刘星:法学“科学主义”的困境

——法学知识如何成为法律实践的组成部分
选择字号:   本文共阅读 1461 次 更新时间:2015-03-12 17:31

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刘星 (进入专栏)  

摘要:将法学知识视为“科学知识”,存在学理上的困境。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度来看,法学“科学主义”的努力是无法成功的。法律实践中,“法律”语词的争议性使用,尤其是探讨性使用,更凸显这种科学主义的困境。揭示法学“科学主义”困境的目的,不在于否定法学知识本身,而是为呈现其原有的实践品格,将法学知识视为法律实践的组成部分,提示法学知识生产者的重要实践责任。

关键词:法学知识|科学主义|法律实践

1980年代以来,中国法学界的学术努力之一,便是在基本层面上将法学知识[1]变为“科学知识”,而且,这一努力仍在持续之中。在中国法学学者的研究性词汇使用中,“科学”一词,已经具有普遍的前置基础的预设意义。打开各阶段各类法学文本,均能发现,“科学”意识化的修辞使用随处可见。[2]“科学”,从现有的中国法学语境来看,包含了“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理”、“中立”乃至“知识分子独立精神”等诸种含义。而且,这些诸种含义有时是相互联系的。[3]于是,如果法学知识变为一类科学知识,那么,在这种“科学知识”的观念看来,“成熟的”、“自在自为的”独立学科的特质便已内化于法学理论之

可以指出,中国法学中的“科学式”努力,在过去的20年间是在两个向度上展开的。其一,在一类意识形态的宏观指引下,将法学知识变为“一般指引(指意识形态)与个别研究”关系中的具体“个别研究”。在此,法学知识所以称作“科学知识”,除了意识形态内容宏观普遍指引之外,主要在于具体“个别研究”的实证分析运作。[4]第二类向度,是希望摆脱某类意识形态内容的指引,试图直面社会中存在的各类法律现象(“法律现象”一词在此用来指称诸如法律制度、法律条文文字、法律活动、法律言说等等广义的法律文本),将法学知识视为有关社会法律实践的一类“不被有色眼镜过滤”的精确图解,并且,使法学知识成为客观的、中立的。这里,法学知识所以称作“科学知识”,仅仅在于其本身的观察、论述以及分析的客观中立。[5]

在不同向度上展开的这样两类“科学式”努力之间,可以发现,既存在着区别,也存在着相同。区别,是就对某类意识形态内容“产生一般性影响”的态度而言,应该说,这已日益显得并不十分重要;相同,是就两者都以为对社会各类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有“科学资格”而言,[6]相对来说,这是非常重要的。在后文,我将不讨论某类意识形态内容的“一般性指引”问题。这一问题,与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类“科学式”努力的相同之处,即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得“法律科学知识”的观念。[7]

本文尝试从历时和共时两个方面,[8]分析“法学科学性”观念的理论困境。通过全文的阐述,我将论证一个观点:具有普遍意义的所谓“科学”的法学知识是难以存在的,法学知识不可能成为法律现象的精确图解(即使是近似),法学知识正如法律现象本身一样,是特定历史语境中的产物,其可以而且只能、甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分,从而无法独立自身。不过,我需要事先申明:“法学知识无法成为普遍客观精确”的提法,即便不是“老生常谈”,也是“老调重弹”。[9]但是,“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法,应该是极为鲜见的。而且,我的观点暗示了,在“法学知识无法普遍客观精确”的提法和“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法之间,存在着重要的逻辑通道。前者论说的纵深推进(当然是方向之一),就是后者言述的自然浮现。我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点(集中在本文第二部分),在于将法律实践中“法律”一词以及其他诸如“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇的“探讨性”使用(后文对此将作详细解释)凸现出来,并经此,而且以此为根基,将法学知识谱系和实践中法律知识[10]谱系置于同一平台,使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。[11]同时,我将某些其他论证要点(相对而言不是根本性的)最终嫁接于这一根本要点,从而,在另外方面,展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明:因为“科学”一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例,而且,“科学”语汇使用以及“科学意识形态”运作的成效,在除法学以外的其他社会科学学科中,[12]是本人现有知识和分析能力所不能把握的,所以,本文的论证,将仅仅限于法学与法律的语境。我相信,社会科学各科之间可能存在着共性。但是,我的确认为,而且将要深入阐述,法学知识的独特根基与秉性,极为可能使其与其他社会科学学科无法分享“科学”这一荣誉(除非对“科学”一词作出另外的界定说明,比如“仅仅进行精湛的理论分析就是科学的”)。我无意攻击社会科学学术中“科学”一词的有益使用,我的目的,仅仅在于瓦解法学语境中的“科学主义”。[13] 当然,在分析论证“科学式法学知识”观念的困境之后,我将进一步指出,法学知识的道路究竟是怎样的,其真正作用究竟何在,以及抛弃法学“科学主义”将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。

就今日人们较为普遍接受的法学范式(paradigm)而言,法学知识,可以分为历时法学和共时法学。历时法学,是针对我们称为“研究过去时序中存在的法律现象的学术运作”而言的。共时法学,通常来说,是针对我们称为“研究任何时序(主要是当下)中存在的所有法律现象及其共性的学术运作”而言的。历时法学,在我看来,一般表现在诸如“法律史”、“历史法律现象个案分析”之类的学科言述之中。[14]而共时法学,则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如“现存法律现象个案研究”的学科言述之中。当然,“历时”与“共时”,是就学科研究的时空及对象的学术模式而言的。在实际存在的“法律史”、“法理学”、“宪法学”、“刑法学”、“民法学”、“法律现象个案研究”等等学术文本中,我们均可发现“历时”与“共时”这样两种模式彼此共存。[15]

下面,我先讨论历时法学中的问题。在讨论中,我在细节上先瞄向其中的“研究对象”问题,后转向其中的“研究主体本身局限”的问题(当然,应该说,两者是相互联系的)。

在历时法学中,首先,人们时常会发现一个带有根本性“争议”的困难问题:何种被称为“法律现象”(或者具体来说“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”……)的个体,可以被归入研究对象之中?从任一角度,我们均可提出这样一个疑问:被称为法律现象的个体已是浩如烟海(在此假定对“什么是法律现象”没有争议),以至无法全部归入研究对象系列之中,而且,所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的,具有特定论题,这样,在某一历时法学的研究文本中,为什么某些法律现象个体具有被陈述的“合法”资格,而另些却被剥夺了?如果我们认为,被陈述的“合法”资格,取决于法律现象个体本身的重要性,那么,我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性?这样一种理由或依据是谁提出的(当声称某物某事“本身具有重要性”时,其实正是有人在作出陈述),何以“这个人”(或群体)提出的理由或依据具有权威性?如果我们认为,权威是大家认可的,同时,权威的依据是大家制定的,那么,我们必将面对进一步的追问:这个“大家”是指哪些学术主体,在什么意义上其被称之为“大家”?毕竟,从事学术研究的主体是众多的,尤其在打开具体时空的条件下,学术研究主体的数量谱系是开放的,而且,学术研究主体之间总会出现不同的意见。“大家”的概念界定,显然无从根据。同时,如果考查历史时序中不断展现的历时法学文本,我们可以发现,不同历史时期的文本,时常赋予不同法律现象个体以不同的重要性,甚至“合法”资格的有与无。[16]历史的变迁,总在导致此处言及的“重要性” 的变迁。历史上某一时期的学术主体,的确没有而且也不会,被前一时期的学术主体对“重要性”的认定所束缚,正如现在的学术主体,没有而且也不会,被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此,我们是否可以认为,“重要性”的意识是因人而异的?如果可以认为,那么,如何进而断定某人的“重要性”意识的确是重要的,而他者是次要的?不仅如此,在另一方向上,我们还可以追问:“重要性”的含义是什么,重要意义是从何种角度而言的?[17]……可以觉察,这样的追问是可以不断展开的,而且,方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。 [18]

其次,尤为重要的是,我们还能提出更为前提性的疑问:为什么一些个体被称为“法律现象”,或者“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”,[19]等等,另外一些个体不被称为?这一方面的困难,要比前面阐述的困难更为严重,更为根本。我们显然可以提问:划分“是否属于法律(宪法、刑法、民法……)现象”的标准是什么?如果认为标准是“法律(宪法、刑法、民法……)的概念”,那么,被使用的某一“概念”何以具有权威?如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见,那么为什么这一专家的意见具有权威性?假定认为,不论概念本身的权威还是专家的权威,均来自大家的普遍认可,那么,我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可?[20]此外,我们可以看到,过去的历史主体对“法律(宪法、刑法、民法……)的概念”,可能具有不同的看法,今人认为“是属于法律的”,在他们那里,可能会有相反的意见。反之,他们认为“是属于”的,今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是:今人和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词,“宪法”、“刑法”、“民法”……等词,具有不同的使用方法,其用来所指称的对象,完全是不同的社会现象。[22]或者,即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象,他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上,当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时,我们时常可以感到“相互对话的困难”,因为,不同语词的用法和相同语词的不同含义,时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中,对话障碍的首要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上,有人也许强调词典或辞典的重要意义。然而,词典或辞典的存在,我们必须注意到,极为可能同样是无济于事的。在法学中,词典或辞典的描述论断,其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的“权威”,或者“某些大家”(实际上是特定时期特定区域的“大家”)相对的共同认可,使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境发生了变化,“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化,词典或辞典的权威性,也会发生变化。[24]换言之,词典或辞典中的解说,其本身在另类语境中自然就会遭遇另类“他者”的质疑,甚至替代。词典或辞典,其本身并不因为是“词典”或“辞典”,而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是,“法律诸概念”本身,以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论,其中所存在的所谓超越具体时空的“客观权威”,便是动摇不定的。  再次,历时法学的运作,是一类 “档案”工作。档案工作的首要任务,在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少,显然,会影响直至左右历时法学的定案操作。这里,问题的关键,一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘推翻一类定案结论这一过程,而这一过程,使人们有理由怀疑定案根基的稳固性;另一方面,则在于作为历时法学研究的“档案员”,根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少,因为,历史证据的遗留,总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素,而这些因素,无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据,发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。[25]深而言之,当某些被称为 “历史证据”的“文本”、“物证”、“传说”出现在“档案员”面前,首先会使其感到困惑(如果他或她有足够的反省警醒意识)的问题是:为什么这些文本、物证、传说得以存留,而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪?这一问题显然不是假问题,相反,是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟,我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中,发现这一问题的真实意义。能够想见,在今日,我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中,究竟有多少对象,可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来?“封存”、“记录”、“传诵”依赖特定社会主体的工作,其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点,还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令,等等,还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]“封存”、“记录”、“传诵”的方式,就其容纳空间来说,是有限的,而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使“对工作主体的影响因素”,理所当然地发生作用。于是,今日存留的历史证据,在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的,在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路,我们有什么理由可以否认:历时法学的“档案员”,正是处在前述所提到的“后人”位置(当然,中国法律史的一些学者已经意识到了这一点)?此外,即使出现“封存”、“记录”、“传诵”,其依然可能再次出现“丢失”。就“封存”、“记录”而言,还有存留技术上的困难问题。有时,作为“档案”的“封存”证据和“记录”证据,也许因为物质的承载体失去了承载能力,[27]失去了证据意义。就“传诵”而言,其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加,出现了歪曲和失实。这使历时法学的“档案员”,更有可能处于“后人”的位置。于是,我们可以追问,如果历时法学“档案员”根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少,那么,他们定案工作根基的稳固性,究竟有多少? [28]而如果稳固性是成问题的,那么何来“客观性”、“准确性”?

第四,即便“所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少”不是一个问题,我们依然要面对“已有证据是否真实”的问题。“封存”、“记录”、“传诵”等等存留方式,不是在真空中运作的,如前所述,它们受到了各种因素,比如封存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断(如认为“这是有用的”,“这是重要的”),以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样,我们又有什么确凿理由认为:这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差?[29]历时法学“档案员”,面对的只有“历史证据”。当面对时,其无法将“证据”和过去的“真实”加以对比,以证实“证据”的真实性。正如有学者指出的,史学研究者“不可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载”。[30]“档案员”当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作,作出某种判断。但是,这一判断,只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程,基于网络关系的有限性,不免出现一些令人困惑的释义循环:第一,依赖依然有待甄别的一个证据去解释另一证据,第二,在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际,又在依赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样,我们可以发现,历时法学的稳固性以及依此可能而来的“客观性”、“准确性”,都是悬而不决的。 在“科学式”的历时法学中,一种“研究主体可以靠近真实、不断发现真实”的观念较为盛行。它意味着,经过持续不懈的努力,历时法学“档案员”可以逐渐接近历史中曾经存在的真正事实。但是,我认为,经过前面的“怀疑性”分析,我们的确有理由认为这种观念是脆弱的,而且没有坚实的推论基础。如果其是可以成立的,那么,与之相反的观念同样是可以成立的:由于历史证据的特有“模糊性”,法学“档案员”也许距离历史存在的真正事实越来越远。显然,基于前述的对历史证据特性的剖解,两种相互对立的观念都是不能成立的。历时法学“档案员”面临以及处理的只有证据,他们无法将证据和被假设存在的所谓过去真实进行比较,以断定自己的结论是否靠近了“过去真实”。

在对历时法学“研究对象”的问题分析之后,现在,我转向对历时法学研究者所从事的学术研究过程本身的分析。这一分析,需要对研究者所处的历史语境和观念“前见”[32]有所理解。

先论历史语境。历史语境,在此,是指对历时法学研究者产生影响以及制约的环境状态(或称历史条件)。我们显然可以相信,研究者身处于其中的特定语境,是 “科学式”研究者形成观察角度、分析方式、观念、观点的前提条件,也可称为制约条件。首先,“科学式”的含义,表明了研究者推论的出发点是可以感知和实证的材料文本,其拒斥没有任何根据的“猜测”、“想象”和“臆断”。即便可以“推论”,其推论在“科学式”的含义中也将是在一定的证据材料文本的基础上展开的。[33]但是,正是这样一种彻底而又毫不妥协的“科学”姿态,决定了可以呈现或者已经呈现其面前的材料文本,对其产生的同样是彻底而又绝对不含糊的限定与制约。即使承认对前面分析过的“法律诸概念”的相异看法不存在,我们依然可以观察到,“科学式”研究者所依据的材料文本,总是有限的,并无开放的谱系与结构。[34]而且,材料文本是在特定历史环境中产生的。这样,在有限材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论,如何可以对照无限时序中的各类材料文本,以断定其自身的真实可靠性,以至普遍的真理性?“有限材料”表现出来的语境制约,是历史语境的第一个限定因素。

就第二个限定因素而言,“科学式”的实证研究,是较为明显的资源成本制约性的研究。实证材料的采集(这是尤为重要的)、原有文本资料的收集、研究文本的制作,都需相当数量的各类财物资源的强力支持。当希望获取更多实证材料、原有文本资料,以及进行更多的研究文本推敲制作,财物资源的需求便会随之增加甚至膨胀。这里,问题的关键,不在于表面上的财物资源的有与无、多与少,而在于财物资源的支付者承担者的观念倾向、需求意识,以及其所希望得到的“结论”回报。一般而言,我们难以想象,当一种“科学式”的研究导致了或者可能导致对支付者承担者的“资源形成结构”出现障碍、减少、消弱直至瓦解的因素时,支付者承担者,依然会提供资源以支持这类学术研究。[35]正是在这里,一种深层隐蔽的控制结构,出现在“科学式”法学研究之中:财物付出者通过“资源权力”进行间接制约。[36]于是,我们将不得不提出这样一个疑问:财物资源拥有者和“科学式”法学研究之间的供需关系,怎能不会时常构成一类历史语境的制约? [37]

就第三个限定因素而言,现存社会中的学术思考范式,将会直接或者间接制约号称“科学”的法学研究。研究者成为一名研究者,首先在于其可能业已具有了特定社会中的“学术范式”以及“游戏规则”的观念意识;其次,在于其可以进入一类学术语境,并且被这一学术语境中的“学术范式”和“游戏规则”所认可。“学术范式”和“游戏规则”,其本身便是发展变化的,是由一定历史时期和特定区域的学术共同体发展和维持的。一名研究者思想中所具有的“范式”,不会凭空产生。它正是在研究者所接触的学术共同体范围之内孕育出现的。这样,带有历史语境标记的“学术范式”,使研究者的思考成为语境化的,并可使其适恰地融入既存的“游戏规则”。这是“直接制约”的含义。就“间接制约”而言,即便研究者可以反抗现有的“学术范式”甚至“游戏规则”,其也将不得不正视后者所显示的“学术权力”的“压迫”(这里不含贬义)。“学术权力”,既可以通过前述的财物资源配置(比如通过专家鉴定推荐)来体现,也可以通过审定、编辑、出版、发表等等“学术媒体”来体现。个性化的研究者,为使自身的学术“产出”得以获取“收益”,以成功方式进入学术语境,便不得不以妥协迂回的方式,接受“学术权力”的监控和管制。而“学术权力”究其本身而言,是凭借特定语境中“制造知识权威”的运作方式而产生的,其展示的学术范式,也因此是语境化的。于是,现存“学术权力”表达的学术范式,又以间接“压迫”方式参与了研究者主观意识中学术思考语境化的过程。[38]  当然,历史语境中的限定因素,并不限于前面论述的三个方面。有些限定因素是公开的、人所共知的,比如,政治权力、社会舆论的影响与制约,等等。但是,我认为,前述三个方面是“内在”于历时法学中的限定因素,而诸如政治权力、社会舆论之类的公开的、人所共知的限定因素,是“外在”的。“外在”的因素在条件发生变化时,可以改变、隐去、消失。“内在”的因素却总是“在场”的,不会因为“外在”因素的缺席而“缺席”。这对于分析“科学式”历时法学的局限,至关重要。

在理解历史语境的限定作用之后,我们需要注意观念“前见”的钳制作用。观念“前见”,在此,是指历时法学研究者头脑中所具有的具体知识内容。法学研究者成为法学研究者,不仅在于历史语境限定因素的捏塑,而且在于其本身的法学阅读、观察和思考。但是,阅读和观察以及由此而来的吸收,一般来说,则是思考的另一前提条件。[39]在这里,我们首先应该关注由于法学知识接收而形成的“学科规训”。[40]就法学阅读而言,法学阅读是在特定知识方向和知识结构中展开的。严格地说,任何一种法学阅读,不是没有目的的或者漫无边际。特定法学知识方向和知识结构,既是阅读目的的指向,也是其所不能不接受的界限。这样,被纳入法学研究者视界的特定知识内容,成为了隐蔽的规训者,其指令甚至驾驭着法学研究者的思路。虽然,我们不能否认,阅读“法学知识内容”的过程也有对抗质疑性的。但是,即使是对抗质疑性的,其也是在其他“特定法学知识内容”潜在规训下形成的。[41]无论如何,实在难以想象,在没有一些“法学知识内容”的支撑下,研究者可以对其他“法学知识内容”提出质疑。[42]因此,在一般情形下,被接受下来的“法学知识内容”,构成了历时法学研究者的观念“前见”的重要部分。

另一方面,就观察来说,法学观察总是从特定角度特定方面开始的,而且,也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的,最后,也将终结于特定角度以及特定方面。角度或者方面,应该认为是无限的。如果角度或方面的确是无限的,那么,从特定角度特定方面观察而得的法律表象(这里指历史证据),也即构成了具有限制因素的主观经验。这类主观经验,同样是历时法学研究者的观念“前见”中的另一重要部分。此外,尽管可以承认,“观察”在理论上是可以不断展开的,但是,我们又需承认,学术研究最终是以特定时空写作或陈述的方式来表现的。因此,一旦写作和陈述停止结束,作为结果性的“观察”及其由此而来的知识,将终结于特定的角度和方面。这是另外意义上的主观经验的限制。当然,我们也应看到,法学思考是可以具有想象成分的。然而,作为“科学式”的历时法学,本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。于是,作为确凿根据起点的“阅读”、“观察”,以及由此而来的主观经验,也就构筑了“科学式”历时法学的有限视界。

实际上,正是这里所论及的观念“前见”,可以使我们在另一方面也是颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题:为什么有些法律(或宪法、刑法、民法……)现象具有被陈述的资格,而有些没有?为什么有些个体可以被称作“法律(或宪法、刑法、民法……)现象”,有些则不行?显然,历时法学研究者,正是在自己所具有的观念“前见”的操纵下,断定法律现象被陈述的资格,断定何以某些个体可以称作“法律现象”。语境化的法学观念和主观经验,“迫使”研究者赋予某些法律现象被陈述的资格,赋予某些个体以“法律现象”的称呼。这样,观念“前见”的变化,自然将使历时法学研究者的“断定”发生变化。[43]而且,正是这样一些观念“前见”,可以使我们在深层去理解:为什么作为法学知识一种的历时法学,不能“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理”和“中立”。

“科学式”历时法学的内在困境,是“法学知识可以成为科学知识”这一观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在,我从“科学式”共时法学的内在困境,来分析这一观念的彻底失败。我另将指出,“科学式”共时法学的某些内在困境,也是“科学式”历时法学的困境的根本原因。当然,前面分析的后者所具有的困境,也部分地适用于前者,比如,对 “历史语境”、“观念前见”的分析,等等。但是,在相互重叠的地方,我对前者即“科学式”共时法学的分析,是从另一角度甚至更深层面上展开的。

“科学式”共时法学中最为基本的出发点,便是对社会中曾经呈现的以及现存的诸种被称为“宪法”、“刑法”、“民法”等等“法律”对象进行“外在的”观察归纳。所谓“外在”,是指观察归纳者持有的“局外人立场或视角”。这种我称之为“局外人”的姿态,其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离,而且,在保持距离的同时,摈弃先入为主的具体是非价值判断;并主张通过对诸种“法律”对象的不戴有色眼镜的观察归纳,从中分析基本特征、基本结构、基本因素、构成要件等等称作“法学理论”的内容。[44]这,也是“科学式”共时法学可以称作“科学知识”的基本依据所在。在学术活动中,这种态度,十分类似而且基本起源于19世纪法国学者孔德(Auguste Comte)所主张的实证态度,以及近现代自然科学的实证精神。[45]

但是,这一态度是存在问题的,而且,其问题就法学知识而言,是一个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的“科学式”历时法学必然面对“用什么标准确定法律现象”这一困境一样,“科学式”共时法学,也难以找寻一个确定性标准,宣称某一个体是“宪法”个体、“刑法”个体、“民法”个体……,或者(统称)“法律”个体。其困难,不仅在于在古今中外难以发现人们共同使用的“法律”一词以及“宪法”、“刑法”、“民法”……等词,“法律”一词和其他 “具体法”(这里指“宪法”、“刑法”、“民法”等等具体法律,为叙述方便,下面时常会使用“具体法”一词)等词在不同时期具有不同的含义,或者,不同对象却被贴上同样的“法律”或其他“具体法”的词语标签,而且在于,即便在当下的具体特定时空环境中,人们也会从社会法律实践中产生对“法律”一词以及其他具体“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中的“不同意见”,是最为关键的,也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见,有时具有激烈论争的特点,并在相当程度上,不得不深刻影响法律理论的探讨和构建。对此,在下面,我将作出细致分析。[46]

“法律”一词和其他具体“法”词汇的使用,可以在两个意义上展开。其一是感性意义。其二是“探讨性”意义。就第一种意义而言,人们一般并不一定会产生争论。比如,在实践中,当我们作出“这一问题应由法律来解决”、“宪法在社会中具有重要作用”、“充分利用刑法来维护社会秩序”等等表述时,“法律”以及“宪法”、“刑法”等词如同“解决”、“社会”、“作用”、“社会秩序”等等语词,甚至如同“这一”、“应由”、“充分”等等语词一样,是在我们并不关注其含义到底是如何的情况下被感性使用的。我们,只是在不自觉地默认其含义的情形下,对其加以使用,并表达另外的论说主题意义。如此,对“法律”以及其他“具体法”词汇,通常来说并无争议。

但是,就第二种意义而言,情况则可能完全是不同的。人们可能时常会发生争议。比如,当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中,并且,我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见,同时,我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决,更准确来说是依法裁决,在这种条件下,如果我们作出“应当依据一般法律原则来裁决本案”,或者,作出“只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案”,或者,作出“在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见”,或者,作出“上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一”等等陈述时,我们则是在“探讨式”地使用“法律”一词。我们对“法律”一词的含义,并非是不自觉地默认。相反,我们正是从不同角度表达了对“法律”一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时,[47]我们的第一个陈述,极为可能是在表达“一般法律原则也是法律”的一个意见;第二个陈述,则是在表达“只有立法机构制订的条文文字才是法律”的另一意见;第三个陈述,则是在表达“法律专家的学理意见可以成为法律一部分”的第三个意见;第四个陈述,倒是在表达了“裁决机构的前例是法律依据之一”的第四个意见,……在此,各类陈述是在不同角度“探讨”、“争论”法律一词的含义,也可说是表现出了对“法律”一词认识的根本性分歧。各类意见,特别关注“法律”一词的含义到底是怎样的,它们会从不同立场出发,去阐明或含蓄表达[48]“法律”一词的内涵和外延,从而,将“法律”一词的使用变为“探讨性”使用。[49]  在法律实践(即便是具体时空的)中,人们时常会因为具体法律处理意见的分歧,而持续展开这种“探讨性”使用。在具体纠纷争议中,为了陈述自己的法律意见,时常不免出现并且凸现“法律观念”的分歧,进行“法律”意义的论辩。

我们必须注意,“探讨”、“争论”或者“根本性分歧”以及它们的持续展开,是不可避免的。因为,只要社会资源是有限的,人们的政治、道德、文化等等社会观念存在着分歧,并且因此导致了纠纷以及对立见解,人们对“法律”一词以及其他“具体法”词汇含义的不同意见,直至争论,便会随时在特定社会实践中表现出来。更为重要的,在表达不同意见或争论时,人们会使用各类具有论证作用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源,支持自己对“法律” 一词以及其他“具体法”词汇的意见,使“法律”一词以及具体“法”词汇的争议,出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候,更是如此。我们完全可以发现,在任何已知的特定时代和社会中,即便有人或群体宣布一个“法律”概念或其他“具体法”概念是固定的、普遍的,实践中的人们依然会依特定立场特定姿态提出“它们”的各类“探讨性”使用。[51]有时,我们甚至可能发现这种情形:虽然人们大体表面上赞同了一种“法律”或其他“具体法”概念,但是,在具体法律实践问题争论上,他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见,并以自己并未觉察的方式,使用潜在的另类“法律”以及其他“具体法”概念和理论。[52]就一般意义而言,可以断定,这样一种分歧,不是单纯概念意义上的分歧,相反,它是一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念(比如政治的、道德的)分歧,是一种利益或观念分歧导致的意识形态化的话语(福科用语)斗争。毕竟,具体法律实践问题的解决,必须将利益配置的结果凸现出来,必须裁决某一观念的正当性,而利益结果或观念裁决对某些人是肯定的,对某些人是否定的,其不是“给予”,便是“剥夺”,不是“赞扬”,便是“贬抑”。所以,“法律”以及其他“具体法”词汇的各类“探讨性”使用及其持续展开,总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。

可以看出,社会实践中“法律”以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用,对“科学式”共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的“外在”态度的可能性,提出了根本性质疑。换言之,如果社会实践中这些“法律”词汇的“探讨性”使用是存在的,尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立观念的持续存在,进而导致了这些“法律”词汇争议是“经常性”的,“科学式”共时法学怎样才能捕捉、“冻结”、“固定”被称为“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”还有其他“具体法”的对象,并将其“外在地”观察归纳?[53]“外在”观察所面对的对象,是激烈动荡不定的,有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是,我们并不知道,并且无法预测,在将来的社会实践中人们将会怎样“探讨性”地使用这些法律词汇。这就使其含义,呈现了“社会实践将来时”的开放结构。这里,即使强行推广一种“法律”以及其他“具体法”的含义,人们依然会在当下以及未来实践中我行我素。[54]毕竟,纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是,我们有理由提出反问:当“科学式”共时法学建立一套法律理论时,其自身,何以能够宣称其中作为法学理论出发点的“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念,具有普遍的涵盖意义?其自身,何以能够断言,其中某一被宣布为“法律”,或者宣布为“宪法”、“刑法”、“民法”……的概念,是社会普遍接受的?即使是相对而言的“普遍涵盖意义”,即使是相对而言的“社会普遍接受”?我们可以进一步提出疑问:依据这些基本概念而建立的法学理论,怎能是以“外在”方式“客观”、“中立”、“准确”地反映了已呈现的或现存的社会法律实践(即使是相对而言)?现在,可以作出这样一个概括:如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依赖若干基本概念,那么,上述致命性的困扰,对“科学式”共时法学来说,将是无法摆脱的。  当然,在此需要再次申明,我并不认为,所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题,因而,“科学”一词已失意义。我仅仅认为,至少在法律语境中,由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调,而且必须使用“法律”以及其他“具体法”语汇作为名义去解决,社会实践中“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的基本意义,便只能呈现这样一种多元的开放状态,从而使“局外人”的外在观察,无所适从,使“科学式”共时法学失去了稳固出发点。

那么,我们是否可以依赖社会实践中“法律”和其他“具体法”等词的“感性”使用,去建构“科学式”法律的基本理论?我认为,这是同样不能成功的。因为,“科学式”共时法学要求的“法律”等词,应该具有精确的含义指涉,其应该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管,被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的,而且,相对于该词而言,其他词语只能是被感性使用的,但是,“法律”等词本身在“科学式”共时法学潜在意识中,则必须是被“精确探讨”使用的,亦即对其含义是要予以澄清的。[55]“科学式”共时法学,并不希望据以建立的基本词汇,可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是,这类法学,必须关注而且必须研讨,实践中出现的“探讨性”使用,必须将后者分类剥离以求普遍性的精确陈述。这样,“法律”一词以及其他“具体法”词汇的感性使用,对其并不具有可以依赖的前提基础的性质。其实,退一步而言,我们也能发现,即使认定“法律”等词的日常化“感性”使用可以用作依赖,“科学式”共时法学极为可能依然无法成功。因为,这种感性使用正因其日常化,故而可能变动不居、随情转化。感性使用的日常语言,是有“游戏”特性的。借用维特根斯坦的意思来说,它们可以看作是古代的城市,是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是,以其作为基础,从“科学式”共时的内在要求(比如精确、稳固、普适、界线分明等等)来看,将使理论构建极为可能同样飘浮不定。

另一方面,在此,我们当然可以认为,“探讨性”使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用,它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。只是,我们应该注意,纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用,可以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见(其实不可能出现整齐的一致性意见,否则,展示不同理论的法学史已经不存在了),实践中产生的争议性使用,依然会自在自为地继续存在。在这里,我们必须面对的关键性问题,第一,是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止(其实也不可能停止)而停止,第二,是“科学式”共时法学又不能不依赖(而且其本身也希望)被细致描述过的“法律”以及其他“具体法”概念,而被细致描述过的“法律”等概念,在实践争议不断而且继续存在的条件下,则是难以出现共识意见的。就后一点而言,如前所述,恰是因为“科学式”共时法学必须关注必须研讨社会实践中存在的“法律”等诸词的“探讨性”使用,并以其为起点,铺设法学理论编织的话语通道。而没有共识意见,正如前面所剥离的,“科学式”共时法学的基础,便不能不出现根本性的危机或动摇。

现在,我们需要讨论另外一个问题:法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是否有区别?如果有区别,其区别究竟是什么意义上的?这一问题,对于进一步理解本文讨论的实践中的“法律”一词和其他“具体法”词汇的“探讨性”使用对“科学式”共时法学的影响,至关重要。而且,我对两者是否有区别的阐述,也将是对“科学式共时法学没有坚实基础”这一命题进行深入论证的一个侧面前提。

首先,需要说明的是,我使用“法律实践中的‘理论’”这一陈述,是因为我们毕竟可以发现,在实践中出现的有关“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的“探讨性”使用,涉及了抽象论说,并且不可避免地要进行抽象论说。而抽象论说,一般而言,正是我们通常使用的“理论”一词所指称的对象。比如,在实践中,当我们作出“应当依据一般法律原则来审理本案”,而有人提出“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”,另有人提出“在作出法律判决之时应该注意法律专家的学理意见”,还有人提出“上级法院判决的前例是下级法院作出的判决的依据之一”等等相互排斥甚至对立的陈述时,任何一方,显然需要找寻进一步的抽象意义的论说资源,证明自己陈述的正当性,并以此征服、压抑另一方的“合法”(这里不是“符合法律”的意思,而是“正当”的意思)根据。具体而言,如果我们认为,“应当根据一般法律原则来审理本案”,我们可以提出这样一些前提性的抽象论说:第一,法律作为一种准则,并不一定仅仅包括法律的具体条文文字,它还包括了普遍性的一般原则,这些原则有时是明确规定的,有时是潜在地存在于具体条文的背后;第二,所以说法律还包括了一般性原则,是因为法律的具体条文的制定,时常依赖了一般性的原则,换言之,没有一般性原则的指导,我们有时并不能够制定具体条文规则;第三,既然法律具体条文的制定,时常不能离开一般性原则的指导,那么,当现有的具体条文不能顺利解决具体问题时,用一般性原则(当然包括潜在存在的原则)解决具体问题,正是用一种类似通过一般性原则制定具体规则的方式去解决具体问题,而这又是顺理成章的。[57]反之,如果另有人认为,“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”,那么,这些人可以提出另外一些抽象论说与之相对。这些人可以宣称:第一,条文文字是清晰的明确的,依此判决是法院严格恪守“依法审判”信条的正当表现,法院的制度功能不是揣测立法者会有怎样的想法,或者“摸索”法律文字背后具有怎样的意义,相反,必须严格依照法律条文的明确规则;第二,假如法院可以揣测或者“摸索”,则法院的行动便会破坏立法司法权力分立的制度框架,亦即法院会将自己权力暗下延伸至立法范围,这是变相的权力合一;第三,法律应该具有指导性,而指导性来自明确性,假如允许法院揣测或“摸索”,则意味着允许法律可以是不明确的,从而不具有指导性,这就有违人们对法律特性尤其是可预测性的一般理解,……  在此,我们可以看出,这些用来支持自己主张的前提性抽象论说,的确是我们较为熟悉甚至视为基本常识的“法律理论”。它们可以,而且也的确,真实地呈现于了具体时空中的法律实践之中。在前述中,我仅仅是用例举的方式,将其展示出来。如果我们继续展开推论,不断开掘思路,我们显然可以将诸种前提性论说的论域持续拓展。而这类持续拓展,又正是理论中不断探讨“法律理论”的基本方式。进而言之,如果实践中的“法律理论”和理论中的 “法律理论”,在内容甚至语词表述上,都属十分类似,而且,在实践中“法律”诸词的争议以及支持一类“法律”词汇含义的抽象论说总会持续展开,那些抽象论说涉及了相互不同乃至对立的政治、道德、文化观念的抽象阐述,那么,我们自然可以得出这样的结论:就内容而言,法律理论中的“理论”和法律实践中的“理论”并无二致。

同时,反过来看,从事理论研究的研究者不是在真空中,以及在毫无自己“前见”的状态中,而是在具体社会语境中,以及在具有“前见”观念中,探讨法律理论的(这里的论述与前面对历时法学研究者主观中的“前见”的分析是类似的)。于是,研究者,正如我在前面阐述的,其头脑中已经预先存在了具有争议内容的而且具有特定社会印记的观念意识。这些观念意识,或者展现为政治的,或者展现为道德的,或者展现为文化的,等等。如果社会持续存在利益纷争、具体意见(如怎样具体解决纠纷)对立,那么,这些都将是根本不能避免的。这便是,利益纷争和意见对立,在宏观意识形态话语意义上,总在影响研究者的“前见”定位与形成。因此,我们可以进而以倒转方式认为,研究者所从事的法学理论研究,实际上,是从另外一个角度(理论文本角度)开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的“理论”争议。其所产出的法学知识,正可视为内在于法律实践中的“深度阐述”。也因此,我们将进而不得不承认,实践中的“法律理论”和理论中的“法律理论”是没有实质性区别的。如果有区别,其区别也仅仅在于前者是在实践之中的,后者是在理论之中的。这就在重要意义上有如法国学者福科(Michel Foucault)所宣布的:理论既不表达实践、传达实践,也不是为了实践目的而存在,相反,它本身正是实践。[58]

如果法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是相互贯通的,并无二致,我们所理解的在法律实践中观察到的“法律”一词以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用,便是以潜伏隐蔽的方式,存在于法律理论中看似属于纯粹理论争论的“法律”诸词的“争议性”使用之中。换言之,也可这样认为,法律理论中所呈现的对“法律”诸词进行的学术研究,是法律实践中的“法律”诸词“探讨性”使用的另外一种方式的展开。

果真如此,我们将会得出一个进一步的结论:不仅法律实践中的“探讨性”使用,会使“科学式”共时法学的理论基础发生根本性的动摇,而且,由于法律理论中的“争议性”使用和法律实践中的“探讨性”使用相互类似,前者在某种意义上正是后者的延续拓展,“科学式”理论内部已经预先存在了根本性的基础瓦解。这意味着,无论从“科学式”共时法学的外部(面对的法律实践)来说,还是从其内部(理论自身)来说,作为其出发点的基本“法律”概念以及其他“具体法”概念,都是无法统一一致的。这种共时法学面临的无法克服的困境,不仅是外在的,而且是内在的。深而言之,我们不仅会看到这样一种情形:即便法律理论宣称自己找到了准确的“法律”概念,或者其他“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念,法律实践中的各类“探讨性”使用依然会我行我素;我们而且会看到另外一种情形,这或许才是更加重要的:当法律理论宣称自己发现、研究出了或者概括出了所谓准确的“法律”诸概念之际,实际上,就内容而言,这些概念极为可能不过是法律实践中出现的多种“探讨性”使用之一,它们也许正在法律实践之中和其他“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗争和压抑,争夺实践中的法律意识形态领导权。正如有学者所指出的,作为貌似可以涵盖全部客体对象的“法律”词汇,其实,“只能指向一个法律观念”。[59]  因此,“科学式”共时法学的所谓“外在”立场、“局外人”的观察视角,不论其出于多么真实的情感以及真诚的设想,其都可能自然而然地、甚至以自己都未觉察的方式,呈现为一种法律实践中的“内在参与”立场,呈现为法律实践中“局内人”的与他者寸土必争寸利必得的争夺视角。

现在,我结合“科学式”历时法学问题,来阐述我前面的分析可能得出的进一步结果。我们可以发现,作为“科学式”共时法学出发点的“法律”诸概念,通常来说,也正是“科学式”历时法学的出发点。在一般情形下,前者的理论界定和预设,为后者奠定了重要的叙述基础。后者想要建立自己的一套叙述话语,并使之具有学术上的合法性、正当性,便不可避免地要尊重前者建立的学术话语结构。尽管,作为结构基本要素的“法律”诸概念这一出发点,不论是在前者中,还是在后者中,事实上表现出了多样化的情形,亦即学术中的多种学说的并存局面,但是,信奉“科学式”的各类学说,依然都在相信或者希望自己的出发点是客观的、中立的,因而是可靠的。不幸的是,前面对“科学式” 共时法学面对的“法律”诸词汇“探讨性”使用的剖解,使我们不得不深深感到,正像前者的“法律”诸词汇使用总会影响后者一样,前者中存在的“法律”诸词汇使用的困境,自然会传递至后者之中。也因此,“科学式”历时法学的“法律”诸概念的基础,不仅面对着“不同时期的‘法律’一词以及其他‘具体法’词汇不同使用”、“一般意义上的各类人群对‘法律’诸词汇不同使用”的困境,而且,即便在特定具体的环境中,其也面对着法律实践中“法律”一词以及其他“具体法” 词汇的“探讨性”使用的根本困扰,从而,更为明显地在深层根基上暴露出了疏松动摇。实际上,我们也可从另一角度去认为,之所以会出现“科学式”历时法学所面对的、相对宏观意义上的“不同时期‘法律’一词以及其他‘具体法’词汇的不同使用”和“一般意义上的各类人群对‘法律’诸词汇的不同使用”(这对科学式历时法学来说是更为根本性的困惑问题,见前文),正是因为,“科学式”共时法学所面对的“探讨性”使用是这样两类“不同使用”范式变化和区别的微观因素。 “探讨性”使用,在使前两者的出现得以可能之际,同时使其变化得以可能。“探讨性”使用,以人们不易觉察的方式,在暗中使作为“科学式”历时法学前提基础的“法律”诸概念,在建构之际呈现解构、在肯定之际呈现否定、在趋同之际呈现分散、在“固定”之际呈现开放。

经过前面的分析,可以断言,不论是“科学式”历时法学,还是“科学式”共时法学,其中所包含的“法学知识可以而且必将是科学知识”的观念,是失败的。其失败,在于其自身学术期待中所包含的不可克服的前提困境。在法学实证的观察、归纳、分析的方法中,一种可能[60]在实证的自然科学或实证的其他社会科学学科中得以存在的极富成效(或者较为富有成效)的推论和结果,则是极易如履薄冰、瞬息即逝,甚至形同虚设。[61]“科学式”的或说“科学主义”(这样称呼也许更为准确)的法学学术追求,其中隐藏了也许是令人遗憾、但又无可奈何的自我瓦解。其希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样,去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象,是种缺乏自我警醒、而又过分自信的奢望表现。

那么,法学知识究竟是怎样的,它的道路是什么,其真实意义又是什么?

我认为,不论我们是否愿意、自觉,法学知识终将是具体历史语境中的、以包含实践参与欲望的形式、对同样是存在于具体历史语境中的社会法律实践的理论编织。其或明或暗,展示了特定历史主体的有关法律对象的历史“偏见”(不含贬义)、法律姿态、参与诉求。在这种“偏见”、姿态和诉求中,特定历史主体融合了自己的知识“前见”、价值判断和实践立场。换言之,学术中的法学知识,终将是社会法律实践的一个组成部分,尽管是以观念阐述为表现方式的。法学知识,不论我们是否意识到,或者根本不去意识,其或从正面,或从侧面,都在参与、影响直至推动(当然是有限度地)社会法律实践的生成和变化,同时,其直接或者间接,都从社会法律实践中的各类深受不同政治、道德、文化观念影响和利益冲突掺杂其中的存在中,汲取养分与质素,并受其制约,从而固执、坚决、胸怀征服他者意念地相互争斗。

另一方面,即便从法学知识的学术个体化以及共同体化生产来看,法学知识,并不因为研究主体的“客观”、“独立”、 “中立”的立场期待和愿望,或者有意摆脱自己的知识“前见”、价值判断和实践立场,而成为“客观独立中立”的。个体以及共同体的研究姿态,不论其“独立精神”在道德上如何令人尊敬和赞赏,依然不能,而且无法,因此改变法学知识的历史境遇性和“参与性”。法学知识的学术个体化和共同体化的“冷静”运作,仅仅提供了一种有关法学知识产出的“独立自在”的外在表象,其无法修正,甚至无法遮掩,法学知识本身的历史境遇性和“参与性”。毕竟,在法律以及法学语境中,知识的起源,不能摆脱广义的与法律相关的各类知识判断、价值异议和实践纷争。个体以及共同体进行学术研究所依赖的知识前提,或直接或间接,总与社会中的知识传递、价值冲突和实践交流存在着相互联系。即便学术个体和共同体对自身的知识“前见”、价值判断和实践立场有所警觉,有所反思,以试图尽可能实现“客观”、“独立”、“中立”,这种警觉和反思,也将是在另类知识“前见”、价值判断和实践立场的操纵下展开的,无法“自拔头发以跳离地球”。准确言之,个人化和共同体化的法学知识,是在具体历史语境中的意识形态话语网络和价值冲突场域中构建的,其无法在真空中自我隔离、自在自为。而且,至为关键的,法学知识的生发、产出、变化,如同前面所阐述的,总是难以摆脱具体历史语境中出现的“法律”诸词汇“探讨性”使用的限定制约。在具体的历史语境中,如果不与这些 “使用”发生联系,一类知识的确难以称作法学知识。而在发生联系的样式本身就是多样化的情况下,法学知识受制于“法律”诸词汇“探讨性”使用的方式,也是多样化的。进而言之,因为“受制于”方式的多样化,法学知识通常来说也呈现了“探讨性”争论的多样化,从而,与具体历史语境中的纷争关系十分密切,其中的历史“偏见”、法律姿态以及参与诉求,也会不可避免地显露出来。这样,我们将不得不接受如下这一判断:法学知识是历史语境化的,而非普遍科学化的,它是 “小写的”,而不是“大写的”,它是一种“参与”,而非“客观分析”。因此,个体化和共同体化的法学知识,不会因为学者的“自我克制”,从而摆脱社会历史法律实践的“非客观”的束缚。其实,在此我完全应该指出,我在前面用来分析“科学式法学观念”失败的理由阐述,正是我在这里主张“法学知识实为历史语境化的一类知识以及法律实践中的一个组成部分”的理由根据,也是我不认为学者的“客观”、“独立”、“中立”的期待,可以改变法学知识的历史性和参与性的理由根据。

就法学知识的道路而言,我们是否可以认为,通过人为地将历史语境中的片段化法学知识叠加、累积直至有机地整合,我们就能够像有些学者乐观地想象的那样,逐渐靠近法律现象背后的“真实本质”,或像有些学者所断言的那样,逐渐推进我们对法律现象的真理认识,或像某些学者雄心勃勃地宣称的那样,逐渐砌筑法学真理的宏伟大厦[62]?我认为,这是天真的,同时也是无望的。因为,我们根本无从,而且无法,将我们现有的法学知识和我们设想存在的“法律真实”[63]加以对比,并以后者作为标准,对前者作出“上帝般”的审判。在这个意义上,“是否靠近真实本质”、“是否靠近真理认识”, “是否成为宏伟大厦的一砖一瓦”之类的问题,其本身,便成为了无法证实的玄学问题。我不否认,在其他学科领域中,我们有可能实现“相对真理的增加叠加和有机整合可以接近绝对真理”这一认识程式和方案。我只是认为,在法学语境中,由于“法律”一词以及其他“具体法”等词汇的“探讨性”使用的特殊性,以及法律与被作为研究对象的人物群体和作为研究者的人物群体都有着密切的利益关系和观念纷争,我们终究不能超越其外,从事貌似“外在”的客观公允的法学研究,从而不断累积叠加、有机整合法学的“相对真理”,进而走向绝对真理。更为重要的,我们显然应该注意到,社会中的法律现象本身就是历史语境化的,无论从价值论意义而言,还是从知识论意义来说,法律现象都是在变化之中的。过去认为是“法律”的,现在也许认为不是;他者认为是“法律”的,也许我们并不认为。这些看法,有时是不同的,有时甚至是针锋相对的。“法律”一词以及其他“具体法”诸词作为标签,其使用背后隐藏了价值判断,以及特定知识制约的认识判断,尤为重要的是隐藏了社会资源有限导致的具有持续性的利益纷争。否则,我们根本无法理解,为什么在现实中,人们可以因为某一对象是否具有“法律资格”而无休止地争论,甚至水火不容。也因此,我们只能承认,即使存在一个“法律真实”,这一“法律真实”在历史主体的视域中,也依然除了徒有其“名”之外,将无任何具体内容可以充实其中。它是一个虚构。在这个意义上,法学知识,无论是我们的,还是他者的,仅仅是一种法学知识,是一种只能在“一种”底下添加强调符号的法学知识,一类我们如果身在其中则无法超越其外的法学知识,正如同我们只能在宇宙之中研究宇宙一样,不能跳出其外另立“上帝视角”。也是在这个意义上,我们宣布的客观中立的立场,“知识分子独立思考”的精神,在面对最终以不断发生的利益纷争为根基的法律现象时,都将变得“是在逃避”、“是在掩饰”,最后也将以自己并未觉察的方式、“似从前门走出却从后门走进”地“参与”社会法律实践,或者,是在变相地建立一种以“科学”、“真理”为名义的法学话语霸权。

将法学知识不视为“科学”的、“真理”的,意味着将其不视为直线型(“直线型”一词在此不排除“曲折向前发展”的意思)的从低级走向高级的知识构建。法学知识的道路,由此变为了一种“演化”的模式。演化意味着变化,而不一定意味着“进化”。它与实证的自然科学研究和其他一些卓有“科学”成就的社会科学学科的道路,存在着重要不同。法学知识,作为研究社会现象的一类知识,和其他获得“科学”成就的社会科学学科之间所同时具有的某些共性,比如针对人、人的活动方式进行研究,等等,不能淹没、溶解其所具有的个性道路。尽管,我们的确可以看到内容各异甚至类型各异的法学知识,而且,其中某些看似极其卓越而又丰富,然而,即使是在时序中来看这些知识,我们依然并无坚实的逻辑理由,站在一个历史语境之外的视角,断定一些知识必定是在较低阶段,一些知识必定是在较高阶段。这不仅仅因为各类法学知识联系着不同价值判断、认知判断,是对法律实践的“参与”,而且因为,我们自己作出的断定,也是联系着一类价值判断和认知判断,也是对法律实践的一类“参与”。就后者而言,更为准确地来讲,乃是因为我们的“法律”一词以及其他“具体法”词汇的使用,以及依此而来的“对什么是法学知识”、“什么可以归属法学知识”、“法学知识有高有低”的判断,如同前面所分析的,正是以隐蔽的方式,与我们所身处的具体历史语境中法律实践的“法律”诸词汇“探讨性”使用彼此勾连。我们实在没有理由,也无资格,认为自己法学知识中的掺杂历史“偏见”的价值判断、认知判断,可以成为力排他者的“唯我独尊”,从而没有理由与资格,将自己摆在貌似公允的“外在”立场,论说法学知识的低高进化。因此,严格地说,我们在不同法学知识之间看到的不是“进化”,而是“变化”,是一种我们自己的判断也渗透其中的“变化”(因为这一“变化”又是我们认为的“变化”),是一种和具体历史语境中的社会法律实践时时相联、息息相关的“变化”。如果我们相信,与利益需求密切相连的价值判断,就普遍意义而言极难存在高低之分,而且相信,法学的认知判断是在持续不断的利益纷争的背景中展开的,是“参与”,从而和价值判断相互纠缠,那么,法学知识的“变化”而非“进化”,不论我们感到多么不情愿,多么难以置信,也将是一个合乎逻辑的自然结论。当然,我不否认,在具体语境中,某类法学知识可能优于另类法学知识。但是,这仅仅是就具体语境而言的。一旦我们身处不同的另类语境,我们可能就会发现,“他者”法学知识可能倒转具有了优先性。[64]而且,我们在具体语境中作出的判断,同样不是“本质”意义上的,即一类法学知识在根本性质上优于另类法学知识。与此相反,这样的“优于”认识结论,是具体语境中各种因素相互作用的认识结果,是“参与姿态”使然。换言之,具体语境中的诸如价值认同、知识结构、政治状态、经济情形……等等历史条件以及“参与姿态”,相互作用从而孕育了人们的这一认识结论。也正因此,历史条件和“参与姿态”的变化,引发了“优先性”的结论的变化。概言之,就普遍意义而言,从事法学知识生产的主体如果总是身处具体历史语境中,那么,法学知识的历史语境化,以及由此而来的 “其道路是变化而非进化”的结论,则是我们只能直面的一个逻辑结论。

将法学知识视为不属“科学”、“真理”一类的知识,是否会导致极为消极的理论结果?或者,我们可以追问:从法学知识话语中删除“科学”、“真理”一类的修饰性的关键词,法学知识是否将会无所适从?我认为,恰恰相反,我们不会无所适从,我们倒是正因此可以获得更为积极的实践意义。在法律的语境中,当我们实现了一类知识认识的消解转换,将法学知识不再视作“科学” 的、“真理”的,我们将会更为贴近法学知识与法律实践相互关系的真正意义,法学知识本身,亦将获得十分庆幸的全方位的再次解放。作为法学研究个体的法学学者及其共同体,便有理由,从而便会自觉,将法学知识的编织融入主体存在其中的法律生活。法学知识的构建,我们便会由衷地相信,应该积极参与社会法律实践中的“真实斗争”,在多方不同乃至对立的价值意见之中论辩、甄别和抉择,而且是在相互理解的场景中将论辩、甄别和抉择予以启动、展开和深化,从而在这过程中,真正实现法学知识作为制度创新的因素之一。同时,作为法学研究的个体学者及其学术共同体,便有理由,进而便会自觉,在具体历史社会语境变迁之际,调整法学知识的动态策略,使之真正适应动态中的法律实践,并在其中“商谈”——而非貌似指导——法律道路的有益前景。就历时法学来说,我们便会自觉承认,基于当下社会法律实践需求来判断历史时序中的法律现象的有益与无益、可否借鉴与抛弃,都是自然而然的。就共时法学而言,我们便会自觉相信,将其编织融入激荡热烈的法律生活中,使其焕发时代气息,并将其变为法学家与法律家乃至平民大众之间的具有实践目的的对话机制,是深切的社会职责所在。由此,法学知识,无论作为相对片段的,还是作为相对整体的,均将在来自社会法律实践之际又再重返其中,在重返的道路上,并在自我调节和自我推动的同时,成为社会法律实践的话语调节器和推动器,落实自己的真正位置和角色。[65]最为重要的,作为法学知识生产主体的学术共同体,将会自觉警惕来自内部的理论“霸权”,使自身有能力发现一类号称“科学”或者“较为科学”[66]的普遍主义法学知识极为可能属于乔装打扮的特殊法学知识,并使自身在内部实现交流对话的民主机制,从而,将法学理论话语中的民主因素,通过“参与”现实的能动过程,融入具体历史语境中的社会法律实践,进而,不断实现在社会法律实践中警惕、批判、瓦解任一“骄横”霸权的目的。而这一切,都将全面、而又彻底地实现法学知识以及作为法学研究者的知识分子的原本就应具有的“积极参与式”的人文关怀和社会责任感。

最后,如果有读者认为,本文全文论述针对“法学知识科学性”的学术情结而言颇有浓重的怀疑论倾向,那么,我十分乐意接受这一判断。但是,我必须强调,我们不能因为“怀疑论”一词的贬义,以及由此而来的语词“谴责”直至修辞“压制”,来拒斥问题的认真分析。问题的认真分析,或许可使我们发现,在法学与法律的语境中,这类“怀疑论”完全可能机巧地融入“理论来自实践并在实践中发展”这一人人又都乐意接受的朴素判断,并使其增添新鲜生动的学理认知意义。

接此,我要重申,作为本文叙事结构出发点和中心点的“法学知识无法成为普遍客观精确”这一陈述,自然不是新鲜见解。然而,正如本文开始部分所暗示的,对法学知识生产的“社会性考查”,对其细致的“微观”分析,而且最为重要的,将其中隐藏的具有中枢作用的“法律概念”诸词汇“探讨性”使用揭示出来,可以赋予这一陈述以新的意义和学理力量,驱散其头顶被罩盖的具有歧视压抑用意的“相对主义”修辞阴霾,进一步而言,也是至为关键的,可以使我们更为关注、以及更好理解法学知识的“实践参与性”。就此而言,重新检视“将法学知识变为科学知识”的学术努力,便是重新质问、追究、反省法学知识及其学者的社会责任立场,便是重新寻找法学知识曾经失去(或者可能将要失去)的“实践天堂”。

注释:

[1] 本文分析的“法学知识”,是指学术语境中的法学知识。其包括诸如法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学,法律史学等等业已被今日既定“学科分类”范式观念规制的学科所产出的知识。

[2] 对于这一点,因其数量之多,我们也许已经不可能进行广泛统计以作出数字上的说明,或者进行大量的例举。相反,我们似乎应该寻找难以寻觅的没有使用“科学”语汇的对立面的例子,以从反面说明“科学”意识化修辞是如何占据了法学知识语词使用的广泛场域。

[3] 例如,在一本刑法学术著作中,有作者指出,刑法作为一门科学的诞生,是以实然性为基础的。“科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括……”。有独立学术品格的法学家,应该超越法律,揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西。参见陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社 1999年版,第17、56页。在一篇文章中,有作者提出,法学学术应该具有独立的特性和理性,应该是一门科学,而且学人要有自己的学术品格。参见陈景良:《新中国法学研究中的若干问题——立足于1957-1966年的考察》,《法学研究》1999年第3期。

[4] 在当下中国法学中,除了为数不多的学术文本之外,大多数不大赞同在法学知识的各个细节上贯彻意识形态内容的指导。这是强调了相对于“一般”的“个别”的重要性。关于这一点,可以参见《中国法律年鉴》(1987-1999,中国法律年鉴编辑部编辑,法律出版社1987年至1999年版)中有关法学各科发展概况的陈述。亦可参见《法学研究》、《法学家》等法学刊物若干年来发表的“各科法学研究综述”等文章。

[5] 大体来讲,第二类向度的学术策略,主要体现在中青年法学学者的学术文本中。

[6] 这里需要说明的是,两者虽有相同之处,但是,因为前种科学式观念赞同某类意识形态的宏观影响,所以,其中“科学”一词有时便失去了前文所例举的诸种含义中的“中立”、“知识分子独立精神”等等。

[7] 关于“法律科学知识”的问题,需要在此进一步作出说明。在法学研究中,中国的相当一些法学学者是从“规范(或规则)研究”而非“经验研究”的角度来使用 “法律科学”一词的。他们有时认为,法学是专门研究“规范”(或规则)以及“规范(或规则)相互关系”的。但是,即使是这类法学学者,其理论的根基部分也时常和“经验”的判断密切联系,亦即,其依然是以作为实际存在的“法律现象”(如法律文字文本)作为对象的。这与19世纪英国法学学者John Austin和20世纪美裔奥籍法学学者Hans Kelsen的观念十分接近,也可以说,在学术渊源上主要来源于后两者的思想。有关Austin和Kelsen对“规范(或规则)研究分析”的强调,以及这种强调是以“经验观察”为基础的言说,可以参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1072;John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. W. Rumble, New York: Cambridge University Press, p. 112;[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,《作者序》以及第4页。

当然,这种“法律科学知识”观念也十分相信实证分析研究之后的“理论指导实践”,正如John Austin所言,“通过对法律制度的分析,我们能够获得这样一个认识,即那些较为完善和成熟的制度,由于具有完善性和成熟性,从而也就富有卓越的指导意义”。见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1073.同时,其也相信,经过实证分析研究之后,可以发现现存法律现象的不足或弊端,从而开出适宜的“建设性”药方。

[8] 在本文中,我将法学知识分为“历时性”和“共时性”两类。前者可称“历时法学”,后者可称“共时法学”。这样分类,仅仅出于本文分析方便的缘故。后文对两者将作出说明。当然,有关这样的分类,有的著作也提到过,参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第1页。

[9] 比如深受西方哲学阐释学和后现代思潮影响的法学,早已论及了这一提法。

[10] 一般而言,人们习惯认为实践中的法律知识是“实践性的”、“经验累积性的”,是为具体问题的解决而提出的,因而和法学知识有着显著区别。前者是法律家操作的对象,后者是法学家操作的对象。

[11] 因为当下中国的各类法学知识,首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的,故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。

[12] 法学是否属于社会科学,在学者中是有不同意见的。在此,我采用一般性的赞同意见,将前者归入后者。

[13] “科学主义”包含了一种十分重要的“帝国”(或“沙文主义”)意图,即用一种颇为类似近代以及现代自然科学的实证研究范式“广泛统治”法学研究。笔者在已发表的一篇文章中,大致分析过法理学中的“科学主义”的困境。见拙作:《法理学的基本使命与作用—— 一个疑问和重述》,载《法学》2000年第2期。在本文中,我将此种讨论扩展至大多数法学,而不限于法理学。同时,我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。其目的,在于使人们更进一步理解“法学语境中反科学主义”这一立场观点的学理空间和意义。

[14] 虽然,严格来说,一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在,但是,在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法:一定时期之前存在的法律现象,是 “法律史”的研究对象,而当下存在的法律现象,另当别论。有关一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在的观点,可以参见意大利学者克罗齐(Benedetto Croce)的著名论述。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第1页以下。

[15] 最为常见的例子是,讲述法律史的学术文本总要阐述一下共时法学的基本理论设定,讲述法理学、宪法学、刑法学、民法学等等学科的学术文本,总要夹带历时法学的“历史回顾”言述。比如,《清代民族立法研究》这一中国法律史文本,在讨论嘉庆二十年(1815年)编纂的《理藩院则例》是否为“法典”时,便提出了 “‘法典’都具有较强的稳定性、较大的普遍性、较高的概括性”这一共时法学的基本理论。参见刘广安:《清代民族立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第13页。再如,《民法典草案的基本结构》这一民法学文本,在讨论中国民法典起草的理论问题时,回顾了大量的国外民法典制定的历史。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。

[16] 比如,民国时期的中国法律史文本,其中有些(如瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1947年版)认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的“法律现象”颇为重要,但在1980年代,中国法律史研究性文本,通常来说并不认为其中的“法律现象”多么重要,它们更多关注条文章典文字性的法律制度。反之,在以往的一段时期之内,许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系,而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

关于“合法”资格的有与无,我们可以发现,明清时期的大量民间笔记所记载的“法律活动”,在相当一段时期内并不被当代中国法律史文本所关注(当然,笔记中也有一些“法律活动”被一些《古代案例选》之类的文本所记录,但是,很难说这些记录是法学研究性的法律史学术文本),只是到了近些年,才有法律史文本开始对其进行研究(例子参见徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版)。

[17] 举例说明。在当代中国法律史研究中,可以发现,大体存在两种研究模式:规范研究和法律社会学研究。前者特别强调了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者强调了社会之中司法判决、纠纷调解、契约活动等法律实践活动的重要。两者的分歧,不仅在一般性法律史的言述中,而且在历史法律个案的言述中,都是存在的。我们可以发现,试图说明谁者才属真正重要,非常困难。因为,两者的法律观念(如文字中法律观念和行动中法律观念),以及在说明这些“法律文本”对社会法律运作整体的效果的结论上,是完全不同的,各成一说。不奇怪,各类“法律文本”之间的实践互动关系十分复杂,从不同角度方面切入,得出不同的“重要性”论断,将是十分自然的。

[18] 这就不奇怪20世纪意大利学者克罗齐说,对过去现象个体“选择的决定永远是从实际动机作出的,它归结为保存或忽视的活动。我们在这种保存或忽视中实现我们的活动,从这种保存或忽视中,后来就为事实捏造出一种客观性质,以致把它们说成是‘有价值的事实’或‘在历史上无价值的事实’,是‘历史的’事实或‘非历史的’事实”。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第85页。

[19] “宪法”、“刑法”、“民法”等等词汇,正如学界时常说明的,是经由日语词汇翻译且具有西学性质的法律分类词汇。对描述某些国家历史中法律现象来说,它们基本上是没有问题的。但对描述中国历史中法律现象而言,可能存在较大问题。在本文中,鉴于中国时下法学词汇术语已是如此状态,为叙述也为阅读方便,我将继续使用这些法学分类词汇作为描述工具,暂且不论其对中国历史法律现象可能具有的问题。

[20] 显然,就日常语言使用而言,“大家”这一概念是地域性和阶段性的概念。因此,来自“大家认可”的“权威”也不免是地域性的、阶段性的。

[21] 试举外国法学作例子。在欧洲中世纪以及近代初期,一些极端自然法学理论主张者认为,只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。见阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第104页以下;另见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 16th, London, 1825, I: p. 41.但是,在今日西方,已经极少有人这样认为了。在欧洲中世纪以及近代初期,相当一些学者(如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鸠等等)认为,自然法、自然法则甚至“理性”等一类东西,是法律。但在当代,西方法学学者已极少有人这样认为了。

[22] 如学界一般认为,“法”一字,在相当一些中国古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在现在,其通常是指以国家制定或认可形式出现的法。

[23] 这在中国法律史研究中十分明显。比如,“民法”的旧时用语有时是“文律”、“民律”等等。

[24] 例如,众所周知,汉代词典性质的《说文解字》对“法”一词的解说,同时下中国的词典极为不同。

[25] 这就不奇怪,美国著名历史学者Carl Becher说:世界上“不但包含着保存下来的历史事实,也包含着没有保存下来的真实事件”。见[美]卡尔·贝克尔:《什么是历史事实?》,载《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社1984年版,第231页。

[26] 所以,克罗齐在其论述史学理论的著作中说:“新闻、文件、纪念文字多得很,全部收集起来不仅不可能,而且和文化目的本身是背道而驰的;……公立档案库中不仅谨防地收集报纸和保存报纸,并编出目录,而且也极力扔掉无用的报纸。”见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第83页以下。

[27] 如纸张氧化而腐烂从而使其中文字不能阅读

[28] 再者,联系前面阐述的第二方面,即何以某些事物现象被称为“法律的”,我们可以觉察,即使历史证据的呈现已经不是问题,我们依然面对以“法律”观念作为根据决定取舍的基本困境。

[29] 在中国法律史研究群体中,相当一些学者已经承认,以正史文本出现的某些“宫廷记录”,极为可能隐藏遮蔽了历史真实。这些“宫廷记录”,有时是在歌功颂德,有时是在诋毁贬抑。

[30] [美]卡尔·贝克尔:《什么是历史事实?》,载《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社1984年版,第229页。

[31] 关于释义循环的问题,可参见[美]D·C·霍埃:《批评的循环》,兰金仁译,辽宁人民出版社1987年版,《英文版前言》。从事中国法律史以及外国法律史研究的学者,鉴于某些法律正史资料的不甚可靠,进而时常依赖其他一些非法律正史资料或一些“边缘”性文本,比如野史记载、民间传说、文学作品,个人传记等等,来与这些法律正史资料相互印证,以求历史中的“真实”。其实,如果对释义循环理论有所了解,就会发觉这样做法除了增加“自信”之外,恐怕依然不能解决 “真实”的问题。其他非法律正史资料和“边缘”性文本如同法律正史资料一样存在着是否可靠的问题,其也依赖后者的辅助说明。

[32] 亦可称“前结构”,是哲学阐释学的用语。它指人们头脑中预先存在的观念及思考方式。参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法:哲学诠释学的基本特征》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。

[33] 对这样一种实证主义姿态的描述,可参见Reginald Parker, “Legal Positivism, ” in 32 Notre Dame Lawyer (1956)。

[34] 英国学者David Walker指出:“准确来说,任何人只不过是了解世界上曾经存在或现存的一些法律制度而已。”(David Walker, The Oxford Companion to Law, New York: Oxford University Press, p. 754)

[35] 这一道理是浅显自明的,然而,却容易被人们忽略和遗忘。

[36] 当然,我们可以发现,有些研究者可以不顾“资源权力”的制约另辟溪径。但是,“科学式”的法学研究必然依赖资源的有效支持,至少就实证材料而言是如此。难以想象,没有资源支持的研究,可以提供要比受到资源支持的研究更多的材料说明。许多学者已经注意到了“钱”一类资源对学术研究的重要意义。法学学者的例子,参见苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第179页。

[37] 在此我使用“时常”一词,是因为我并不绝对地否认有可能出现极为个别的、并不在乎对自身资源获取构成障碍的财物支持者。另需注意,我在这里的分析,更为适合于本文开始部分提到的第二向度的科学式学术努力。

[38] 当然,这里不否认,个性化研究者对抗现存的学术范式和“游戏规则”的行动,有可能成为后者动摇和瓦解的因素之一。但是,这是极为有限度的。后者的动摇和瓦解,如果可以出现,最终也是依赖学术共同体中的某些“群体”的共同行动及其不断壮大。

[39] 严格来说,阅读和观察与思考的关系并非纯粹是单向的。思考有时也完全可以成为阅读和观察的前提。换言之,没有思考以及由此而来的困惑,也许也就没有进一步的阅读和观察。所以,我在这里用“一般来说”来论及阅读和观察是思考的前提条件。

[40] “学科规训”的意思,在此是指某类或某些学科知识对研习者的潜在驯服和制约。

[41] 比如,用法律社会学知识质疑法律规范学知识。

[42] 当然,也可能出现这样的情形,一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。但是,此时的质疑者,实际上是以“经济学化”的法学知识来质疑的。经济学的知识在这里是法学思考的一类工具、学术武装,而非单纯的经济学问。单纯的经济学问如果不融入法学思考的理路,是无法进入法学语境的。

[43] 作为例子,我们可以注意到,在中国法律史的研究中,近些年来出现的对过去时序中“民间法”(习惯法)以及“民间法”(习惯法)和“国家法”的关系的研究,显然是在另类的法学观念“前见”的影响下展开的。这方面较为典型的文本,可以参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。

[44] 较近时期国外对这种“局外人”的法学立场的典型描述,以及对其进行的当代辩护,可参见英国法学学者Ruth Gavison, “Comment, ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy, ed. Ruth Gavison, Oxford: Clarendon Press, 1986, pp. 21-34.

[45] 孔德说,实证包含四个意思。其一是与虚幻相对的真实;其二是与无用相对的有用;其三是与犹豫相对的肯定;其四是与模糊相对的精确。见[法]奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第29-30页。关于西方现代实证法律科学观念和孔德实证主义观念的关系,可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 91-95.当然,美国法学学者Horald Berman说,在12世纪的欧洲,已经出现了类似的实证法律科学。参见Harold Berman, Law and Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 1983, pp. 152-154.也有人认为,在古罗马已有类似的法律科学。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 750.不过,就当代法学而言,实证的法律科学观念与欧洲12世纪的实证法律科学以及古罗马的法律科学的关系并不密切。

关于近代以及现代(1950年代以前)自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系,可参见Hubert Rottleuthner, “Legal Theory and Social Science, ” in The Theory of Legal Science, ed. Aleksander Peczenik, Lars Lindahl, and Bert van Roermund, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 525.另可参见Dennis Lloyd, Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, pp. 105-108.还可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 93.

中国法学中的“科学”态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。一般来说,近20年出现的中国法学“科学”态度,既和西方的法律科学观念关系密切,也与前苏联的一类意识形态内容指引下的科学观念具有联系(但是联系比较疏松)。只是,前苏联法学中的科学观念,撇开意识形态内容指引的问题,我们可以发现,也主要是来自西方法律科学观念的言说。关于这一点,可以参见[苏]C. C. 阿列克谢耶夫,《法的一般理论》(上册),法律出版社1988年版,第1-5页。这样,追根溯源,可以认为,中国法学中的“科学”观念和孔德的实证主义以及近现代自然科学的实证观念有着学术源流关系。

[46] 应该指出,我在后面作出的进一步分析,在一定程度上是受美国学者Ronald Dworkin的理论的启发而作出的。其理论的要点,参见Ronald Dworkin, Law‘s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986.

[47] 需要注意,有时,人们可能认为除了第二种陈述之外,其他陈述都表达了“自由裁量审判”的意思。在此,我在“法律裁决”、“依法裁决”之下加注强调符号,是排除“自由裁量审判”的意思。我们肯定可以发现,许多人甚至许多法律裁判机构,在用除第二种陈述之外的其他陈述表达的意思来表达自己意见时,并不认为是因为出现了“自由裁量审判”的需要。相反,他(它)们依然认为,这还是在从事“法律裁决”、“依法裁决”,至少是在法律的框架之内。例如,在人人熟知的美国 Riggs v. Palmer案中,法院使用了第一中陈述来表达法律判决意见,同时,法院认为自己是在“依法裁决”。参见N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889)。

另需说明的是,我在这里提出的有关“依法裁决”的观念,是美国学者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾经讨论的。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, chap. 2.

[48] 所以说有时是含蓄表达,是因为有些意见表述并不直接说明“法律是什么”,比如,前面提到的“应注意法律专家的学理意见”这一表述,就是一例。它没有直接说学理意见是法律的一部分,但是,在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时,并认为这样依然是依法裁决时,这一表述是在含蓄表达“法律是什么”即法律学理也可成为法律的意见。

[49] 在前述的例子中,我们完全可以将其中的“法律”一词转换为“宪法”、“刑法”、“民法”……等具体法律的用词,从而具体说明在具体法律中的类似情形。

[50] 只要不断争论,这种持续展开便是十分自然的。而且,持续展开中表现出来的论说方向,也是多维度的。

[51] 这里另有一个重要问题需要注意,有些学者认为,“法律”一词以及其他法律词汇的含义是有“确定中心”和“模糊边缘”之分的。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 382;Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961, chap. 7.根据这种看法,一般来说,在法律实践中,人们对“法律”一词会有大体一致的看法。由此,本文所说的“探讨性”使用不过是“模糊边缘”的问题。但是,这一理论的立论极为可能是难以成立的。因为,在法律实践“斗争”中,人们即使感觉有一个一般性的“法律”概念,依然会基于自己的利益需求、道德立场、政治见解,在对立争议场景中赋予“法律”一词以不同的意见,即便是针对所谓的“确定中心”含义来说也是如此。换言之,在法律实践中,资源有限以及价值观念的分歧,总会“破坏”、抹去、消灭所谓的“确定中心”和“模糊边缘”的界线,从而使人们无法断定,哪种含义属于“确定中心”,哪种含义属于“模糊边缘”。

[52] 例如,2000年11月最高人民法院颁发了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]33号)。其中第五条规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。” 1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。最高人民法院称,这是根据《刑法》有关规定作出的。类似情形,可以参见该《解释》第六条、第七条等。我们可以发觉,最高人民法院实际上是以不自觉的方式主张了一种法律概念:法律不限于明确文字规定,它也包含了隐含内容。于是,上述规定,在最高人民法院看来,是将《刑法》的隐含内容加以明确,尽管最高人民法院没有清晰这样表示。

[53] 毕竟,“科学式”的共时法学得以成立,起码首先依赖在当下社会中的“宪法”、“刑法”、“民法”……特别是一般意义的“法律”一词在含义上的统一使用。正如凯尔森所说,科学的法学理论的出发点,是日常生活中“法律”一词的通常使用。见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第4页。

[54] 实际上,在中国法学中,理论家们时常“推销”并向他人灌输自己的法律诸概念,然而,中国的法律实践依然呈现了使用法律概念的多样化景观。我们时常可以看到法律实践者运用各类论证资源,在自己的“法律裁判”中彰显法律的概念。当然,中国法律实践者一般不是以直接提出自己的“法律诸概念”见解的方式,而是通过实践中的“法律”(而非“事实”)问题的争论,来表现这一点的。比如,当“婚内强奸”事实查清之后,法律实践者会争论其中的刑法定性问题,并通过定性的争论,表现出对“刑法”(甚至其他具体法比如婚姻登记法)基本概念和理论的不同见解。在国外,自然也有类似情形。有美国法学学者指出,尽管美国著名法学家 Wesley Hohfeld对法律科学的一般基本概念进行了系统逻辑的分类,并对基本概念的含义作出了细致阐述,而且迫切希望法律实践家可以遵循这些概念的分析,但是,美国法院在实践中并没有尊重Hohfeld的意见,倒是依然继续多元化地使用法律的基本概念。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 383-384.虽然,这里不是直接提到“法律”一词的概念。

[55] 这里所说的“精确探讨”使用,不同于前面所说的实践中出现的带有争议的“探讨性”使用。但是,两者之间有着密切联系。这一点,后文将作出说明。

[56] 见[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译、陈维杭校,商务印书馆1996年版,第12页。

[57] 我在此展开的有关一般原则和具体规则关系的“抽象论说”的假设,是参考了美国学者Ronald Dworkin的分析。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977.但是,Dworkin理论的后续部分以及目的,与本文是不同的。

[58] 参见Michel Foucault, Language, Counter-Memory, Practice, ed. D. Bouchard, Oxford: Blackwell, 1977, p. 208.

[59] Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology, London: Routledge, 1991, p. 2.

[60] 我使用“可能”一词,是因为,即便在自然科学中,也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以“实证”为基础或标准。参见[英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》,傅季重等译,上海译文出版社1986年版,第318页以下;[美]保罗·法伊尔阿本德:《反对方法:无政府主义知识论纲要》,周昌忠译,上海译文出版社1992年版。

[61] 自然科学如何对法学中的“科学观念”产生影响,是一个非常重要的问题。我们时常可以发现,许多从事法学研究的学者,总以自然科学为楷模,甚至移用自然科学的知识,来标榜或支撑自己的学术运作。但是,这是另需探讨的问题。

[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过,各类法学理论的可贵之处,便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 163.

[63] 我以为,将这种“法律真实”视为虚构的,并不过分。

[64] 在此,我想例举人人熟知的沿袭罗马私法而来的法学知识作为说明。1950年代,中国在各个方面呈现了新旧势力(包括政治的、经济的和文化的)激烈争夺的特殊历史情形。在这种情形中,我们会发觉,沿袭罗马私法而来的法学知识是不适宜的,亦即在当时历史条件下“劣于”另类的具有社会主义特征的私法法学知识。相反,到了1980年代,随着市场经济化的发展,罗马私法的内容可能是非常不错的。

[65] 在此,可能有人认为,我作出的分析具有“理论来源于实践”这一朴素说法的影子。对此我不完全否认。然而,我要强调的是,我作出的分析与“理论来源于实践” 在许多重要方面是不同的。“理论来源于实践”,依然强调了理论研究者对实践活动以及对实践中出现的“抽象论说”的观察、抽象和概括;而我作出的分析的意图,正是希望证明理论研究者的工作不过是以隐蔽方式从事实践中的“抽象论说”,是实践中的一个组成部分。“理论来源于实践”在分析理论与实践的关系的同时,既强调了两者的联系,也坚持了两者的区别。而我的阐述在分析理论与实践之时,既强调了两者的联系,又淡化了两者的区别,甚至将两者视为一个“事物进程”的“正面与背面”。因此,我的分析,虽然不排斥“理论来源于实践”这一语汇编织,但是,的确试图在其中输入新的意义和内涵,使其呈现出新的叙事空间和思路。

[66] 此处提到“较为科学”,是因为,一类承认自己不是绝对科学但是却相信自己是相对科学的法学知识,有可能借助“比较”一词,来表明自己“相对而言较高”的合法性。

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文章来源:本文转自《法学研究》2004年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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