胡兴东:判例法传统与中华法系

选择字号:   本文共阅读 297 次 更新时间:2015-09-11 21:56:41

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胡兴东  

   【摘要】中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。

   【关键词】中华法系;普通法系;判例法;比类

  

   一、中国古代传统判例制度的法文化语境

   (一)对人类立法能力的现实主义的认识

   中国古代法律结构样式与中国古人对法律创制能力的认识有关,虽然春秋战国时期法家学派存在可知论的立场,但法家学派的这种立场一直受到来自儒家等其他学派的批评。汉朝以后法律发展是在两家妥协和统合形成的折衷主义认识论指导下形成的。春秋战国时期法家学派可知论立场主要是他们提出社会治理上“不法古”、“不遵祖”的思想,即“治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功”。 [1] 在法律适用上,严格限制法律的解释和对成文法推崇,反对“议法”。如商鞅认为“议法”是“乱民”,提出“法已定矣,不以善言害法”。 [2] 法家提出“依法而治”是形式主义的法律适用,即“亏令者死,益令者死,不行令者死。留令者死,不从令者死”, [3] 而不是实质主义的法治。战国晚期开始出现转变,转向一种折衷主义,即不再完全坚持经验主义,而是转向一种经验理性法制建设思想。在法律上承认“推类、”类比“和”议法“等遵循经验的重要性。此种转变代表人物是荀子。他提出”凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性,求可以知物之理,而无所疑止之,则没世穷年不能遍也“的认识论立场。 [4] 在认识进路上,他提出”不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海“。 [5] 总结荀子的法律思想,特别是法律适用上,可以发现他是把形式与实质二者相结合的重要人物,同时也是中国古代首先发现两者各有缺点,但又相互补充的学者。他提出在”议法“时为保证法律的相对稳定性,在逻辑上”类举“使用为判例在司法中适用提供了逻辑上的保障。对此,武树臣先生认为中国古代法学是”荀法也“的评价是恰当的、中肯的。

   (二)混合法的法律形式结构

   中国古代法律形式上自秦汉以后形成以律令为主的成文法体系下通过比类形成的各种次类法律形式的混合法 [6] 样式。这种法律形式结构对中国古代判例制度的存在提供了法律形式上的前提。人类对自身社会的法律调整,在创制规则上可以分为主动式与被动式两种。主动式是指立法者通过对以往法律的总结,再加上自己的理解,预先制定出相关法律规则;被动式是指某一法律规则的出现不是由预先制定,而是因为社会生活中出现了必须解决的法律问题或事件时,相关机关通过特定程序和方式创制出相应的规则和处理结果。后一种创制形式成为判例法的来源。被动性创制,在产生上一般由以下途径完成:因特定事件引起法律问题,国家相关司法机关在解释相关法律问题时进行立法性解释与司法性解释。当然,这类行为并不必然导致司法先例。判例出现主要是具体案件出现后,法律适用时出现对相关法律的解释或因立法需要,形成了具有典型意义的判例。

   (三)比类思维的司法技术

   中国古代判例法的存在还与中国古代特殊的推理思维有关。中国古代司法逻辑思维体系是在”比“的推理思维和”类“的类型化思维下形成了认识世界、解决问题的”比类“推理。比类作为一种思维形式具有中国特点,因为它是”取象比类“。”象“具有”物象“和”质象“之分。在司法实践中,当对”律“的”比“形成具有”类“的性质后,同类案件就会适用相应先例,这样就出现了判例。

   (四)绝对数量化的立法技术

   中国古代立法技术从法律适用上看构成了判例法形成的重要原因。中国古代立法技术采用数字化准确设定刑罚,如某罪是徒刑时明确规定一年或三年半之间不存在自由裁量的空间,最多设有加等或减等,但每种情况下加等或减等,在量刑上是准确的。这从春秋至清末都一样。这种立法导致罪名与刑名涵摄力很低,所以必须采用特别技术进行补救,于是出现大量适用同类先例的司法需要。

   (五)权力结构下的司法程序

   中国古代判例制的形成还与中国古代特有权力结构下的司法程序有关。中国古代司法程序结构上虽然各级、各类行政机关拥有明确的司法权限,案件处理范围有明确分工。但这种分工中,具有决定性影响的是上下级司法机关之间是一种行政职权式的覆审和监督关系,就是县级司法机关审理的案件被郡、州等司法机关覆审时,在评判上是一种上级行政机关对下级行政机关的评价,而不是一种独立的两种司法机构之间对案件进行的独立评价,上级司法机关对案件的一种独立救济。当上级司法机关对下级司法机关进行驳异和改判时,下级司法机关要承担的是一种行政权上的责任。一般官员喜欢否定适用先例,但从事司法实务的人员对此就不会简单否定,而是更深层的承认。

  

   二、中国古代判例法的基本模式

   (一)非成文法典下的判例法

   从元朝判例法看,非成文法典下的判例法体现出以下特点,在判例创制法律依据上,非成文法典下可以自由发展,目的是作为一种立法的手段。如元朝法律中明确规定”(后)至元元年,准江西省咨,但该有罪名,钦依施行。圣旨:依例,泊都省明文检拟,外有该载不尽罪名,不知凭何例定罪,都省议得:遇罪名,先送法司检拟,有无情法相应,更为酌古准今,量情为罪。“ [7] 在达到任务上,非成文法典下判例是为了完善法律建设的需要。在法律建设目标上,非成文法典下判例是整个法律体系的组成部分,是司法适用的法律依据。在法律体系地位上,非成文法典判例法是当时法律体系中的主要组成部分,是稳定的,在效力上没有太多的随意性和可变性。在开放性上,非成文法典下判例从技术层面看不受制于具体法律,仅受制于当时社会价值体系,所以在判例创制与发展中表现出更加开放,广泛吸收了社会中各种道德原则和利益权衡等。在论证方式上,非成文法典下的判例在推理与说理形式上更加多样化,开放性更为突出,特别在先例创制上,具有开放性与实质性。如元朝的推理与说理更具灵活性、时代性。在司法适用上,非成文法典下司法判决中判例不是主要作为补充、解释等出现,而是基本上作为法律渊源直接适用。非成文法典下判例就是法律。

   (二)成文法(典)下的判例法

   成文法典下的判例制度是中国传统判例制度的基本类型,从春秋到清朝(元朝除外),中国古代传统判例法都是这种类型《奏谳书》中有汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯”阑“案时引用了先例”清“案是现在可以见到的、最早完全意义上引用先例判决的具体案例记载。此外,学术界现在基本公认汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律不足进行的判决成为判例适用于同类案件中。此后历朝不断。清朝案件判决时常引用通例、成案等,成为中国成文法典下传统判例制度的典型。

   分析成文法典下传统判例法的基本特点具有在判例创制的法律依据上受制于成文法,是对成文法的补充与解释。清朝在法律上明确规定不能通过判例创制罪名,判例是通过司法技术类推或比附对已有法律条文派生形成。清代判例创制依据是《大清律例?断罪无正条》, ”凡律令该载不尽事,若断罪无正条者,(援)引(他)律比附,应加应减,定拟罪名,申该上司,议定奏闻,若辄有断决,致罪有出入,以故失论“。 [8] 在判例达到的任务上,成文法典下判例是为了实现法律适用中成文法具体化、准确化。如清代判例是对法律的解释和细化。在目标上成文法典下判例是为了实现”情罪相应“的司法目标。清代”情罪相应“从法律适用技术层次上是要做到罪名与律相符,定性与条例相合,量刑与成案一致。这是清代三种法律渊源在司法中的不同作用。在法律体系地位上,成文法典下判例在法律体系中是辅助性的,效力稳定性较差,处于摇摆之中,不同时期不尽相同。如清朝同治朝以前和以后判例的作用明显不同。在开放性上,成文法典下判例由于受制于法典中的律文,技术上受制于严格比类,在创制与发展上开放性很低。在论证方式上,成文法典下判例在推理与说理上主要采用比类推理,虽然同样适用于判例的创制和判例的适用,但却更受制于教义化的儒家伦理道德规。在司法适用的功能上,成文法典下的判例在法律适用中基本上是作为补充、解释,很少作为案件判决的唯一法律依据。清朝很多引判例判决的案件都引用相应的律条、条例,甚至是”集解“等法律解释。

  

   三、中国传统判例类型

   (一)创制型判例

   中国古代判例虽然有成文法典和非成文法典下两种类型,但分析判例在法律形式中的作用,一直存在本质上是全新立法的判例,虽然表现形式上可能存在在制定法下是通过类比而创制。在没有相关法律时,通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下存在,在成文法体系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件是创制型判例,因为该判例创制了一个全新的法律。清代很多时候会明确说某些案件在判决时没有相应法律可以适用,所以通过此种方式进行判决。这类判例本质上成为此类案件的立法。如审理时指出”并无正条可引,即应将律无正条,援引比附之处据情声请,恭候钦定,亦不得草率咨结“,在判决中指出”该抚随疏声明应将田宗保、田彭氏均比照子孙过失杀父母,准将可原情节声请,减流之例据情声明,可否减等之处,恭候钦定。倘蒙圣恩,准其减等,将田宗保、田彭氏均减为杖一百,流三千里“。 [9] 可以看出,田宗保案本质上是新立法。

   (二)补充型判例

   中国古代传统判例是在虽有法律但存在适用上不足时,通过判例补充不足,让法律内容更加完善。这种补充类型判例在元朝与清朝都存在,不过仅是清朝较为明显而已。清代判例中”通行“类,基本上是对已有法律的修改与补充。如元朝买卖不动产在法律上有法定的优先购买人,其中”邻人“是具有优先购卖权的人。有一个案件涉及到寺院与百姓相邻时在法律上是否属于”邻人“的问题。元朝通过判例对前朝相关法律进行补充,确立了寺院在不动产买卖中不作为”邻人“。至元八年三月济南路延安寺院张广金控告邻人段孔目将相邻本寺院的田产卖与杨官人,没有先问该寺院。地方司法机关在审理时引用前朝法律,”照得,旧例:官人、百姓不得将奴牌、田宅舍施、典卖与寺观,违者,价钱没官,田宅、奴牌还主“。从此法律看并没有明确说界定寺院与民人相邻属于”邻人“关系。济南路提出寺院与百姓相邻不构成邻人关系,否定寺院的诉求。”其张广金虽是地邻,不合批问成交“,户部覆审认为”即今别无定例,如准前拟,似为相应“。通过此判例确立了寺院道观虽与百姓相邻,但在不动产交易上不属于邻人关系的法律原则。中书省要求把此案判例转交管理宗教事务的全国最高机关下发各地寺院遵行。”札付释教总摄所施行“。 [10] 从《至正条格》看,此判例在元贞元年安西路普净寺僧人侁吉祥诉西邻王文用将门面并后院地基卖给宫伯威不先问本寺院案中被适用。

   (三)解释型判例

中国古代判例中有很大部分是对相关法律概念、条文含义进行的解释与确定。这类判决不管是在什么判例模式下都有。把相关法律通过具体判决来完善,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学杂志》2012年第5期

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