李晟:实践视角下的社科法学:以法教义学为对照

选择字号:   本文共阅读 424 次 更新时间:2014-11-27 15:08:17

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李晟  

  

   摘要:最初社科法学与法教义学基于各自不同的学术旨趣和视角,所讨论的问题域分离多于重合,相互之间并无太多互动。但是,随着中国社会的变迁和法治实践的推进,现实中生成的具有理论挑战性的问题不可避免地摆在了两种学术研究进路面前,双方的分歧也更明显地凸显出来。在对法律实践做出评价时所采取的基本立场方面,社科法学更多倾向于强调“地方性知识”,主张以语境化的方式更好地理解中国社会对于法治实践的需求;其次,在法律实践的具体运作形式方面,社科法学更注意现代治理术的灵活运用。最后,社科法学将法学教育的目标设定为培养“法律人/政治家”,注意培养法律人以多元的社会科学视角从法律之外理解法律问题的能力,并以此引导法律人在职业市场中的选择。社科法学与法教义学虽然存在竞争但是也还有诸多合作的可能性,因为社会的变迁在面对选择时不像扳动火车道岔一样必须非此即彼,而是可以呈现出多元化融合。社科法学也并非反法治和解构法治的,而是强调法治的复杂性,因此同样具有建构的作用。结合法律实践看,社科法学与法教义学越表现出明显的竞争,也就越具有合作的广阔空间。

  

   关键词:地方性知识与普世价值;治理与法治;法律人/政治家与理想的法官

  

   在近年来的中国法学中,社科法学研究日渐兴起,产生了诸多引人关注的成果。与此同时,法教义学也持续产生着学术影响。最初社科法学与法教义学基于各自不 同的学术旨趣和视角,所讨论的问题域分离多于重合,相互之间并无太多互动。但是,随着中国社会的变迁和法治实践的推进,现实中生成的具有理论挑战性的问题 不可避免地摆在了两种学术研究进路面前,双方的分歧也更明显地凸显出来。而有了分歧,也就有了针锋相对的交锋和追求各自更大学术影响力的竞争。竞争虽然在学术领域展现,但是又并不局限于学术领域。法学研究有着必然的实践指向,需要回应并指引法治实践。社科法学虽然强调学术性,但是并不是为学术而学术,而仍然是为社会而学术。[1]法教义学也同样如此,追求的不是概念游戏,而是通过完善法律的适用而促进社会的治理。[2]基于不同的学术范式,双方可能会致力 于在不同层面推进法治实践,这构成竞争的实质,双方都力图通过学术的竞争而能够以自己所期望的方式推进法治实践。因此,本文主要从“对于法治实践的回应与 指引”这一角度看待社科法学。作为希望回答“什么是你的贡献”的学术进路,社科法学不会在理论的空中楼阁中自说自话,而是立足于中国法律实践做出回应。基于此,本文将通过认知法律实践的基本立场、指引法律实践的运作形式、承载法律实践的法学教育与职业市场这三个方面,具体展开对实践视角下的社科法学的描述,并在同法教义学的对照中使其更为明晰。

  

   一、法律实践的基本立场:“地方性知识”与“普世价值”

   社科法学作为一个松散的学术共同体,吸纳了许多支流,其并不是某种有意为之的学术规划的结果,而是一系列随机因素共同发生作用的产物。在丰富驳杂的社科法学支流中,兴起最早也最为突出的是法律社会学。以“本土资源论”为代表的法律社会学研究从20世纪90年代中期开始就引起了学术界的关注,并带动一系列主要围绕乡土社会中的法律与秩序所展开的研究。[3]这些研究试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约,即试图找到法律制度或具体 规则“背后”或“内在”的道理。[4]虽然从理论资源和研究方法看不同的研究存在诸多差异,因而不会形成统一的政治立场和具体结论,但是总体上社科法学还 是表现出注重“地方性知识”,因而也高度重视中国问题这一共同特点。这一共同特点从根本上来说是源自文化相对论,相信法律是一种“地方性知识”,其形态与 运作都需要依赖于具体时空之中的社会环境,对法律的研究必须研究其所处的时空背景,了解其周边的社会约束条件。[5]因此,“地方性知识”这样的标签虽然 不能涵盖社科法学研究的全貌,但是能够生动地体现社科法学在面对法律实践时的基本立场。

   从“地方性知识”立场出发,社科法学对中国历史和现实中的政法制度往往更容易给予一种同情性的理解。因为从法律依赖于外部的时空条件这一角度看,中国政法制度的形成与变迁总是作为解决社会常规问题的回应而在一定的外部条件约束下形成的,因此需要进入制度形成与变迁的具体语境,“移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度”。[6]这种对于某一制度的 “同情性理解”,并不等于赞美或维护该制度,而是力图理解形成实践的客观现实而非主观选择。因此,在社科法学的视野中,备受诟病的“钓鱼执法”与“命案必破”的合理性得到了一定程度的论证,[7]而通常被放逐在司法之外的政党及其所建立的某些具体制度也被纳入法学的视野并加以重视,[8]更不用说“秋菊的 困惑”这种完全被现代法治所忽视的现象作为一个学术问题所得到的关注了。当现实与理论的反差与冲突呈现出“中国-西方国家”的紧张关系时,社科法学的研究 就更强调从中国的经验与现实出发。这并不是文化保守主义,认为是“中国”的就是好的,而是基于对实践的重视,力图理解实践所产生的现实语境、所回应的现实问题。强调中国实践并非不关心一般性的理论,而恰恰是致力于从中国实践中提炼出一般性的理论,希望理解中国的政法实践对于中国语境的回应,进而形成关于外部环境如何塑造法律实践的一般性理论。

   反观法教义学,其在对“地方性知识”的态度方面表现出了明显的差异。法教义学的基本特征是将现行的实在法秩序作为坚定信奉的前提,以此为出发点开展体系化与解释工作。[9]其目标是通过这样的研究,以体系化的推理,为面对争议事实的法官提供多个法律 规则的选择机制,从而实现司法裁判的确定性。[10]基于这样的目标,法教义学尤为强调法律作为一个体系的内在一致性与逻辑的严密性。因此,与体系中其他 规范的融贯状态,也就成为某特定解释的正当性渊源之一。[11]立足于不同国家的法教义学,分享某些共识,从而形成超越具体国家法律制度的解释和推理体系,法教义学的研究越是深入推进,这套解释和推理体系就显得越发严谨与精致,更能够从各个国家不同的法律规则当中被抽象出来,用以检验具体法律规则的正当 性。在这样的过程中,法律本身不依赖于外部环境而存在,从而有了自己的生命力。因此,法教义学的发展将理性的法律论证而非预设的法律规范体系作为起点,从而打破民族(国家)观念,形成了超民族观念。[12].基于这样的进路,法教义学就不容易承认“地方性知识”,而是更关注“普世价值”,即是否符合抽象的形式理性化法律体系应有的内在和谐与精致。

   从更重视超越具体国家法律制度的理性法律论证的角度看,在面对“中国-西方国家”的紧张关系 时,法教义学可能更容易偏向天平的另一端,采取一种更注重西方国家理论话语的立场,甚至,对于“中国实践”所具有的特殊性从根本上予以批判,否认“语境中 的中国”的理论意义。[13]这同样不是文化上的原因,法教义学的倡导者也明确表述,法教义学的形式推理并非“西方国家中心论”的,并不固定属于某个国家。[14]但是,从形式推理深入到法律的形式理性化看,法律形式理性化的标准基本上是源于西方国家的。[15]

   “地方性知识”与“普世价值”之间的分歧,在具体的中国语境中被转化为“中国-西方国家”之间的紧张关系,社科法学与法教义学之间的学术竞争由此显示出其实践意义。社科法学可能对中国的某些实践做出立足于现实语境的合理性论证,但这不是要“故步自封”,而是要致力于从中国实践中提炼出理论问题,并以此更好地回应实践。而法教义学对于中国政法实践中的具体制度,或许会更多要求较大幅度的变革,并且可能会更多地以西方国家作为参照系设计改革。这就体现出从学术竞争向实践竞争的传递。简单来说,双方都试图通过法学教育和公共言论影响中国的法律人乃至政治家,以各自所偏好的方式推动法治与社会的发展。从而将“中国法学向何处去”的问题转化为“中国向何处去”的问题。但是,正是由于这样的实践意义,也使得学术竞争无法完全摆脱政治话语的纠结,学术的分歧往往会被纳入“保守”或者“激 进”甚至是“左”与“右”的语境中,从而影响到学术竞争的正常开展。尽管如此,这种竞争仍然是非常有意义的,也是不可避免的。因此,不应反感甚至试图消除竞争,而应当将竞争限制在合理的范围内,避免学术的分歧转化为意识形态的意气之争,更要避免借助于学术之外的各类力量展开竞争。

  

   二、法律实践的运作形式:“治理”与“法治”

   社科法学对中国实践的重视,使之往往会注意到政法实践中适应中国具体语境的技术运作。在这些情境中,国家权力并不以某种特定结构清晰地展现出来,而是多元地弥散到社会之中,以多重的权力形式相互合作, 共同对社会形成技术化的治理。这一强调治理的视角在社科法学关于乡村司法的研究当中表现得尤为明显,[16]中国乡土社会中的司法运作逻辑因而也就被概括为治理的逻辑。[17]而这种思路并不局限于对乡土社会的研究,同样还可以“道路通向城市”。在对乡土中国之外的政法实践进行社科法学进路的研究时,同样也关注了治理。

   而与社科法学的“治理论”相对,法教义学更会对于法律实践的运作采取一种“法治论”的态度。[18]从法教义学的立场出 发,现实中的法律实践应该严格依照形式理性化法治的要求展开,而不应与其他治理权力交织在一起。一方面,司法机关应当努力避免其他治理权力对司法的干扰, 将其从司法过程中清理出去,即使是不可避免政治内容的宪法问题,也应该严格在司法的边界之内以司法的路径加以处理。[19]另一方面,面对疑难案件,应当坚持从法教义学出发获得解答,而非考虑司法机关的治理功能,应当重视一般化的规则之治,而非特殊个案中的纠纷解决。[20]

   “治理论” 与“法治论”的这种对立,同“中国”与“西方国家”这一空间维度的对立有着密切的关联,但同时在时间维度上又呈现出“现代”与“传统”的关系。社科法学对治理的重视,从普遍意义上注意到法律作为治理术的一部分同其他治理术合作发挥作用。而丰富精致的治理技术,本身也是在社会现代化变迁中发展出来的。随着社会科学越来越能够认知社会中那些微妙或隐秘的因果联系,国家借助于其所提供的丰富的信息和知识,也就可以对社会中的人、物与行为实施更为精确的控制,这就是治理术。因此,社科法学所关注的治理表现出现代性的鲜明特征。较之于更加求新求变的探索治理新技术的社科法学,法教义学会坚持用更为传统的法治原则来回应社会对秩序的要求。这样一种由“治理-法治”带来的“现代-传统”的分歧,同样使得学术竞争表现出突出的实践意义。

   现代化的治理术,更多倾向于通过社会科学来认识社会中出现的需要法律回应的新问题,以更灵活多变的方式加以回应,不断调整法律的新边界之所在。这种进路指导之下的实践,尤其突出表现在金融法、竞争法、环境法、知识产权法、国际经济法等新兴领域,通过容易灵活变动的政策和规章,而非长期稳定的法典来回应社会需求,更突出政府的事前规制而不是法院的事后救济。这一类型的治理在现代社会中正处于不断扩张的状态。例如,针对金融危机的冲击,法律的改革、规制机构的组织和人员改革与 经济方面的公共政策改革被交织在一起,我们很难从中单独分离出属于法律的内容,而推动这些改革的也不是从法律规范展开的分析,而是从经济学和政治学层面进 行的考量。[21]虽然传统法治的基本原则并不会在治理中被根本颠覆,但是要解决具体问题就必须动态地调整法律及公共政策。

法教义学所坚持的“法治论”立场更多地体现于如宪法、刑法、民商法等传统法律部门之中。这些法律部门早已形成,解决的是人类社会的基本问题,经过长期发展,自身的基 本框架都已经颇为稳定,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2014年第5期

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