胡兴东:习惯还是习惯法:习惯在法律体系中形态研究

选择字号:   本文共阅读 598 次 更新时间:2012-01-31 13:35:13

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胡兴东  

  

  【摘要】习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念,用来分别指称不同的规范范畴。然而,它们在今天法学界却是最混乱的概念。习惯是法律的重要渊源,不管在来源与形式上,是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念,在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯,中原汉人民间各类具有规范性作用的“俗”并不用习惯法来指称,而是用“刑”、“法”、“例”和“俗”等。习惯在法律体系中成为法律的路径有两种:概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源,写入正式的法律,上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式:法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。

  【关键词】习惯;习惯法;民间法

  

  习惯是法律的重要渊源,是一个国家法律形式的重要组成部分,是一个国家立法与司法判决中不可缺的来源与依据。近年对习惯在我国法律体系中的作用、地位研究一直是学术界的重要热点。然而问题也很多,分析这些问题产生的原因,主要是对习惯与习惯法的分类不清,进而导致两者的混淆。笔者通过中国学术期刊网的检索发现,国内1994年以来以习惯法为标题的论文多达600篇,若从1980年计算,涉及到习惯法与习惯的论文多达1000篇。然而认真阅读,却发现一个重要的特点,学术界在适用两者的时候很不注意它们的区别,很多时候是把习惯与习惯法等同来用,特别是讲少数民族习惯时,往往把习惯与习惯法等同,加上近年学术界大量使用民间法的概念,导致很多人对民间社会中存在的大量习惯是否就是习惯法或民间法弄不清楚,进而成为学术上的混乱。本文将对习惯与习惯法的概念,同时分析习惯是如何成为习惯法,习惯成为习惯法的路途、领域等问题进行分析,以厘清两者关系,以消除学术界、实务界对两者因不清带来使用上的不便。

  我国学术界对习惯法大量使用始于1949年以后,特别是1956年民族大调查中开始大量使用习惯法来指称调查中各少数民族在历史发展中形成的各个层次的规范,其中包括禁忌、习俗、习惯、法律等。当时用习惯法来指称那些不是由中央政府制定的规范体系是受到法律是统治阶级的意志,国家是法律产生的前提,法律的特征是国家强制性等认识的影响,这当中不管是不是各民族地方政权,或者说广义上的“国家”在历史上制定的成文法还是习惯的汇编,都统称为习惯法。这是当时立法上受到国家中心主义影响下的产物。

  

  一、习惯与习惯法的区别

  

  学界对习惯与习惯法的争议主要来自对两者不进行严格区分,这种现象在20世纪90年代中后期随着国内对少数民族习惯与固有法[1]和内地汉族地区民间习惯、行业习惯的展开研究而出现。此后,学术界很多人不加区分地把历史上各少数民族的固有法与“俗”[2]及汉族地区的“俗”都统称为习惯法或民间法。虽然从大量定义看,两者区别是相当明显的,但现在很多学者往往把少数民族和汉族社会中存在的习惯、习俗都称为习惯法,以提高习惯在法律体系中的地位与作用。笔者认真阅读过很多关于少数民族习惯法及称为民间法的文章,认真分析提到的相关规范,本质上应是习惯的都用习惯法。把两者上升为“法律”,与对抗国家法中心主义带来的专横与滥用,也许是现在学术界的基本目的。然而这种学术进路,好像带来的是更大的混乱,而不是实现目标。

  国内学者在使用习惯法的定义时存在两类:一类是法学视角的定义,一类是人类学或社会学视角定义。法学视角的定义最有代表性的是《中华法学大辞典?法理学》中的定义:“由国家认可而具有法律效力的习惯或惯例。习惯法属于不成文法--法的形式渊源之一的重要内容。在表述方式上,习惯法起初都是非文字的,通过口耳相传的方式传播下来,之后逐渐出现了文字记载的形式。在法的起源上,习惯法最早形成于奴隶社会,起着前承原始社会的习惯,后启完全意义上的国家成文法的作用。”[3]人类学视角的定义最具代表性的是《当代西方文化研究新词典》:“所谓习惯法一般是指民间自愿设定的习俗惯例。法学家们更乐于把习惯法看成是一种知识传统,认为它是由民间习惯以及乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。这套受‘实用理性’所支配的知识明显地不同于国家法。习惯法之所以以‘习惯’名之,是因为其来自于民间的自愿同意,历时积久便相沿而成为了习惯法。”[4]

  习惯法在近代学术界的使用与西方国家对殖民地,特别是非洲地区传统法律的认识有关,它是用来区别西方近代形成的法律体系的一种表达,本质上是法律标准的欧洲中心主义,这一点为国内外很多学者所共识:“弗兰西斯?斯奈尔和西蒙?罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物,‘非洲习惯法’这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后,将殖民者国家的法律,移植到非洲,为了与非洲本土法相区别,便将其称做‘非洲习惯法’。”[5]当然,现在有学者把习惯与习惯法不区分地使用,目的是“对习惯法的看重,在一定意义上体现某些西方法学家和人类学家,对于西方法律过于脱离一个社会的文化背景来加以实施的霸权做法的抵制。”[6]国内有些学者的目的是对国家法至上的一种反叛,是所谓本土知识的寻找。西方学者中有学者进行过非洲习惯法重述的工作,具体是1959年阿洛特[A. N. Al-lott]教授得到诺福特[Nuffield]基金会的资助后,在伦敦大学东方与非洲学院创立了非洲法律重述计划,主要的工作目标就是把非洲的习惯法变成为成文法典。经过前后十年的积累和研究,他认为,把习惯法变成为准法规,也会具有与欧美程序法律一样的效率。当然,非洲一些学者则不这样认为,因为把习惯上升为法典后,习惯的流动性就消失。

  在国内,这种对习惯与习惯法不加区分的使用,在人类学家那里是可以的,因为他们仅是为了获得法律上相对主义的多元理想的实现,满足学术上的“意义”价值。然而,法学界若也这样,就会给实务界与部门法学界带来混乱,不知两者区别所在,在法律具体操作中也不知如何适用。

  

  二、中国古代相关文献中对少数民族固有法与习惯的称谓

  

  中国古代对少数民族政权及少数民族的法律和汉族地区具有规范作用的习惯用什么来称呢?从笔者阅读看,中国历史上对少数民族政权的法律、习惯和汉族地区具有规范性作用的习惯并不用习惯法来称谓,而是采用“其法”、“其刑”、“其例”和“其俗”等。并且从相关文献看,中国古代对少数民族固有法及非法律规范是有相当区别的。下面通过一些历史资料简单疏理一下中国历史上对少数民族的固有法律的称谓,以说明现在“习惯法”的认识的当代意义及带来的误读。

  秦汉时期对少数民族的法律,基本上是用“其法”来称。如《史记?匈奴传》记载匈奴法律时是“其法:拔刃尺者死,坐盗者没入其家;有罪小者轧,大者死。狱久者不过十日,一国之囚不过数人”;在《汉书?匈奴列传》中也用同样的称谓:“其法:拔刃尺者死,坐盗者没入其家;有罪,小者轧,大者死。狱久者不满十日,一国之囚不过数人。”这里说明汉朝人对匈奴政权的法律认为是一种和本朝法律一样的法律,因为汉朝人对本朝法律是称为“汉法”,如《史记》上有“窦婴在前,据地言曰:‘汉法之约,传子適孙,今帝何以得传弟,擅乱高帝约乎!’于是景帝默然无声”;[7]“汉法,博望侯留迟後期,当死,赎为庶人。广军功自如,无赏”[8]等记载。以致后来汉族的中央法律称为“汉法”成为传统,被后来朝代继承。对所有法律称为“法”,而不是有意识地区别高低,说明这个时期的人对法律的认识。

  南北朝至隋唐时期,从撰写南北朝诸朝史书时,对少数民族法律则称为“其刑”来看,体现当时人对少数民族的法律认识。如《魏书卷?西域传》中记载于阗国法律是“其刑法,杀人者死,余罪各随轻重惩罚之”;龟兹国是“其刑法,杀人者死,劫贼则断其一臂并刖一足”;[9]《北史?突厥传》记载其法律是“其刑法:反叛、杀人、及奸人之妇、盗马绊者,皆死;淫者,割势重责财物,即以其女妻之;斗伤人者,随轻重输物,伤目者偿以女,无女则输妇财,折支体者输马;盗马及杂物者,各十余倍征之。”[10]这些说明隋唐时期对少数民族的法律上是对等认识的。

  宋朝在记载唐朝史料时,对少数民族法律用“其刑”、“其法”等称之,《新唐书?吐蕃上》中记载“吐蕃”法律是“其刑,虽小罪必抉目,或刖、劓,以皮为鞭抶之,从喜怒,无常算。其狱,窟地深数丈,内囚于中,二三岁乃出”。[11]《新唐书?南蛮上》中记载“南诏国”法律是“其法,前伤者养治,后伤者斩”。[12]《旧唐书?西南蛮》中记“牂牁蛮”法律是“其法:劫盗者二倍还赃;杀人者出牛马三十头,乃得赎死,以纳死家”。[13]宋朝对少数民族法律的记载中明确区分法律与习俗,因为在《新唐书?吐蕃上》中对吐蕃记载中有“其俗,重鬼右巫,事羱羝为大神。喜浮屠法,习呪诅,国之政事,必以桑门参决。”[14]《隋书?北狄传》中说道:“其俗大抵与突厥同,唯丈夫婚毕,便就妻家,待产乳男女,然后归舍,死者埋殡之,此其异也。”[15]《旧唐书?北狄?契丹》中也有“其俗死者不得作塚墓,以马驾车送入大山,置之树上,亦无服纪。子孙死,父母晨夕哭之;父母死,子孙不哭。其余风俗与突厥同”的记载。[16]《隋书?东夷?靺鞨》称:“其俗淫而妒,其妻外淫,人有告其夫者,夫辄杀妻,杀而后悔,必杀告者,由是奸淫之事终不发扬。”[17]当然,唐宋时期在对少数民族法律的称谓上,有时开始用“其俗”来记载与“其法”相一致的内容,有时直接采用“俗法”来称少数民族的法律与习惯,说明当时已经对少数民族的法律规范进行分类。

  元朝对少数民族的法律称为“其法”、“旧俗”和“俗”等。《宋史?蛮夷(四)》中提到:“西南诸夷……其法,劫盗者,偿其主三倍;杀人者,出牛马三十头与其家以赎死。……风俗与东谢蛮同。”[18]《金史?世纪》记载完颜部落与其他部落因杀人引起世代仇杀,于完颜部人提出谁能解决此纠纷,就推举谁为头人。“始祖曰:‘诺。’乃自往谕之曰:‘杀一人而斗不解,损伤益多。曷若止诛首乱者一人,部内以物纳偿汝,可以无斗,而且获利焉。”怨家从之。乃为约曰:“凡有杀伤人者,征其家人口一、马十偶、牸牛十、黄金六两,与所杀伤之家,即两解,不得私斗。’曰:‘谨如约。’女直之俗,杀人偿马牛三十,自此始女直之俗。杀人偿马牛三十,自此始。”[19]

  这里把女真先人完颜函普的立法称为“俗”,严格意义上应是“法律”。《金史?食货一》记载金国最先法律是“金国旧俗,轻罪笞以柳篸,杀人及盗劫者,击其脑杀之,没其家赀,以十之四入官,其六偿主,并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪亦听自赎”。[20]

  明清时期对少数民族法律称为“其法”、“其刑”时开始采用“例”。明朝正统二年有“清平旧设二卫、九长官司,其人皆世禄,自用其法,恣虐,激变苗民,乱四十余年”。[21]这里把少数民族的法律称为“其法”。正统二年四月由于贵州都匀、清平、丹溪等地的“苗人”相互杀掠,地方官要求出兵征伐,当时成化皇帝下旨地方官招谕仇杀各方,“尔久听抚化,又复攻围抢杀,是何保寨军民与尔有仇?明白诉告,照依夷俗体例,为尔处分”。[22]乾隆三年(1738年)4月川陕总督查郎阿对川南发生郭罗克番民劫杀进贡番民谷禄、旺素克等一案在法律适用时就使用“番例”,“应请嗣后有犯,番照夷例罚服完结。部议如所请。嗣后郭罗克番人与汉人争斗抢夺等事,俱照例科断。其番人与番人有命盗等案,具照番例完结。从之”,[23]这些明清官方的提法说明了这个时期对此类法律认识的延续性。

  元明清时期民间人士在自己的书中记载少数民族固有法与习惯时往往用“其法”、“其刑”等称之。闵叙在《粤述》中有“赛老者,即本地年高有行之人。凡里中是非曲直,俱向此老论说,此老一一评之。如甲乙俱服,即如决断;不服,然后讼之于官。当其论说之时,其法颇古。甲指乙云,某事如何,赛老则置一草于乙前;乙指甲云,某事如何,赛老又置一草于甲前。论说即毕,赛老乃计算而分胜负”。[24]明代邝雅《赤雅》上卷“誓师”中提到:“凡有仇斗,杀牛聚众,对神盟誓,其法令人忘死。”李元阳在《云南通志》中“僰夷风俗”条下写道:“其刑法三条:杀人者死;犯奸者死,偷盗者全家处死,为贼者全村皆死。故无奸盗,道不拾遗。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《东方法学》2011年第3期

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