姚建宗:中国语境中的法律实践概念

选择字号:   本文共阅读 611 次 更新时间:2014-10-02 22:13:39

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姚建宗 (进入专栏)  

    

   内容提要: 法律实践即以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动,在内容上可分为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践三种类型。作为法律实践的重要支撑因素之一,法律理论与法律实践之间存在着复杂的相互关系,并通过法律实践理性、法律实践智慧和法律实践观念的中介、载体和桥梁作用应用于法律实践之中,而人类理想法律生活的观念构思乃是法律实践思维和法律实践思维方式的内在使命。

   关键词: 法律实践;法律实践理性;法律实践思维;中国语境

    

   古罗马法学家塞尔苏斯(Celsus)把“法律”视为“善良公平之术”,乌尔比安认为法律乃“善事与公正的艺术”。[1]中国的《管子·明法解》说:“法者,天下之程式也,万事之仪表也”;《管子·七法》称:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;《管子·七臣七主》讲:“律者,所以定分止争也”;《荀子·君道篇》说:“法者,治之端也”;《说文解字》释古字“法”为“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”;《淮南子·主术训》说:“法者,天下之度量,而人主之准绳也”;《商君书·修权》说:“法者,国之权衡也”。[2]可见,古代中西方思想家的这些认识和见解所表达的,无疑就是对法律实践属性的理解和认知。纵观人类法律思想史,人们对法律所做的无论是“理论性”思考还是“实践性”思考,始终都是基于法律实践并为法律实践而展开的,法律实践构成全部法律思考的起点与归宿,总之,法学研究在本质上也就是围绕法律实践而展开的思考和研究活动。本文旨在通过对中国语境中的“法律实践”概念之内涵释明,在法哲学层面为“法律实践”形塑一种具有中国

   精神的理论模型。

    

   一、熟悉的话语与陌生的主题:法律实践的中国困境

   无论是在中国人文社会科学的学术话语体系中,还是在中国社会现实生活的日常话语中,实践都是一个使用频率极高的词汇。马克思曾经明确指出,“社会生活在本质上是实践的”,尽管旧“哲学家们只是用不同的方式解释世界”,而“问题在于改变世界”。[3]早在1937年毛泽东就结合中国革命实践写出了《实践论》。[4]1978年以“实践是检验真理的唯一标准”展开的真理标准大讨论,不仅掀起了当代中国社会的思想解放运动,而且拉开了中国以改革开放为内容的社会变革大序幕。在中国语境中,“实践”不仅被认为是旨在“改造世界”的“对象性活动”且内涵非常丰富,[5]而且其“能指”和“所指”也至为神圣,[6]成为中国社会主导性的核心话语。

   在中国法学界和法律界,法律实践同样是一个居于职业性法律思维核心的主流语词。学者们对具体的法律实践形式的研究在事实上也早已成为中国法学研究的重点,这体现在如下三个方面。一是在宏观层面,从法律的运行环节角度对于具体法律实践形式,也就是通常所说的立法、执法、司法、守法、法律监督等行为的概念、性质、特点、形式及其具体环节等方面的思考和研究;二是在微观的正常层面,对更为具体的以具有法律意义的行为或者活动为核心的法律实践形式的研究,比如对诸如签订合同、缔结婚约、立遗嘱之类的私法行为以及对诸如行政命令、诉讼之类的公法行为的思考和研究;三是在微观的反常层面,对上述在社会效果上正面与积极意义有别,而在社会效果上呈现出负面与消极意义的“法律现象”的研究,比如对私法意义上的违约行为、侵权行为等的研究和对公法意义上的违法行为、犯罪行为等的研究。

   但中国法学界和法律界对作为基本法学范畴的“法律实践”概念依然缺乏科学的认知和清晰的思想把握。更由于中国语境中的“实践”概念始终都与主流意识形态具有“剪不断理还乱”的正相关关系,如果将诸如违约行为、侵权行为、违法行为和犯罪行为之类在社会效果与价值评价上体现为负面与消极意义的“法律现象”作为“法律实践”来看待,以至于产生诸如“杀人”的“法律实践”、“盗窃”的“法律实践”、“欺诈”的“法律实践”之类的话语景观,那么一方面违背我们日常生活中的经验与共识,触及社会公众的情感与道德认知底线,另一方面也会导致明显的逻辑矛盾和思维困难。更值得深思的是,在中国现实的法学学术语境和法律实践语境中,法学界与法律界常常互生龃龉而彼此责难:法律界特别习惯于强调具体法律实践活动的特殊性而责备法学界没有为法律实践提供合适而恰当的法律理论,认为法律理论要么无用要么失职;而法学界往往习惯于批评法律实务界忽视现成的法律理论或者错误地运用法律理论从而导致具体法律实践效果的不如意,责备其在法律实践上的张狂与傲慢。这种情况的常态化固然原因众多,但绝对不可忽视的一个重要因素可能恰恰在于不论是法学界还是法律界,都没有能够真正准确地认识和理解“法律实践”[7]这一法学范畴。

   近年来,我国法学理论界除了延续传统的针对具体法律行为形式的研究,也开始关注对法律的实践属性的思考。[8]而这种研究又基本上沿着两个方向展开:一是通过“实践理性”、“实践智慧”等来加深对“法律”的“实践”属性的认识和理解;[9]二是以理解哲学主题的“实践转向”对西方法哲学的影响来探讨建立“实践法学”的可能性,其思想渊源既来自于哈特的以新分析法学命名的“实践法学”思想,又来自于拉兹对“实践法学”的新理解,[10]还来自于麦考密克和魏因贝格尔从“制度”事实角度对“实践法学”的阐释、[11]哈贝马斯通过“交往行动”或者商谈寻求合意的实践论法哲学思想,以及阿列克西的法律论证理论等,[12]学者们认同当代西方法学的主题在实质与功能方面与“实践”或者“实践理性”的确具有紧密的内在关联。[13]

   但中国法学学者始终没有正面面对“法律实践”这个法学理论概念并进行相应的理论表达和思想阐释。在中国知网(CNKI)上查询“法律实践”题名的词条,目前可以得到300多个条目,而分析其内容即可见这些文献对“法律实践”一词的使用限于两个方面,一是在诸如加强法律实践教学、强化法律实践技能培养的意义上使用“法律实践”,二是在诸如肖像权保护法律实践、环境民事公益诉讼法律实践等具体法律活动意义上使用“法律实践”。这表明,“法律实践”这个基本法学概念依然处于“只可意会而无法言传”的朦胧与混沌状态:一个我们在日常生活中都普遍熟悉的话语,却同时又是我们在思想上极其陌生的一个主题。此为“法律实践”在中国语境中的思想困境。

    

   二、多维审视的微观剖析:法律实践的结构与特点

   在思想史上,古希腊思想家亚里士多德最早对人类活动明确地做出了“实践的”、“创制的”和“理论的”三种活动形式的划分。[14]他认为,“理论的”活动,乃是研究事物之所是,亦即研究事物的本质和规律的活动,其处理的是人对外在于己的物的关系问题;“实践的”活动乃是实现“善”的伦理道德活动与政治活动,达致的是人的“好(善)”的生活,其所处理的是人与人之间的关系问题;“创制的”活动乃是改造和生产外在于人的物的制作与技艺活动,其所处理的是人与物之间变化着的关系。[15]到了近代,弗朗西斯·培根将亚里士多德视为“制作”活动而排除在“实践”范畴之外的“技术性活动”与“生产”活动纳入“实践”活动之中,从而使“实践”概念发生了“科学化”与“技术化”内涵嵌入后的性质转向。[16]

   但经过“科学”和“技术”属性的嵌入而得到改造的“实践”概念,由于淡化了其道德价值属性而在技术的外衣下附着了更多的功利算计,其运用在法学和法律领域,就将不可避免地出现“实践”概念与人们的日常生活常识和公众情感的冲突与矛盾,也将不可避免地出现生活事实与法律概念之间严重的逻辑矛盾。

   作为现代文明社会的基本制度,也作为一种人造物,法律实际上是人的一种生存状态与生活式样,它所表达的恰是人的一种生活方式与生活态度。尽管人和其他动物共同的活动指向无疑都是生存及生存的延续,但人与其他动物的根本区别恰在于,人在生存的前提下不断地在探求生存的意义并有意识地改造着自身及其客观环境,以更为理想、更加完美的方式来生存,即将单纯的生存改变为丰富的生活。正是在这种生存与生活的努力之中,人不断地发展着、完善着自身。因此,人的所有行为与活动的最初始的出发点和动力,人的所有行为与活动的最终极的目的和归属,从而人的所有行为与活动的最高的评价原则与检验标准,是也应当是人的生存、发展和完善;而人的所有的社会组织安排与制度设计,也毫无例外地是并且也应当是以此为最终的目的指向。法律存在的全部意义与终极目的亦在于此。换句话说,法律本身就内含着人的生活理想与人的生活目的——过“好”的“生活”,过“善”的“生活”。这也说明,法律的产生和存在不仅与“人”及其“生活”直接同一,而且始终是以合乎人的生活目的的伦理和道德上的“善”为其不证自明的经验事实与生活常识的前提、思想前提和逻辑前提的。这同时也说明,即使在现代社会法律被合理地视为一种“社会技术”,其“技术”属性也仅仅只是从一个侧面来看所显现出来的部分特征,根本无力动摇法律与人及其“生活”的本质同一性,也无从损及法律的伦理与道德之“善”的内在本质。这同样也充分地说明了“生活”、“法律”与“实践”之间基于伦理和道德的善的联结所具有的内在关联。因为从根本上来说,“实践”就是人的“生活”,就是通过创造“未来的理想生活”而实现对“现实生活”的超越,从而产生新的“现实生活”,这是一个循环往复的过程。[17]

   由此看来,重回亚里士多德的实践思想,为合理解决“法律实践”在概念、逻辑与生活事 实上诸种矛盾真正的钥匙。考虑到法律生活作为人类无可回避的必然的生活选择及其与道德所具有的密切相关性,考虑到概念与人们的日常生活在事实和逻辑上的一致性,我们可以把“法律实践”描述性地界定为:以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动。在人们的日常生活常识和逻辑上,法律实践都是社会评价为效果正面而积极、伦理道德评价为“良”与“善”、[18]法律评价为“合法”的活动。正因为法律实践在道德上是具有善性本质的活动,是与人的本质及其生活理想统一的有规范目的的活动,所以,一切违背最基本的人性和人的生活目的、一切违背基本的人类良知或者说反人类的与法律相关的活动,比如第二次世界大战时期德国纳粹政权制定道德上的“恶”法和执行这种“恶”法的活动,就不能被视为法律实践活动。

   作为一种现实的人类活动,法律实践是由多要素构成的行为系统,这些要素按照其各自的内在逻辑以整体产生预定的社会效果来组合,从而构成一次完整的法律实践。

   其一,法律实践的主体,即法律实践的认知主体与行为主体,也是法律实践活动的直接参与者和实际行动者。

   其二,法律实践的对象,即法律实践活动所直接针对的社会与法律现象,也就是法律实践活动所依凭而得以展开的社会关系、社会矛盾、社会冲突现象,也是法律实践欲求通过它而建立、恢复、维护某种社会秩序状态的那些社会现象。

   其三,法律实践的目的,即法律实践活动所要达到的具有正面而积极的社会效果、善的伦理道德效果、合法的法律效果的良好社会秩序状态。

   其四,法律实践的方法,即法律实践活动所运用的法律思维及其方法,以及包括常识思维在内的非法律的综合思维及其方法,也就是法律实践活动全部环节的设计与实施的所有手段与措施。

其五,法律实践的过程,即法律实践活动全部环节的实际展开,也就是从法律实践活动开始进而达致法律实践的预设目的全过程,法律实践的过程由一个又一个具体的法律行为构成,(点击此处阅读下一页)

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