夫权并行的男系家体

从某种意义上来说,法家学术是伴随着当时的社会变革而问世和发展的理论体系。法家学术所要完成的历史使命是异常艰巨的。因为,当时的社会变革是自殷周大变革以来最深刻最广泛的变革,它所面临的既是一场政治革命——政体之变,法律革命——法体之变,同时又是一场社会革命——家体之变。

(一)家体之变是春秋战国社会变革的一个侧面

家体即家庭秩序或家庭制度。在中国古代,父系家庭秩序的确立,经历了漫长的过程。张荫麟说:“夏朝历年约莫四百。其君位是父死子继而不是兄终弟及”;“商朝王位的继承,自第二传以下,以兄终弟及为原则。……最后的四传皆是以子继父。”[18]这种文化差异或源于夷夏东西之别,而延至殷周之际。王国维说:“中国政治与文化之变革,莫剧于殷周之际;”“周人制度之大异于商者,一曰立子立嫡之制,……二曰庙数之制,三曰同姓不婚之制。”[19]“在周代严格的宗法制度下,祭祀十分强调纯粹的父系血缘关系,非其祖先者不在祭祀之列” ;“制礼作乐是西周统治者完善德治的一个根本措施,在制度上将政治宗教伦理化。”[20]“宗法制本是由氏族社会演变下来的以血缘关系为基础的族制系统,周人把它与嫡长制结合起来,使族的纵(嫡长继承)横(宗法系统)两面,都生联系。”[21]从某种角度而言,殷周之际的剧烈变革的本质,是建立父系婚姻家庭制度以取代具有母系特征的婚姻家庭制度。西周初期的“制礼作乐”及禁止“群饮”[22],可能与此政策有关。但是,由于历史的和地域文化传统的原因,周初实行的变革并非在各个地方都立即奏效。秦国甚至晋国可能就属于成效甚微的国度。但是,建立以周礼为代表的父系婚姻制度的变革浪潮迟早会到来。

战国以后,各诸侯国的变法活动催生新制度的形成。此间,铁质工具的普遍使用,极大提高了生产力,致使小家庭得以成为基本的生产单位。而“开阡陌封疆”、“改帝王之制,除井田,民得买卖”(《史记·商君列传》)的改革,又给以夫妻为基础的小家庭提供了坚实的物质基础,从而导致以夫权为代表的小家庭新秩序的出现,和夫妻伦理的问世。夫权的初起多少带有挑战父权的色彩。但是,一方面父权的历史影响力无法克服,另一方面,夫权的延续又回归于父权。于是,父权与夫权握手言和,终于实现了父权与夫权并行的男系家庭制度。

(二)改革风俗是商鞅变法的内容之一

从中国历史长河的角度来看,商鞅变法可与魏孝文帝变法齐美,他们皆以中原农耕文化为目标。商鞅变法以移风易俗为标志。商鞅变法时推行的一些新法令,涉及风俗习惯和婚姻家庭。这些法令具有双重意义:第一个意义是以中原农耕习俗为榜样改变秦人游牧的居住习惯。第二个意义是清除秦人的母系氏族残留的婚姻风俗。最终目的是实现周礼确立的男系(父权夫权)家庭秩序。诚如蒙文通先生所云:“是岂知商君之为,缘饰秦人戎狄之旧俗,而使渐进于华夏之文邪?”[23]

商鞅注意到法律与风俗之间的关系问题。他的态度是:法律可以改变风俗,同时,法律也应当尊重风俗。《商君书·立本》:“俗生于法”,“错法而俗生”。这是强调法律可以改变旧风俗,建立新风俗。那么,什么是旧风俗呢?

第一个旧风俗是游牧习俗。秦人世居西陲,与诸戎杂居。故世人称秦族为“秦戎”。(《管子·小匡》)颇含贬义。及至秦孝公之世,秦人仍行“戎翟(狄)之教”,“父子同居一室”。商鞅变法,令“民有二男以上不分异者倍其赋”。孝公十二年,“令民父子兄弟同室内息者为禁”。颇具效仿东方诸国改革游牧民族传统风俗之色彩。这样,秦始“为男女之别,大筑冀阙,营如鲁卫。”(《史记·商君列传》)

第二个旧风俗就是以“赘婿”为代表的母系婚姻残余。商鞅变法之前,秦人可能在一定程度上保留着以女性为中心的族外婚制,男子成年之后嫁到女家,如此世代类推,遍布部落各氏族的男子,都是源于一族的兄弟,固有“四海之内皆兄弟”之说。而殷商前期“兄终弟及”继承制亦或与此有关。这种女婿即后来所谓“赘婿”。这种以女性为中心的族外婚制可能源于东夷民族。东夷民族素有收养外族人之习俗。《左传•襄公四年》载:寒浞为伯明氏所弃,“夷羿收之,信而使之”。这也是氏族社会中收养义子的习惯。[24]联想到殷王朝重用异族人伊尹,将伊尹与殷先王同列祭祀,联想到殷人珍视兄弟之谊,“商人祀其先王,兄弟同礼,即先王兄弟之未立者,其礼亦同,”[25]联想到殷人对女性的尊重(牝鸡司晨),可知,殷商之制与西周之制的差别超出我们的想象。

我们再分析一下商鞅变法的主要内容:“令民父子兄弟同室内息者为禁”,“民有二男以上不分异者倍其赋”,“始秦戎狄之教,父子无别,同室而居。今我更制其教,而为其男女之别。大筑冀阙,营如鲁卫”。(《史记·商君列传》)“戎狄之教”盖指母系氏族残留的婚姻风俗。我们是否可以这样推测:在秦国的游牧地区,秦法禁止“父子兄弟同室内息”的旧习惯,强迫“父子兄弟”别居。在秦国的农耕地区,实行父子别居,儿子立户。“父子”可以指父亲与儿子,似乎也可以指岳父与女婿。因此,“二男”不仅指儿子,也包括女婿。“分异”指分家,如果家中只有一个儿子或女婿,将来儿子、女婿可以继承家业,就不必分家。相反,如果家中只有两个成年儿子、两个女婿或一个儿子加一个女婿,那就必须分家。从《睡虎地秦墓竹简·日书》来看,分户令应当得到实际推行 。由于不能招赘,如果父母无男只有女儿,只能跟随已出嫁的女儿到女婿家居住生活,叫作“父母从居”。[26]这就使男性即丈夫在小家庭中处于主导地位。这一现实反映到风俗上就是《韩非子·五蠹》所谓“产男则相贺,产女则杀之”。而《秦律》就有“擅杀子,黥为城旦”的规定。尽管小家庭和父系大家庭还保持着各种联系,小家庭还受到夫权的某种支配,如秦律“非公室告”的规定。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。何谓非公室告?主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓非公室告,勿听。而行告,告者罪。”但是,春秋时代那种“父与夫孰亲”,“人尽夫也,父一而已”(《左传·桓公十五年》)的观念毕竟已经成为历史。依礼:“风俗之美,男女自不取(聚)于塗”。(《荀子·正论》)而违礼之行,如“不待父母之命,媒妁之言,钻穴隙相窥,逾墙相从”,(《孟子·滕文公下》)这种无视传统礼仪自由结合而组成个体家庭的行为,从它产生之际就带有挑战父权的色彩。

“男女之别”则不仅包括父与女、父与子媳,母与子、母与女婿之间的界限,还包括兄弟与姐妹,兄与弟媳、弟与嫂、姐与妹夫、妹与姐夫等等界限。以此类推,这种男女之大防就可以扩大到所有家庭成员的范围。商鞅主张严惩的“怠而贫者”,应当包括赘婿。

秦人强调“男女之别”的主张见于泰山刻石:“贵贱分明,男女礼顺,慎遵职事。昭隔内外,靡不清净,施于后嗣。”(《史记·秦始皇本纪》)从文化革命的角度来看,商鞅变法的意义,就在于使秦人从世代沿袭殷礼——以女性为中心的族外婚制,转而实行周礼——以男系为中心的家庭制度。

秦律的功能之一是确立和推行周礼所倡导的父系家庭秩序。以法律手段维护父系家庭秩序,此旨在《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中得到较为充分的反映。其中有“非公室告”的规定:“父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为公室告,”“非公室告,勿听。”甚至 “子告父母,告者罪”。这些规定与西周春秋时代所推崇的“孝”、“君臣无狱”、“父子无讼”的古老礼治原则,甚至与儒家“父子相隐”都是一脉相承的。秦律又规定:“免老告人以不孝,谒杀……亟执勿失”;《封诊式·告子》:“甲告曰甲亲子同里士伍丙不孝,谒杀,敢告。即令令史已往执”;《封诊式·迁子》:“某里士伍甲告曰:谒鋈亲子同里士伍丙足,迁蜀边县,令终身毋得去迁所,敢告。……今鋈丙足……以县次传诣成都。”《封诊式》中的“黥妾”记载着主人要求官府对其婢女施行黥劓之刑的请示公文,“迁子”记载着父母要求官府对其亲子实施鋈足流放的请示公文。[27]可见,即使是在子壮分户的情况下,父家长的权力仍然得到国家法律的拱卫。

(三)分户令的要害是确认夫权

关于商鞅变法推出的分户令的具体情况,我们知之甚少。只有一句:“民有二男以上不分异者倍其赋”。可以推测,“二男”不仅指儿子,也包括女婿。“分异”指分家,如果家中只有一个儿子或女婿,将来儿子、女婿可以继承家业,就不必分家。相反,如果家中只有两个成年儿子、两个女婿以上,或一个儿子加一个女婿以上,那就必须分家。作为有两个儿子的父母,必须努力耕战,积累财产,才能为自己的儿子娶媳妇。作为有两个女儿的父母,宁肯把女儿嫁出去,也不愿意因招婿而不得已分割财产。

“分户令”的直接作用是驱使成年男子独立门户、努力耕作、娶妻生子。其文化意义是清除体现母系氏族残余影响的“入赘”婚制,确立男系家庭秩序。“分户令”得到实际的推行。从《睡虎地秦墓竹简·日书》来看,由于不能招赘,如果父母无男只有女儿,只能跟随已出嫁的女儿到女婿家居住生活,叫作“父母从居”。[28]政治经济生活的变革直接影响婚姻家庭的存在形式。特别是商鞅变法,如果说“舍地而税人”(《通典·食货典·赋税上》)强化了人与人的地域联系的话,那么,“民有二男以上不分异者倍其赋”的法令,则为新式小家庭的发展提供法律基础。商鞅“分户令”的目的,不仅在于扩大赋税,而且还在于移风易俗,清除带有母系氏族残余影响的“赘婿”习惯,其间接目的是禁绝“怠而贫”者。依秦之俗,“家贫子壮则出赘”。(《汉书·贾谊传》)由于懒惰,既不勤于耕作,又不勇于战斗,以至于贫穷者,这些“怠而贫”者常常以入赘来逃避服役,故必须禁绝之。商鞅的“分户令”在客观上起到了禁绝“赘婿”的作用。商鞅变法的影响波及到其他诸侯国,终于出现严禁“赘婿”的政策。尽管在秦律中未见关于“赘婿”的直接规定,但是秦简《为吏之道》摘录了两条魏律条文,因其与秦律的精神相一致,故被官吏特意抄录引为参考。《魏户律》:“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,(王)告相邦:民或弃邑居野,入人孤寡,徼人妇女,非邦之故也。自今以来,假门逆旅,赘婿后父,勿令为户,勿予田宇。三世之后,欲仕仕之,仍署其籍曰:故某闾赘婿某叟之乃孙。”《魏奔命律》:“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,(王)告将军:假门逆旅,赘婿后父,或率民不作,不治屋室,寡人弗欲。且杀之,不忍其宗族昆弟。今遣从军,将军勿恤视。烹牛食士,赐之三饭而勿与殽。攻城用其不足,将军以掩壕。”可见,魏律对“赘婿”惩罚之严厉。这也说明,“弃邑居野,入人孤寡,徼人妇女”,“率民不作,不治屋室,”的“赘婿”风俗,与父系家庭秩序是不能并存的,而这种古老风俗曾经长久地存在于广大地区。在社会变革之际,那些母系氏族的古老风俗被无情地置于非法的地位,并遭受严厉打击。这就使男性即丈夫在小家庭中处于主导地位,使女性处于从属地位。家有女儿不仅得不到好处,反而还要付出一笔嫁奁。这一现实反映到风俗上就是《韩非子·五蠹》所谓“产男则相贺,产女则杀之”的风俗。而《睡虎地秦墓竹简·法律答问》就有“擅杀子,黥为城旦”的规定。在维护父权的同时,秦律还注意维护夫权。秦律规定,缔结婚姻必须向官府登记才有效,否则,不受法律保护。《法律答问》:“女子甲为人妻,去亡,得及自出,小未盈六尺,当论不当?已官,当论。未官,不当论”。女子甲为人之妻,私逃,被捕或自首,如年少,身高不满六尺,应否论处?婚姻经官府认可的,应论处;未经认可,不应论处。“弃妻不书,赀二甲”。丈夫休弃其妻而不报官登记,罚二甲。夫妻与第三方通奸是被严禁的,重婚也是被禁止的。“女子去夫亡”,与他人“相夫妻”,要“黥城旦舂”。

远在成文法还未诞生之前,古老的礼制就已经发挥着后世法律那样的功能。秦律公开维护父系家长的特权和家族秩序,无异于首开礼制局部成文法化之先河。因此,这一过程是很难以儒家化、法家化来命名的。在这种所谓“纳礼入律”的实践过程中,似乎并没有引起大的思想交锋,一切都平平静静理所当然地进行着。这说明,在法家的思想深处,仍然为古老的礼治留有极大的空间,或者说,在法家的心目中,那些与贵族特权无干的民间之礼,自始就没有被视为敌人。先秦法家的变法和“法治”自始就不意味着必然全部排斥文化传统。事实上法家不仅没有一般地否定父系家族伦理秩序,反而十分注意用法律手段维护这种秩序。同时,这一现象也反映了法家所代表的新兴地主阶级的一个愿望,即借用古老的宗法家族的行为规范来维系新国家的社会基础。

除了秦律,秦推行的一系列政策也起着重要作用。《泰山刻石铭文》:“贵贱分明,男女礼顺,慎遵职事;昭隔内外,靡不清净,施于后嗣。”《狼邪刻石铭文》:“尊卑贵贱,不踰行次,”“六亲相保,终无寇贼。”《会稽刻石铭文》:“饰省宣义,有子而嫁,倍死不贞;防隔内外,禁止淫佚,男女絜诚;夫为寄豭,杀之无罪,男秉义程;妻为逃嫁,子不得母,咸化廉清。”《碣石刻石铭文》:“男乐其畴,女修其业,事各有序。”而且,“三十三年,发诸逋亡人、赘婿、贾人,略取陆梁地,为桂林、象郡、南海,以适遣戍。”(《史记·秦始皇本纪》)《史记·货殖列传》:“清寡妇也,能守其业,”“秦始皇以为贞妇而客之,为筑女怀清台。”用行政手段旌表“贞妇”,自秦始。“有子而嫁,倍死不贞”、“妻为逃嫁,子不得母”的寓义就是“从一而终”。故顾炎武《日知录·秦纪会稽山刻石》谓:“秦之任刑虽过,而其坊民正俗之意,固未始异于三王也。”[29]

(四)商鞅变法促进了夫妻伦理的确立

古老礼俗的制定法化或刑法化,自商鞅变法时代就首开其端了。从文化演进的角度而言,商鞅变法未必不是一场深刻的社会革命——一方面运用法律手段改革“父子同穹庐卧”的游牧习俗,向中原农耕文明靠拢;值得注意的是,秦律在维护君权、父权的同时,兼而注意维护夫权。《大学》所谓“止于至善”的“至善”境界,包括:“为人君止于仁,为人臣止于忠,为人父止于慈,为人子止于孝,为朋友止于信。”并不包括夫妇一伦。韩非所谓“三事”说的创新之处就是确立夫权。这是儒家未曾注意故而未曾完成的。法家之所以重视夫妇一伦,原因是多方面的:在生产关系上,由于铁质工具的普遍使用,使三口五口之家成为基本的生产单位,以往“千耦其耘”的生产方式已经退出历史舞台。正如《吕氏春秋·上农》所谓:“公作则迟,私作则速,无所遁其力也”。由于长期的战争,男性成年成为国家的主力,他们有机会因战功而获得良田美宅。总之,个体自然人已经在相当程度上摆脱了旧时家族的羁绊,与国家社会建立了直接的联系,这种新的权利义务关系已经清楚地被法律所确定。存在决定意识。如果说,儒家尊崇孝慈的意识是宗法家族的产物,那么,法家提倡夫权,则是农耕小家庭充分发展的产物。从“人尽夫也,父一而已”(《左传·桓公十五年》)到“未嫁从父,既嫁从夫”,(《仪礼·丧服》:“妇人有三从之义 ,无专用之道,故未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子”)夫权在大家庭式微小家庭茁壮发达之际悄悄地孕育成长。西汉贾谊述秦人之风俗曰:“秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘。借父耰锄,虑有德色;母取箕帚,立而谇语;抱哺其子,与公并倨;妇姑不相说,则反唇而相稽。”(《汉书·贾谊传》)据礼,“子女无私财”,而秦有“子盗父”、“父盗子”者;据礼,“父子无狱”、“君臣无狱”,而秦有“子告父”、“父告子”者。可见当时父与子在财产权上已经十分清晰了。追想荀况游秦,谓秦民“慢于礼义”,“于父子之义,夫妇之别,不如齐鲁之孝具(共)敬文”,(《荀子·性恶》)诚如是也。值得注意的是,当夫权的问世,一方面在一定程度上削弱着父权,另一方面又借助国家的力量无形中提高了个体自然人的地位,从而使夫权的成长过程似乎与社会的进步达成某种默契。回首韩非“三纲”(三事)的形成过程,我们看到,儒家运用民间教育拱卫父权,法家运用法律确认夫权,儒家法家共同完善了自西周倡导的男系家庭伦理观。如果是这样的话,所谓“中国法律儒家化”就是一个虚拟的判断。

春秋言多“夫妇”,不见“夫妻”一词。“夫妻”一词首度出现于《商君书》。如《商君书·君臣》:“夫妻交友不能相为弃恶盖非,而不害于亲,民人不能相为隐”。《韩非子·备内》:“夫妻者,非有骨肉之恩,爱则亲,不爱则疏。”《易经》出现“夫妻反目”。“夫妻”、“夫妻反目”都是战国时的语言,因此,《易经》可能最终成书于战国时代。[30]小家庭普遍存在,夫妻关系的重要性突出了。《易经》出现“夫妻反目”一词不是偶然的。《易经》的“夫妻反目”盖指夫妻不睦,包括夫妻矛盾和夫妻离异。它反映了当时社会真实情况,即个体小家庭夫妻已经普遍存在,组成小家庭的夫妻关系还没有理顺,夫妻关系还比较紧张。“夫妻反目”的原因也是多方面的,如:“妻悍”、“妻多舌”、“喜宫斗”。特别是“妻悍”。即妻不服从丈夫管束。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》:“妻悍,夫殴治(笞)之,夬(决)其耳,若折支(肢)指、肤体,问夫何论?当耐。”“妻悍”这一社会现象,不是个人教养问题,更不只是女性的修养问题。其产生的原因有二:一是“赘婿”婚制的残余影响依然存在,妻子在丈夫(赘婿)面前的历史优越感还没有被时光消磨殆尽;二是《仪礼·丧服》所谓“妇人有三从之义,无专用之道,故未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子。故父者,子之天也,夫者妻之天也”;《礼记·郊特牲》所谓“信,妇德也,壹与之齐,终身不改,故夫死不嫁”,这些伦理道德说教尚未完全奏效。《韩非子·忠孝》提倡的“臣事君,子事父,妻事夫”的“三从”,《礼记·坊记》称“家无二主”,《礼记·丧服四制》又称“家无二尊”,要求妻子对丈夫“从一而终”的道德境界,是后世才逐渐形成的。因为,个体家庭秩序的最终确立是以夫权对妻子的支配为标志的。秦律规定:女子背夫逃亡,与他人结婚,应处“黥城旦舂”(刺面后,男筑守边城,女舂米服役);丈夫犯罪被处以流放之刑,即使妻子事先揭发丈夫的犯罪行为,也必须随同丈夫一同迁往流放地点。[31]可见,当时的法律已经开始悄悄地拱卫夫权了。

与此同时,“夫妇”关系的重要性以及稳定“夫妇”关系的迫切性逐渐形成社会共识。其表现就是“夫妇”被提升到伦理层面。如《孟子·滕文公上》:“教以人伦:父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信”;《战国策·秦策三》:“父慈子孝,夫信妇贞,家之福也;”《礼记·中庸》:“君臣也,父子也,夫妇也,昆弟也,朋友之交也,五者天下之达道也。”“夫妇”一伦的确立,可能与《易传》的出现和传播相关。《荀子·大略》:“《易》之《咸》,见夫妇,夫妇之道不可不正也,君臣父子之本也;”《序卦》:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼义有所错”。有其义便有其礼,于是,关于“夫妇”礼仪特别是丧仪便顺理成章地完善起来了。于是“夫妻之礼”必然落实到“夫妇之礼”。如《仪礼·丧服》:“父子一体也,夫妻一体也,昆弟一体也。”《礼记·丧大记》:“凡冯尸者,父母先、妻子后……妻于夫拘之,夫于妻于昆弟执之。”

在秦律中,“夫妻”关系必须经政府登记批准才生效,离婚必须经过政府批准才终止,否则属于违法行为。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》:“弃妻不书,赀二甲;”“女子甲去夫亡,男子乙亦阑亡,相夫妻;”“甲娶人亡妻以为妻;”“妻有罪以收,妻媵臣妾衣器当收且畀夫?畀夫;”“夫盗三百钱,告妻,妻与共饮食之;”“夫有罪妻先告,不收”。《秦律十八种·司空》:“隶臣有妻,妻更及有外妻者责衣;”《军爵律》:“免故妻隶妾一人者许之;”《封诊式》:“大女子某未有夫”。

依照秦律的规定:“女子甲去夫亡,男子乙亦阑亡,相夫妻,……当黥城旦舂”。女子背夫逃亡,与他人结婚,应刺面后,男筑守边城,女舂米服役。又规定:“当迁,其妻先自告,当包”。丈夫犯罪被处以流放之刑,即使妻子事先自首,也必须随同丈夫一同迁往流放地点。[32]可见,当时的法律已经开始悄悄地拱卫夫权了。

如果说,周公“制礼作乐”的措施之一是以“父死子继”的继统制取代殷商“兄终弟及”的继统制,从而确立了父权的统治,使父权成为周礼的重要组成部分。那么,儒家则是周礼的忠实继承者,儒家思想的重要内容之一“孝”就在于维护父权。法家则在新的社会条件下确立和维护夫权。可以说,儒家法家共同延续了周礼的伦理宗旨,共同缔造了以父权夫权为核心的家庭秩序。儒家以风俗和教育为手段,法家则以法律为手段。这是秦汉以后所谓“法律儒家化”的逻辑延伸,也是《唐律疏议》“半准乎礼”、“半准乎法”的逻辑终点。

结束语:法家三问

法家学术的核心是以法治国的法治,其历史性贡献是:清除“世卿世禄”的贵族政体缔造集权君主政体,否定“议事以制”的“先例法”确立“制定法”法体,维护小家庭秩序完善父权夫权并行的男系家体。今天,我们如何评价法家法治的历史地位及其现代价值?需要回答以下三个问题。一问:在礼崩乐坏、战争频仍的春秋战国时代,相对于法家的尊君尚法、厉行法治、奖励耕战、任贤使能,儒家的人政礼治,墨家的尚同非攻,道家的清静无为,农家的躬耘自足等,哪一家的学说可以终止乱世、统一天下?二问:在秦汉至清末的两千余年当中,维系泱泱大国之国家机器正常运转的,是基本上靠着儒家尊尊亲亲、亲疏有别的礼,还是基本上靠着诸产得宜、皆有法式的法?三问:在深入开展社会主义法治建设的今天,在评判和选择中囯传统法律文化成果之际,我们是应当在总体上借鉴儒家为政在人,其人存则其政举,其人亡则其政息的人政精神,还是应当在总体上借鉴法家定分止争、信赏必罚、君臣上下贵贱皆从法的法治精神?这三个问题可以称为“法家三问”。我们在建设法治中国,我们需要法治的本土资源。我们不必望洋兴叹,更不必妄自菲薄。努力发掘中国固有的法治传统,取其精华,去其糟粕,真正树立国家法律的无尚权威,这就是我们的学术宗旨和立场。

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