吴玉章:法律强制性的差异

选择字号:   本文共阅读 75 次 更新时间:2022-11-02 00:10:30

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吴玉章  

   内容提要:法律的强制性是法律的根本属性,但学者们对于法律强制性有没有差异的问题,则一直语焉不详。法律强制性差异是指,由于不同原因,在同一法律体系或同一部法律中,不同法律规范具有程度不同的强制性,甚至存在没有强制性的法律规范。法律强制性以惩罚和制裁为主要手段,是法律规范的基本属性。法律强制性差异主要体现在强制力度、时空范围等方面,可分为允许的强制性差异和不允许的强制性差异,不同类型的强制性差异会影响法律实施效果。

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   一、法律的强制性

  

   (一)法律强制性的重要性

  

   在英美分析法学家那里,法律的强制性既是一个重要的命题,也是一个持久讨论的命题。分析法学的几代精英,都对此有过重要论述。奥斯丁认为,“法律,是强制约束一个人或一些人的命令”①,法律是“普遍地强制约束政治社会成员的,或普遍地强制约束一类行为主体的。”②

  

   哈特认为,“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。”③不过,尽管哈特同意法律具有强制性的说法,但哈特同时也提出了“法律即强制命令”说法的缺陷。哈特认为,第一,部分法律不属于纯粹形态的强制命令,因为这些法律不仅可以强加责任于他人,而且还对那些制定法律的人设定义务。第二,有些法律不是命令人们做什么,而是为人们的活动提供便利条件。第三,某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。④

  

   在哈特之后,拉兹也认同法律具有强制性的理论。拉兹认为,“法律是强制性的,因为服从法律以及法律的适用,最终是由国家强力提供内在保障。”⑤此外,拉兹还进一步提到了法律强制性背后的国家因素,即国家强力。⑥

  

   学者们认为,义务性规范突出体现了法律强制性,授权性规范则另当别论,因为授权性规范为人们自由选择的行为提供了空间,因此很难说它们也是强制性的。就授权性规范允许人们在一定范围内自由行动而言,它的确不是强制性的。法律权利为人们的活动提供了保障,这是一条法学界都认可的公理。然而,权利不具有强制性的说法也还需要仔细分析。第一,从实践层面来看,一旦法定权利受到侵害,受害人一定要通过法律途径寻求救济,使得加害人受到法律惩罚。从这个角度说,授权性规范对于行使自己权利的人们来说,不具有强制性。然而,对于那些侵害权利人行使自己权利的行为,权利的不容侵犯性毫无疑问具有强制性。在法治社会中,法律一定会惩罚那些侵害权利的行为。

  

   第二,从逻辑层面上看,权利的确定是以另外一方的义务为前提的。奥斯丁认为,“一方享有的权利,假定了另外一方以及其他各方应该承担的义务。通过设定相应的义务,权利才被授予了。”⑦权利始终与义务相互联系,互为彼此存在条件。当某甲行使自己的法律权利时,相对于某甲的某乙或某丙、某丁都有义务协助某甲实现自己的权利;反过来,当某乙或某丁行使自己的权利时,某甲也有义务协助前者实现自己的权利。因此,授权性规范在授予人们一项权利的同时,也为义务方规定了义务,也在强制性地要求义务一方为权利一方实现自己的权利而提供方便。从这个角度说,授权性规范对于那些需要履行义务的人们来说,具有强制性的意义。

  

   第三,授权性规范的强制性有自己的特点,它或它们不是强制行为人的行为自由,而是强制义务一方所承担义务的强制性。也就是说,义务一方的义务不是可有可无,而是必须履行的行为。义务性规范所体现的强制性是直接的,是不需要借助中介的,是直达义务一方的,而授权性规范所体现的强制性则是间接的,是通过对权利一方的对立面——义务一方的强制履行义务来实现的。

  

   由此说来,一方面权利不具有强制性,另一方面,权利不具有强制性这一说法也具有相对性,不能将其加以绝对化。总之,我们应该从一个全面而不是局部地、全过程地而不是某一个阶段(即从授权性规范的产生到权利实现的全过程)的角度来认识法律权利,从而清楚地把握法律强制性的含义。

  

   我国学者大都承认法律具有强制性,同时还认为,按照马克思主义的学说,这种强制性的根本性质就是国家意志的强制性。有学者认为,法得到国家强制力的保证,法的强制力是国家强制力等等。⑧还有学者认为,法是由国家强制力保证实施的,国家将通过一定的程序对违法者进行强制制裁。⑨当然,也有些学者论及法律强制性差异的问题。“法律依靠国家强制力保证实施……而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要依靠国家的强制。”⑩这里的引申含义是,有些法律规范的实施需要国家强制力的保证,而有些法律规范的实施则不需要。

  

   (二)什么是法律的强制性

  

   从抽象的意义上讲,法律的强制性是指法律的一种根本属性,即法律的强迫性。法律必须得到服从,一旦不服从法律,违反者就会面临来自法律的不利后果。奥斯丁认为,“法律是一种强制要求一个人,或者一些人以一定方式去行为的命令。”(11)奥斯丁甚至认为,有没有强制性,是法律区别于其他行为规范的标志。在奥斯丁看来,如果制定主体没有一个强制要求他人服从的意志,那么,其所表达的一个要求,也就不是一个命令。(12)奥斯丁认为,这类并非命令的法律包括如下形式,解释性质的法、废除或撤销现存的由人制定的法的那部分法以及没有要求他人必须服从的那部分法等等。(13)具体说来,奥斯丁认为,法律的强制性实际上指一种约束(14),一种命令,而一旦不服从法律规定,就会对不服从者施加不利的后果。命令的要义在于,“当我没有服从你的要求时,你会用对我不利的后果来处罚我。”(15)奥斯丁有从军经历,对于军队中指引行为的命令方式有深刻印象。不服从命令不仅导致军队内部的行动不统一,而还可能直接导致军队行动的失败。当使用命令来比喻法律时,奥斯丁希望强调法律的不容抗拒,一旦出现违法行为,法律一定会施加对违法者不利的后果,也就是给予制裁。奥斯丁还发现,强制性与表达这种强制性的语言没有必然关系,也就是说,语言并不是判断是否具有强制性的唯一标准。因此,无论使用“礼貌恳切的”(16)语言还是粗鲁直白的语言都不重要,关键在于能不能对违法者施加惩罚或制裁。

  

   法律强制性表明,法律是一种“硬性”要求,是不允许讨价还价的、是必须服从的。从这个意义上说,法律也是严厉的。法律规定,在一定条件下,人们必须以一定的方式完成某种行为。在具体的法律规范中,一般都使用“应当”“应该”“必须”等词汇来表示这种强制性。当然,法律有说理的成分。一般说来,制定法律之前,官员或专家学者应当出面解释如此立法的必要性和及时性;法官在判决中也会说明如此判决的理由等等。但是,法律并不仅仅限于说理,若说理之后或说理同时还有不服从行为,那么,法律的强迫性或强制性就出现了,法律就会通过惩罚或制裁来强迫人们服从。

  

   法律强制性或强迫性,是违反行为人个人意愿的。按照哈特的理解,“人们普遍认为,这些规则所要求的行为虽然有益于他人,却与负有该义务的人所希望去做的事情冲突。”(17)不过,即使某人自己不愿意,也必须服从法律的规定。因为法律体现了普遍意志,因此,法律不允许有人违反,否则法律也就不成其为法律了。总之,法律的强制性就是,法律作为一种行为规则,它对于人们行为的指引、指导不是可有可无的,而是不能不服从的,是一种以惩罚和制裁为后盾的指导,是一种必须服从的命令。法律强制性属性不仅有利于保证法律规范的实施,而且还能够保证人民法院判决的执行。

  

   就法律之外的层面而言,法律的强制性是法律的一种属性,但法律不是孤立的。法律强制性不是孤立的,它是国家强制性的体现。法律强制性的背后实际上是国家强制性。凯尔森认为,所谓的强制是指违背当事人的意志而剥夺他或她的所有物。凯尔森认为,剥夺所有物——生命、健康、自由和财产,就是破坏秩序所适用的灾祸。“由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的,所以这种制裁就具有一种强制措施的性质。”(18)进一步说,法律的强制性还可以分为两类,一类就是直接的强制性,就是法律规范自身规定的制裁,即在法律规范中有明确规定,一旦出现违反法律规定的行为,违反者就会受到制裁。另一类就是间接的强制性,那是一种以威胁、威慑形式出现的强制性。尽管有些法律规范自身并没有直接规定法律给予的制裁,但是作为法律,它们本身就具有不容侵犯、不容违反的性质,一旦出现违法行为,都会给行为人带来不利的后果,都会使行为人受到惩罚或制裁。说到底,法律强制肯定和保护人们的合法行为,否定和制裁人们的违法行为。

  

   首先,探讨法律强制性问题,不能不提及法律与国家之间的关系。这里我们做一个最一般意义上的梳理。霍布斯认为,国家产生之后,主权也就出现了,而主权包括了制定规章的权力。霍布斯认为,“这种规章就是人们所谓的法度。”(19)按照马克思主义的说法,有国家,才有法律,法律体现统治阶级的意志。有了国家,才有立法机关和司法机关;才能制定法律以及实施法律。也就是说,国家为法律的制定和实施提供了保障。

  

   法律强制性的背后是国家强制性。也就是说,仅仅在法律层面上讨论法律强制性,尽管是必要的,但那还是一个法律世界内的认识。法律强制性的关键在于得到了国家强制力的支持。换句话说,国家强制力为法律强制性提供了坚实的保障。所谓国家强制性是指,国家所具有的一种力量,它以惩罚为后盾,可以迫使人们服从国家意志。面对体现国家意志的命令或要求,理论上说,一国之内的所有人都必须服从;一旦出现不服从行为,违反者就会受到制裁。这种强制性是以整个国家力量为后盾的制裁,任何个体,甚至群体都不能也无力抗拒。国家强制性与某个团体内部规则的“强制性”明显不同。面对团体的内部规则,其成员最多以脱离该团体为代价即可免受处罚;然而,面对国家强制力,任何违反者都无处藏身。

  

   其次,仅仅说到法律背后的国家因素尽管非常深入,但是还不够彻底,因为国家和国家机关不是空洞的,无人操作的机关,相反,它们也是由特定的人们组成的。因此,更为关键的因素在于,法律强制性的实现不能离开人的活动,不能离开立法者、当事人、法官、律师以及执法人员的活动,因为没有人的活动,没有人的参与,即使法律规定了明确的制裁标准,那也只是法律规定而已,绝对没有强制性可言。

  

上面说的是,国家由于某些原因而无法将违法者一一制裁,也就是国家“力有不逮”。此外,有学者甚至主张没有必要制裁每一个法律规定的违反者。他们只是承认,“每个真正的法律都应指导某种制裁的实施。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:西南政法大学学报, 2022年2期

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