武树臣 马小红:中国成文法的起源

选择字号:   本文共阅读 238 次 更新时间:2015-06-28 10:28:20

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武树臣 (进入专栏)   马小红  

   【摘要】中国成文法有两个显著的特点:一是罪名与刑名二项合一,二是具有法典或准法典的特征,这两个特点是习惯法与成文法的分水岭。至于说“公布”,它只能说明法律实施时的方式和程序,而不能决定成文法的实质内容。我们应以中国成文法的确切概念作为判断成文法起源的标准。根据现存中国古代法其中的有关记载,作者通过分析认为,中国的成文法诞生于战国而起源于春秋。

   【关键词】中国古代法|议事以制|《法经》|刑书|铸刑鼎|法起源|刑罚制度|汤刑|法的起源|刑法志

   中国成文法的起源是一个法学界争论不休的问题。主张成文法起源于春秋时的学者认为,成文法最大的特征便是公布于众,夏、商、西周的法律尚处在“秘密法”阶段,“刑不可知,则威不可测。”据此,郭沫若等将《尚书·吕刑》断为春秋时吕王或吕王之后的产物,认为在“议事以制”的西周,决不会产生《吕刑》这样的“刑书”。(参见郭沫若:《中国古代社会研究》,人民出版社1977年版,第162页。)与此相反,主张成文法起源于西周时期的学者认为,西周不仅具备《吕刑》产生的条件,而且根据《周礼》等资料记载,西周甚至有定期公布法律于“象魏”的制度。据此推断,成文法不仅在西周已经出现,甚至商代的汤刑、夏代的禹刑也似乎都应纳入成文法的范围。

   产生以上分歧的根源在于,人们将“公布”与否视为成文法的标志,将成文法与秘密法相对立。这确实是对成文法的一个误解。若以“公布”视为成文法的标准,那么成文法的历史将与法的历史同样漫长。起源于战争与习惯的法律,无不通过公布而起到规范作用。因此,在论证成文法的起源时,我们应摆脱以往的束缚,根据现存的中国古代法典为中国成文法确定一个较为确切的概念,并以此作为判断成文法起源的标准。

一、中国成文法的概念及夏、商、西周的立法

   中国成文法有两个显著的特点:第一,从微观上看,它是罪名与刑名二项合一的法律规范,即明确规定了犯罪行为及相应的刑事处罚。第二,从宏观上看,中国成文法具有法典或准法典的特征,它是由一定数量和一定形式所构成的法律规范群,而不是针对某一类或某一事的单项立法。这两个特点,是习惯法与成文法的分水岭。公布也好,不公布也好,它只能说明法律实施时的方式与程序,而不能决定成文法的实质内容。

   法律发展的一般规律是由习惯法走向成文法。中国古代法律的发展状况大致与之相符。以成文法的两个特点作为检验标准,可以确定夏、商、西周时期的法律尚处在习惯法阶段。

   首先,夏、商、西周时期的立法特点是“以刑统罪”。在其颁行的刑书中只有刑名、刑种的规定,而无确切的罪名。《杨子法言·先知篇》言:“夏后肉辟三千”。《左传·昭公六年》记:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》”。《禹刑》、《汤刑》巳难考稽,西周的《九刑》据郑玄所注《尚书·尧典》所言,其篇目为九种刑罚的名称,即墨、劓、、宫、辟、鞭、扑、流、赎。可见,夏、商、西周时的法律是以刑为主的“刑名之制”。从《尚书·吕刑》中看,夏、商、西周时的刑书除规定刑罚种类、实施方法外,对犯罪行为只作原则上的规定,而且罪行与刑名分而述之,没有明确的罪名及相应的刑罚规定。(《左传·文公十公年》记:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸,主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。”此虽言及罪名,但仍未将罪名与刑名结合起来,明确规定犯罪及所应受到的相应处罚。故《九刑》仍不具备成文法二项合一的特征。)刑名之下所统之罪,只是一个个具体的判例或古训。人们对罪与非罪的区别只能依据传统的观念及社会道德、风俗习惯等去加以甄别。这种“以刑统罪”的立法,导致了司法中“议事以制”的特点。当犯罪发生后,人们首先要议其“罪名”,其次要根据罪名议其刑名。如唐人孔颖达所言:“共犯一法,情有浅深,或轻而难原,或重而可恕。”(《春秋左传正义·卷四三》)这种“议事以制”的制度为统治者随意轻重提供了依据。从史籍中看,西周“议”的制度十分完备。掌管刑狱审断之事的师士之下还设有下大夫四人。在断狱时,师士主审,下大夫“陪审”。(详见《周礼·秋官·叙官》。)此外,还有“三刺”及“讯有司”之制。这种集思广议的审判制度是罪、刑分离法律制度的必然产物。

   在此,我们应该注意的是,夏、商、西周的立法并不是秘不示人的。相反,为了使刑罚起到恐吓与震慑作用,定期公布刑书在西周时已成定制。《周礼·秋官·大司寇》记:“正月之吉,始和布刑于邦国都鄙,乃悬刑象之法于象魏,使万民观刑象,挟日而敛之。”同书《小司寇》云:“正岁,帅其属而观刑象,令以木铎,曰:“不用法者,国有常刑。”若以《周礼》之文不足为凭,那么《尚书·吕刑》中“明启刑书”,《左传》中《禹刑》、《汤刑》、《九刑》等记载至少可以说明刑书在某些时间、某些场合是可以公开的。因此,夏、商、西周时期的法律是半公开、半隐秘的。立法公开、司法隐秘;刑名公开,罪名隐秘。正是这种半公开、半隐秘的特点使罪名与刑名无法统一起来,造成罪名与刑名的分离。

   其次,夏、商、西周时期有许多单项立法,这些立法归纳起来有两种类型,一是有罪名而元相应的刑名。如《兮甲盘铭文》中所记的有关征税之法:“其唯我诸侯、百姓,厥贾毋敢不即市,毋敢或有人蛮贾,则亦刑”(大意为:我周王室的诸侯、百姓,不可不缴纳关市之征,不可逃税及入蛮之地经商,违者处以刑罚)。在这一立法中虽明确规定了不可为的行为,但处刑时却仍然不免于“议”。二是在特殊情况下,如战争之前的单项立法中,偶尔出现罪名与刑名合一的立法,但其远远不能构成“法律规范群”。如《尚书·甘誓》记夏代军法:“用命,赏于祖;不用命,戮于社。予则孥戮汝。”

   鉴于以上的分析与论证,我们可以断定,中国奴隶社会的法律发展至西周之时仍未有成文法的产生。“以刑统罪”的刑书及一时一事的单项立法构成了西周立法的全部内容。这种立法形式与传统的礼治相辅相成,与“君统”、“血统”一致的社会宗法等级制相辅相成。罪、刑分离的立法,使法律处在半公开、半隐秘的状况中,公开的刑罚可以起到震慑及预防犯罪的作用,而“议事以制”又使人感到“威不可测”的神秘性。它便于奴隶主贵族最大程度地利用法律维护等级的特权。

二、春秋战国时期的法律变革与成文法的诞生

   春秋战国,是中国古代社会发生巨变的时期。经济上,私有土地的开垦使相当一部分奴隶、平民摆脱了奴隶主贵族的控制,转化为自食其力的自耕农。一部分开明贵族也改变了剥削手法,由奴隶主向封建地主转化。经济的发展打破了“君统”与“血统”相一致的社会格局,打破了宗法等级制度。“礼崩乐坏”、王室衰微成为时代的特征。新兴的地主阶级此时出现于历史舞台上,虽然他们与周王室、旧贵族有着千丝万缕的联系,但是,他们毕竟肩负着“新桃换旧符”的历史使命。他们顺应着时代的潮流,通过一系列变法活动,将贵族的奴隶转化为国家的农民,将以血缘为基础的奴隶主贵族政治转化为封建官僚政治,并以君主集权制为目标开始了统一中国的战争。在这巨大的经济、政治动荡中,传统的法律及法律观念都显得过于陈腐,为维护及促进新兴地主阶级的变法活动,已逐渐占据了社会统治地位的地主阶级对法律实行变革已势在必行。

   春秋战国时期的法律主要有以下两方面的变化:

   (一)由刑罚转变为刑法

   夏、商、西周时期的法律制度,实际上仅仅是刑罚制度。它是礼的附属物。无所不包的礼,既是刑罚维护的对象,又是刑罚实施时的指导思想。出礼而入刑便是这一时期法律的全部内容所在。

   春秋时“礼崩乐坏”的局面,为法律摆脱礼的制约提供了契机。为弥补“礼崩”所造成的社会规范方面的缺陷,主张变革的执政者急需一套自身体系完备并具有相对独立性的法律来取代正在崩溃的礼。于是,法律的内容被充实了,在人们的观念及实践中,法律不再是单纯的刑罚制度,而是法与刑的结合。《管子·正篇》记:“制断五刑,各当其名,罪人不怨,善人不惊,曰刑。如四时之不贝弋,如星辰之不变,如宵如昼,如阴如阳,如日月之明日法。法以遏之,歇之以绝其志意,毋使民幸。”

   战国时,儒法两家虽在为政的主张上各持己见,但在不可抗拒的以法代礼的发展趋势面前,两家在分歧中亦有着所见略同之处。荀子在言礼之时,早已将法的内容糅于其中,“话语在说着礼的起源,而眼光却贯射于法的对象——物的‘度量分界’,如果把‘礼’字换成‘法’字,似乎还要切实些,这里就暗示着由礼到法的递嬗的契机。(杜国庠:《先秦诸子若干研究》,三联书店1956年版,第128页。)法家更是将春秋时萌芽的“法治”思想发扬光大,不仅将法与刑密切地联系在一起,而且将法的地位高高地置于礼之上,为以法代礼奠定了理论基础。其中最明显的事例莫过于《唐律疏议·名例律》所记的“商鞅改法为律”之举。“改法为律”究竟是否是商鞅所为,目前尚无定论。但战国时已经有“律”却已为史籍及大量的出土资料所证实。“改法为律”的目的无疑是为了更好地区别以往的旧法与新法的不同。“律”,字义为“万物之根本”。《汉书·律历志》言:“律十有二:阳六为律,阴六为吕……律吕唱和,以育生成化,歌奏用焉。指颐取象,然后阴阳万物靡不条鬯该成。”与律同义的新法,显然比圣人所制造的礼具有更高的权威性。

   总之,春秋战国时期的法律基本上摆脱了附属地位。它的内容由单纯的刑而变为刑与法的结合,即由刑罚变为刑法。这种内容的充实及以法代礼的变化,为法典及准法典的形成提供了条件,使立法有可能具备成文法的宏观特征;即由一定数量和一定形式所构成的法律规范群。

   (二)由“议事以制”到“事断于法”

   夏、商、西周时期以礼作为人们的行为规范,出礼入刑。礼的特点有二,一是内容庞杂,融道德、风俗、习惯、典章为一体。以此作为规范,难免有失客观与准确。二是重视血统,并以血统划分贵贱等级。这种以等级为前提的规范。也难免有失公平。礼的这两个特点,使定罪量刑无一定标准可寻,需要断狱者审时度势,根据犯罪者的身份等级来议罪量刑。正如叔向所言:“议事以制”。这种“议事以制”的审判制度既反应了夏、商、西周奴隶主贵族政体下法律的随意性,又反映了奴隶主贵族在法律上享有着特权。

   春秋战国时,主张以法代礼的变革者对以礼作为人们行为规范提出了尖锐的批判。他们认为与赏罚相联系的法,必须克服礼的随意性与贵族政体下的等级性,做到客观、准确、公平。从而为“事断于法”的法治创造了条件。

   《管子·法法篇》将法比喻成“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,半觚也,角量也”。说明法在人们的观念中与重等级的礼有着本质的区别,它具有客观性与准确性。为了保证法的这种特点,统治者“凡将举事,令必先出。曰:事将为,其赏罚之数必先明之。立事者谨守令以行赏罚,计事致令,复赏罚之所加,有不合于令之所谓者,虽有功利,则谓之专制,罪死不赦。(《管子·立政》。)这种守法有过不免于赏,违法立功不免于罚的作法,实际上是将法奉为人们行为的惟一准则,人们只有守法的义务,而无“议法”的权利。

   为进一步说明“议事以制”的随意性与“事断于法”的准确性,我们可以将西周伯禽伐准夷、徐戎时所作的《费誓》与春秋时赵鞅伐郑所作的《铁之誓》作一个比较:

《尚书·费誓》记伯禽征讨前立军法:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾皆明确规定为犯罪之举,但究竟如何处刑,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《学习与探索》1990年第6期

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