吴玉章:法律强制性的差异

选择字号:   本文共阅读 859 次 更新时间:2022-11-02 00:10

进入专题: 法律强制性   法律体系   法律规范  

吴玉章  

内容提要:法律的强制性是法律的根本属性,但学者们对于法律强制性有没有差异的问题,则一直语焉不详。法律强制性差异是指,由于不同原因,在同一法律体系或同一部法律中,不同法律规范具有程度不同的强制性,甚至存在没有强制性的法律规范。法律强制性以惩罚和制裁为主要手段,是法律规范的基本属性。法律强制性差异主要体现在强制力度、时空范围等方面,可分为允许的强制性差异和不允许的强制性差异,不同类型的强制性差异会影响法律实施效果。

关 键 词:法律强制性  法律强制性差异表现  法律体系  法律规范  legal compulsion  manifestation of differences legal compulsion  influencing factor 


一、法律的强制性


(一)法律强制性的重要性


在英美分析法学家那里,法律的强制性既是一个重要的命题,也是一个持久讨论的命题。分析法学的几代精英,都对此有过重要论述。奥斯丁认为,“法律,是强制约束一个人或一些人的命令”①,法律是“普遍地强制约束政治社会成员的,或普遍地强制约束一类行为主体的。”②


哈特认为,“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。”③不过,尽管哈特同意法律具有强制性的说法,但哈特同时也提出了“法律即强制命令”说法的缺陷。哈特认为,第一,部分法律不属于纯粹形态的强制命令,因为这些法律不仅可以强加责任于他人,而且还对那些制定法律的人设定义务。第二,有些法律不是命令人们做什么,而是为人们的活动提供便利条件。第三,某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。④


在哈特之后,拉兹也认同法律具有强制性的理论。拉兹认为,“法律是强制性的,因为服从法律以及法律的适用,最终是由国家强力提供内在保障。”⑤此外,拉兹还进一步提到了法律强制性背后的国家因素,即国家强力。⑥


学者们认为,义务性规范突出体现了法律强制性,授权性规范则另当别论,因为授权性规范为人们自由选择的行为提供了空间,因此很难说它们也是强制性的。就授权性规范允许人们在一定范围内自由行动而言,它的确不是强制性的。法律权利为人们的活动提供了保障,这是一条法学界都认可的公理。然而,权利不具有强制性的说法也还需要仔细分析。第一,从实践层面来看,一旦法定权利受到侵害,受害人一定要通过法律途径寻求救济,使得加害人受到法律惩罚。从这个角度说,授权性规范对于行使自己权利的人们来说,不具有强制性。然而,对于那些侵害权利人行使自己权利的行为,权利的不容侵犯性毫无疑问具有强制性。在法治社会中,法律一定会惩罚那些侵害权利的行为。


第二,从逻辑层面上看,权利的确定是以另外一方的义务为前提的。奥斯丁认为,“一方享有的权利,假定了另外一方以及其他各方应该承担的义务。通过设定相应的义务,权利才被授予了。”⑦权利始终与义务相互联系,互为彼此存在条件。当某甲行使自己的法律权利时,相对于某甲的某乙或某丙、某丁都有义务协助某甲实现自己的权利;反过来,当某乙或某丁行使自己的权利时,某甲也有义务协助前者实现自己的权利。因此,授权性规范在授予人们一项权利的同时,也为义务方规定了义务,也在强制性地要求义务一方为权利一方实现自己的权利而提供方便。从这个角度说,授权性规范对于那些需要履行义务的人们来说,具有强制性的意义。


第三,授权性规范的强制性有自己的特点,它或它们不是强制行为人的行为自由,而是强制义务一方所承担义务的强制性。也就是说,义务一方的义务不是可有可无,而是必须履行的行为。义务性规范所体现的强制性是直接的,是不需要借助中介的,是直达义务一方的,而授权性规范所体现的强制性则是间接的,是通过对权利一方的对立面——义务一方的强制履行义务来实现的。


由此说来,一方面权利不具有强制性,另一方面,权利不具有强制性这一说法也具有相对性,不能将其加以绝对化。总之,我们应该从一个全面而不是局部地、全过程地而不是某一个阶段(即从授权性规范的产生到权利实现的全过程)的角度来认识法律权利,从而清楚地把握法律强制性的含义。


我国学者大都承认法律具有强制性,同时还认为,按照马克思主义的学说,这种强制性的根本性质就是国家意志的强制性。有学者认为,法得到国家强制力的保证,法的强制力是国家强制力等等。⑧还有学者认为,法是由国家强制力保证实施的,国家将通过一定的程序对违法者进行强制制裁。⑨当然,也有些学者论及法律强制性差异的问题。“法律依靠国家强制力保证实施……而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要依靠国家的强制。”⑩这里的引申含义是,有些法律规范的实施需要国家强制力的保证,而有些法律规范的实施则不需要。


(二)什么是法律的强制性


从抽象的意义上讲,法律的强制性是指法律的一种根本属性,即法律的强迫性。法律必须得到服从,一旦不服从法律,违反者就会面临来自法律的不利后果。奥斯丁认为,“法律是一种强制要求一个人,或者一些人以一定方式去行为的命令。”(11)奥斯丁甚至认为,有没有强制性,是法律区别于其他行为规范的标志。在奥斯丁看来,如果制定主体没有一个强制要求他人服从的意志,那么,其所表达的一个要求,也就不是一个命令。(12)奥斯丁认为,这类并非命令的法律包括如下形式,解释性质的法、废除或撤销现存的由人制定的法的那部分法以及没有要求他人必须服从的那部分法等等。(13)具体说来,奥斯丁认为,法律的强制性实际上指一种约束(14),一种命令,而一旦不服从法律规定,就会对不服从者施加不利的后果。命令的要义在于,“当我没有服从你的要求时,你会用对我不利的后果来处罚我。”(15)奥斯丁有从军经历,对于军队中指引行为的命令方式有深刻印象。不服从命令不仅导致军队内部的行动不统一,而还可能直接导致军队行动的失败。当使用命令来比喻法律时,奥斯丁希望强调法律的不容抗拒,一旦出现违法行为,法律一定会施加对违法者不利的后果,也就是给予制裁。奥斯丁还发现,强制性与表达这种强制性的语言没有必然关系,也就是说,语言并不是判断是否具有强制性的唯一标准。因此,无论使用“礼貌恳切的”(16)语言还是粗鲁直白的语言都不重要,关键在于能不能对违法者施加惩罚或制裁。


法律强制性表明,法律是一种“硬性”要求,是不允许讨价还价的、是必须服从的。从这个意义上说,法律也是严厉的。法律规定,在一定条件下,人们必须以一定的方式完成某种行为。在具体的法律规范中,一般都使用“应当”“应该”“必须”等词汇来表示这种强制性。当然,法律有说理的成分。一般说来,制定法律之前,官员或专家学者应当出面解释如此立法的必要性和及时性;法官在判决中也会说明如此判决的理由等等。但是,法律并不仅仅限于说理,若说理之后或说理同时还有不服从行为,那么,法律的强迫性或强制性就出现了,法律就会通过惩罚或制裁来强迫人们服从。


法律强制性或强迫性,是违反行为人个人意愿的。按照哈特的理解,“人们普遍认为,这些规则所要求的行为虽然有益于他人,却与负有该义务的人所希望去做的事情冲突。”(17)不过,即使某人自己不愿意,也必须服从法律的规定。因为法律体现了普遍意志,因此,法律不允许有人违反,否则法律也就不成其为法律了。总之,法律的强制性就是,法律作为一种行为规则,它对于人们行为的指引、指导不是可有可无的,而是不能不服从的,是一种以惩罚和制裁为后盾的指导,是一种必须服从的命令。法律强制性属性不仅有利于保证法律规范的实施,而且还能够保证人民法院判决的执行。


就法律之外的层面而言,法律的强制性是法律的一种属性,但法律不是孤立的。法律强制性不是孤立的,它是国家强制性的体现。法律强制性的背后实际上是国家强制性。凯尔森认为,所谓的强制是指违背当事人的意志而剥夺他或她的所有物。凯尔森认为,剥夺所有物——生命、健康、自由和财产,就是破坏秩序所适用的灾祸。“由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的,所以这种制裁就具有一种强制措施的性质。”(18)进一步说,法律的强制性还可以分为两类,一类就是直接的强制性,就是法律规范自身规定的制裁,即在法律规范中有明确规定,一旦出现违反法律规定的行为,违反者就会受到制裁。另一类就是间接的强制性,那是一种以威胁、威慑形式出现的强制性。尽管有些法律规范自身并没有直接规定法律给予的制裁,但是作为法律,它们本身就具有不容侵犯、不容违反的性质,一旦出现违法行为,都会给行为人带来不利的后果,都会使行为人受到惩罚或制裁。说到底,法律强制肯定和保护人们的合法行为,否定和制裁人们的违法行为。


首先,探讨法律强制性问题,不能不提及法律与国家之间的关系。这里我们做一个最一般意义上的梳理。霍布斯认为,国家产生之后,主权也就出现了,而主权包括了制定规章的权力。霍布斯认为,“这种规章就是人们所谓的法度。”(19)按照马克思主义的说法,有国家,才有法律,法律体现统治阶级的意志。有了国家,才有立法机关和司法机关;才能制定法律以及实施法律。也就是说,国家为法律的制定和实施提供了保障。


法律强制性的背后是国家强制性。也就是说,仅仅在法律层面上讨论法律强制性,尽管是必要的,但那还是一个法律世界内的认识。法律强制性的关键在于得到了国家强制力的支持。换句话说,国家强制力为法律强制性提供了坚实的保障。所谓国家强制性是指,国家所具有的一种力量,它以惩罚为后盾,可以迫使人们服从国家意志。面对体现国家意志的命令或要求,理论上说,一国之内的所有人都必须服从;一旦出现不服从行为,违反者就会受到制裁。这种强制性是以整个国家力量为后盾的制裁,任何个体,甚至群体都不能也无力抗拒。国家强制性与某个团体内部规则的“强制性”明显不同。面对团体的内部规则,其成员最多以脱离该团体为代价即可免受处罚;然而,面对国家强制力,任何违反者都无处藏身。


其次,仅仅说到法律背后的国家因素尽管非常深入,但是还不够彻底,因为国家和国家机关不是空洞的,无人操作的机关,相反,它们也是由特定的人们组成的。因此,更为关键的因素在于,法律强制性的实现不能离开人的活动,不能离开立法者、当事人、法官、律师以及执法人员的活动,因为没有人的活动,没有人的参与,即使法律规定了明确的制裁标准,那也只是法律规定而已,绝对没有强制性可言。


上面说的是,国家由于某些原因而无法将违法者一一制裁,也就是国家“力有不逮”。此外,有学者甚至主张没有必要制裁每一个法律规定的违反者。他们只是承认,“每个真正的法律都应指导某种制裁的实施。”(20)同时,他们又认为,“对每一法律的违反都规定制裁,是不必要的。”(21)


(三)法律强制性的特征


所谓非法暴力威胁是指那些非法的、凭借暴力手段威胁他人以获取财物和其他方面利益(人身侵害)的行为,例如持枪抢劫行为。必须明确的是,持枪歹徒对受害人发出的威胁明显具有“强制性”,因为一旦不服从,则受害人完全有可能丧失自己的生命。然而,这里重要的区别在于:第一,合法的强制与非法的强制。法律强制性体现的是合法的强制,是一种体现全民意志的、合乎法律要求的强制,而抢劫犯所发出的强制命令则完全是一种非法的强制,是出于个人私欲而发出的强制,而且抢劫犯所发出的强制恰恰是合法的强制要纠正的。第二,面对抢劫犯的受害人与受到法律义务约束的人们完全不同。首先,持枪歹徒绝对没有创造法律义务的能力,因为持枪歹徒根本就不是一个合法的立法者,自然也没有经过合法的程序。其次,持枪歹徒的命令绝对没有道德意义,如果有的话,也只是负面意义,是应当受到道德谴责的。法律义务的内容除了直接来自法律规定之外,有时来自道德信念。因此,没有道德意义的义务,也就不是义务。


在改革开放初期,法理学界曾经认真讨论过法律与政策的区别。政策始终是一个真正影响中国法治进程的重要因素。政策是政党或政治集团提出的,为实现一个时期政治目标而采取的原则和具体方针。有学者认为,政党政策就是指一定的政党在一定的历史时期,为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。(22)还有学者认为,“政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标,处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。”(23)


此外,按照哈特的说法,政策与法律的不同还体现在发挥各自作用的方式并不一样。政策的指导作用主要依靠各级官员的亲力亲为,各级官员通过多种奖励和惩罚措施,可以有力地推动政策的落实。法律则不然,法律主要依靠“社会成员自己去发现规则,并使他们的行为与规则相符”(24)。只有在法律被违反的情况下,官员才会出场,来“确认违反法律的事实和施加威胁性制裁”(25)。换句话说,政策发挥作用主要依靠官员们的在场,而法律则强调公民自己的理解以及一般情况下官员们的不在场。


政策具有强制性,违反政策的人也会受到严厉的惩罚或制裁。总之,法律和政策都具有强制性,但两者之间存在着明显的差别。首先,法律和政策体现的意志不同。法律体现的是全民意志,其强制性来自国家的支持。政策既有党的政策,它体现出特定政党的意志和工作目的等等,也有国家政策,体现出国家在特定时期的工作重点和具体方法等等。只有当政党本身同时是执政党时,政策的强制性才可以得到国家的支持。其次,对象不同。法律强制性针对一国之内的全体居民,而政策强制性则针对某一政党成员。再次,实施强制的开放程度不同。法律强制性实施过程总是以公开方式逐渐展开,例如通过公开审判定罪量刑以及陪审员参与等等,而政策强制性的实施过程则有时采取不公开,甚至以保密的方式展开。与之相关,法律强制性的后果是可以预期的,而政策强制性的后果则有时不可预期。


法律具有强制性,这种强制性主要针对那些不遵守法律、不履行义务的人们。通过法律制裁或惩罚,法律会使那些违法犯罪以及不遵守法律的人们为自己的行为付出代价,从而使得违法犯罪分子受到惩罚,也告诫社会中的其他人必须要遵守法律。法律的强制性对于法律实施有重要作用,它是法律得到实施的保证。(26)法律制裁或惩罚具有多种形式,从赔礼道歉、赔偿受害者损失、剥夺违法犯罪分子的人身自由,甚至剥夺生命。


守法和不守法都是指一种事实状态。所谓守法,就是遵守、服从法律,按照法律规范指引的方式行事。而不守法,也就是不遵守法律规定,不履行法律义务,甚至违法犯罪的情况。对于那些遵守法律的人们来说,大致上,可以分为两类。一类是人们由于担心受到法律制裁或惩罚而遵守法律。还有一类情况是,有些人不是出于担心法律制裁或惩罚而遵守法律,相反,他们自愿服从法律。(27)英国学者夏皮罗认为,社会中存在着“好市民”群体,他们自觉遵守法律和其他社会规则。他们“遵守法律不是为了逃避制裁,而是将法律所施加的义务作为一种新的道德理由而予以遵从。”(28)一般而言,任何形式的人类社会中都存在着“好市民”这个群体,他们能够自觉遵守这个社会的法律和其他社会规范,而“好市民”群体的不断扩大则是特定社会得以长治久安的社会基础。从理论上看,所谓“好市民”的存在,证明了遵守法律并不完全都是出于担心受到法律制裁或惩罚,证明了遵守法律有不同的动机。


总之,法律强制性也有自己的局限性,它的合理性不能过度强调。例如,在守法问题上,我们就能够发现法律强制性的局限,因为有些公民遵守法律并非出于对于法律强制性、法律惩罚或制裁的恐惧,而是出于自己对于法律以及社会其他普遍规则的自觉遵守。


二、法律强制性差异表现和性质


从理论上说,法律强制性的差异是指,由于不同原因,在同一个法律体系内,不同法律具有不同程度的强制性;在同一部法律中,不同法律规范具有不同程度的强制性,甚至存在着没有强制性的法律规范。


在现实生活中,法律强制性的差异比较常见。在英美国家,一般说来,与关于个人权利和义务的法律规范相比,针对公司或法人的法律规范之强制性就弱一些。至于是不是需要对每一法律规范都强调它的强制性,哈特有自己的认识。哈特认为,法律对于人们的保护不需要“实施到它们范围内的所有人,而且它们也往往没有这样做。”(29)在我国,法律强制性存在差异似乎更加明显一些。法律强制性的差异,至少有如下一些表现。


(一)法律强制性差异的表现


法律强制性在力度上有差异。在我国,人们公认刑法最能体现法律的强制性。与刑法相比,有的法律规范用词显得那么斯文和气。例如,《中华人民共和国劳动法》第90条规定,用人单位违反本法规定,延长劳动时间的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款。从此条规定内容来看,违反本法律规定的后果还“可以”是处以罚款,而不是“必须”或“应该”处以罚款。


此外,某些已经生效的民事司法判决也不能解决民间的实际争议,从而导致出现了“执行难”现象,而“执行难”现象也说明法律强制性存在着差异。一段时间以来,已经生效的法律文书在进入执行程序以后,存在无法在该法律文书记载的期限内执行完毕的情况。这也就是人们所说的执行难现象。这种执行难现象不仅严重伤害了诉讼双方或多方的合法利益,而且使司法权威蒙受巨大影响。从法律强制性角度出发考虑,这种“执行难”现象说明执行措施的强制性威慑不够,从而导致法律的强制性并未体现,或者并未充分体现。从这个意义上讲,相关的法律还是一种“弱”法,是一种“没有牙齿的”法律。


如何判断一条法律规范或一部法律究竟有没有强制性,仅仅从法律规范的形式条文上是分辨不出来的。那么分辨的关键点在哪里呢?就在法律规范的适用阶段。实际上,一条法律规范或一部法律是否具有强制性,关键在于它们是否频繁地由司法机关加以适用。只有当法律规范经过了适用阶段之后,人们才能根据适用的情况而断言,哪些或哪个法律规范具有强制性,而哪些或哪个法律规范,尽管也是法律规范,但是不具有强制性。


换个角度,从法律规范的演变来看,法律规范的强制性经历了一个从纸面走向实际生活的过程。一般而言,法律规范制定出来之后,它们的强制性还不是真实的,还只是纸面的规定。人们甚至可以说,未经适用的法律规范就好像一个算数等式中有待填充的括号,只有当括号中填好了内容之后,这个等式才能成立。哈特认为,“如果我们要理解法律,不言而喻,十分重要的是去观察法院正在实施法律制裁时是如何执行法律的。”(30)换句话说,只有当法律规范被法院具体适用过之后,人们才能知道法律规范的强制性究竟是有还是没有。


凡属那些得到适用或经常得到适用的法律规范,它的强制性就比较明显,反之,那些很少得到适用或根本就没有适用的法律规范,我们就说它们的强制性不那么明显,甚至没有。我们甚至可以再向前走一步得出如下结论,即仅仅由立法机关制定并通过的法律还不是真正的法律(31),因为它们还没有得到适用,还处于“虚置”状态。换句话说,仅仅由立法机关制定并通过的法律还只是形式的法律。只有当立法机关制定并通过的法律得到了司法机关的适用,这部法律才是形式和实质意义兼备的法律,才是真正的法律。


应该说,这些法律强制性比较弱,甚至不具有强制性的法律规范有以下几个特点。第一,即使不具有强制性的法律规范也还是法律。同那些强制性强或具有明显强制性的法律规范一样,这些法律规范的产生也是国家立法机关通过特定的立法程序所制定出来的。从形式上说,它们具备法律规范的一切要素。分析法学一直坚持所谓“恶法亦法”的说法,那么,我们也可以说,无强制性的法律规范也是法律规范。第二,这些强制性弱或不具有强制性的法律规范并不是永远的、不可逆的不具有强制性,而是可以在一定条件下重新获得强制性。也就是说,这种缺乏强制性的情况并非一成不变的。


按照我国法理学界的解释,根据法律的具体位阶,法律的强制性在时空范围上是不同的。人们根据某一法律在整个法律体系中的具体位阶而将不同法律划分为不同层次,并使其获得不同时空范围的约束力,例如宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规等等。其中,宪法具有最高的位阶,是“根本大法”,是一国之内其他一切法律的“母”法,其他一切法律的效力都来自一国之宪法。换句话说,相比于宪法根本大法的崇高地位,据其产生的不同法律将会在时空范围上有所差异,具体说,不同位阶的法律会在如下四个维度,即时间、地域、对象和事项等,具有不同的约束力。法律强制性会随着具体法律的位阶而有所“递减”。姚建宗得出结论说,“由于法律本身是有层次或等级划分的,因而其效力当然具有层次或等级性。”(32)总之,宪法具有最高的效力,其他各个层次或位阶上的法律之效力则有所不同。换句话说,法律位阶不同,法律强制性自然也就有差别。


此外,法律位阶还有助于说明,有若干法律适用于同一个案件时,这些法律之间的先后适用关系。一般而言,下位法服从上位法,所有法律都服从宪法,是处理法律适用的基本原则。


从司法审判方面看,尽管司法审判一直强调同案同判,但在现实生活中,同类案件不同判决结果的现象也经常出现。这些具有不同判决结果的同类案件,只要经过依法公开审理,就能获得司法机关和人们的认可,也得到了执行。


(二)法律强制性的不同属性


需要说明的是,尽管这里指出了两种法律强制性差异的表现,可是这两种表现有根本的区别。一种是合法的,是法律所允许的差异,同时它也是一种经过人为组织的差异,是为了更好地发挥法律强制性而组织的差异。这是一种在制度上合法,在理论上合理的差异。另一种差异是不合法的,是法律上不认可的差异,是没有合法性的差异。同时,它也是一种无序的差异,它并非来自人们的组织,而是来自人们认识或工作失误所造成的差异。这两种差异得以区分的关键在于,它或它们是否为法律所承认。为法律承认的差异是合法的差异,而为法律不承认的差异则是不合法的差异。


法律强制性的差异是合法的差异,是法律允许的差异,是一种有序的差异。其特点如下:


第一,法律强制性的差异是以法律强制性为前提的差异。也就是说,这种差异是法律强制性所包含的差异。法律责任存在不同种类,有刑事责任、民事责任和行政责任;甚至在民事责任中也存在若干种类,例如,合同责任、侵权责任等等。由于不同种类法律责任的存在,不同种类法律责任所连带的法律强制性也有所不同,但是法律强制性尽管存在差异,这种差异的存在还不足以否定法律强制性本身。因为即使是那些最“软弱”的法律,也都具有强制性,也都有国家保障它的实施。因此,法律强制性是第一性的,而差异只是第二性的,是承认强制性前提之下的差异。


第二,法律强制性一定是合法的强制性。一方面,合法是指法律强制性的产生具有合法性,即这种强制性来自国家立法机关,通过一定法律程序所赋予;另一方面,法律强制性一定要符合整个法律体系的价值追求。换句话说,法律强制性不能也不应该追求邪恶的目的,而是应该追求公正和公平等正义准则。


第三,法律强制性的差异是一种有序的差异,是合理组织的差异而不是任意的差异。首先,这种差异是法律允许的差异,法律允许的方式可以是不同的,它既可以是公开而明确的允许,是法律明确规定的允许,也可以是法律所默认的。其次,这种差异有自己的限度,即这种差异的存在是以法律为限度的。因此,超出法律允许的范围和界限,这种差异就不再是法律强制性的差异。一种正常的法律制度甚至允许并承认法律强制性暂时消失。例如,当下级法院的判决被上级法院驳回,并要求重审时,则下级法院的判决将不再具有强制性。再次,这是一种经过人为组织的差异,是一种层次分明的、有序的差异,是根据法律位阶而确定的强制性差异,而这种差异的出现是为了更好地发挥法律的强制作用。


除了法律所允许的法律强制性差异之外,还有一种差异,这是一种法律所不允许的差异,是一种无序的差异。法律不允许这种差异的存在,原因在于,一旦法律明确规定了某一条款或某一规范,同时并未通过法律废除或撤销这一规范的存在和它的效力,那么这一法律规范就是有效的,面对违法行为,它就应当强制执行。在这种情况下,法律不能允许存在无法适用的法律规范,不能允许没有效力的法律规范。尽管这种差异的表现当前并不非常严重,但是它的危害性却极为明显,值得我们高度重视,并尽快加以解决。


首先,就个别法律规范而言,本来应该具有强制性的法律规范,由于种种原因,丧失了自己的强制性,从而使得一部法律中的个别法律规范不再具有法律的属性。在一部法律中,如果个别法律规范应该具有而没有法律强制性,那么,这部法律将会出现“空白”之处,从而极大影响人们对于这部法律的认识和评价。由于法律内部的逻辑联系,一处或少数空白之处,将严重妨碍整部法律的威信和它的效力。


其次,学者们大都希望法律体系内部应该是一种各个部门法、不同法律位阶的法律彼此和谐相处的关系。这些当然都很重要,但是,学者们对于同一个法律体系内强制性强的法律规范与强制性弱的法律规范之间的“和谐”关系关注不够,这一现象亟待改变。因为它们之间关系是否和谐直接决定着中国特色社会主义法治体系的总体质量。


尽管无论强制性程度如何,上述法律规范都是法律规范,因为它们都来自同一个立法机关,经过特定立法程序的制定和通过。然而,由于它们的强制性存在着差异。因此,它们在是否具有实效方面就表现出不同。强制性强的法律规范往往就具有实效,而强制性弱的法律规范就缺乏实效。因此,在同一个法律体系内部,强制性不同的法律规范就渐渐发展成为有实效的法律规范和没有实效的法律规范。当然,在法治建设中,对于是否需要每一条法律规范、每一部法律都具有强制性等问题,学术界还有争论(33),但是我们还是需要认真思考如何处理法律体系内部的这种矛盾现象。


再次,法律强制性的差异以及这种差异所必然导致的法律规范之间的矛盾,特别不利于依法治国基本指国方略的落实。本来具有强制性的法律规范,由于种种原因,丧失了自己的强制性,从而使得依法治国失去了自己的依据。


第一,从理论上说,法律强制性不强不符合法律的属性。我们知道,强制性是法律的根本属性,是法律区别于其他社会控制手段的根本特征。一旦法律缺乏强制性,一旦法律应该具有强制性而缺乏强制性,则法律也就不再是法律了。如此一来,人们赋予法律的基本功能以及人们希望通过法律实现的目的也就很难实现。


第二,法律强制性不强不符合法律的目的。首先,就立法而言,法律强制性不强无法达成立法目的。立法机关在制定法律时肯定会赋予法律以特定的职能和目的,而无论是法律的职能还是立法目的,都只有在法律正常发挥自己的作用前提下才能实现。一旦法律不能发挥自己的正常作用,则法律就很难实现自己的功能和立法目的。其次,已经生效的司法判决不能得到执行也不利于实现立法目的,不利于法律的实施。在正常的法治国家,国家司法机关依法公开审理之后的判决必须得到执行,任何不执行司法判决的行为都是对国家权威的挑战,都将受到法律的制裁。


第三,已经制定的法律缺乏强制性是一个相当严重的问题,我们应当充分认识到它的危害。本来,在任何法律制度中,为了形成一定的社会秩序,法律都需要确定不法行为,制裁不法行为。一旦我们通过法律确定了不法行为,(34)就一定要保证法律的严肃性和它的权威性,就一定要通过法律对不法行为加以制裁。既然制定了法律规范,就要让规范落实。否则,就导致法律中规定的不法行为得不到应有的惩罚,公民的权利得不到应有的保护和救济,反而使得不法行为可能继续存在,甚至泛滥成灾。当然在实践中,尽管法律没有惩罚或制裁的不法行为也许可以得到其他方式的解决,例如通过行政手段等等,但是这对于强化依法治国十分不利,因为这容易导致人们形成一种印象,即就某些问题而言,法律在文字上谴责不法行为,而行动上却容忍这种不法行为。


三、余论


法律强制性问题是法理学界关注的一个普遍问题。几年前,英美法理学界就围绕着法律强制性问题展开过一场争论,起因是强调强制性是法律基本特征的声音再次响起,一时引起学界讨论。(35)不过,他们关注的是,强制性究竟是不是法律的基本特征。


梳理英美分析法学的大致思路如下。奥斯丁强调法律的强制性。(36)奥斯丁甚至认为,权利也具有强制性。(37)从哈特开始,对于法律强制性有了新的认识。哈特一方面坚持法律具有强制性;另一方面,哈特又认为,部分法律规范就不能具有强制性。哈特之后,英美学者们尽管仍然议论纷纷,但是,大致不出这个认识框架。不仅如此,哈特奠定的这种认识框架对于我国法律界也产生了深刻的影响。


如果说,英美学界关注的还是法理学的“一级”问题,即法律强制性问题,那么,本文关注的是法理学的“二级”问题,即法律强制性的差异。所谓“一级”问题是那些涉及法理学固有基本概念的问题,例如,权利、义务、责任等等。所谓“二级”问题是指那些可以归属于一级问题,但是本身是“一级”问题的亚种、具体表现形式等问题。换一个角度,如果说法律强制性是普遍性问题,那么法律强制性的差异则是属于普遍性中的特殊性问题。


法律强制性差异问题,是我国司法实践中的一个问题,是一个具有中国特色的问题。尽管这是一个“特殊”问题,但如果这个问题能够在法治的框架内得到解决,这应该就是我国法治建设的一个重要成就。


法律强制性出现差异是一个比较复杂的问题,由多种因素所引起。例如有制度、国情、历史传统等等,不过关键的因素之一,在我看来,还是部分官员的认识。这里我们还要强调,历史唯物主义理论认为,社会的经济基础决定上层建筑,而上层建筑对于经济基础具有反作用。从这个意义上说,包括在上层建筑之内的意识形态,对于社会的经济基础具有重要的反作用。


这个关键因素就是部分官员(也包括弥漫在整个社会中的人们的相关认识)习惯将法律政策化,将其对政策的认识平移至法律世界,结果就是法律即政策(38),而政策皆有例外的习惯认识更使得部分官员在认识法律强制性的同时,心照不宣地附加“例外条款”,他们往往以特定时期某地区、某部门的工作大局需要为理由,强调自己所面对的特殊问题,要求一种“例外”待遇,从而严重妨碍法律强制性的统一。从根本上说,法律强制性的差异,特别是那些法律所不允许的差异,它们的存在就是对法律强制性的否定,就是对法律强制性的破坏。不管这样做有什么样的好处,但却使得法律和法治建设深受其害,严重妨碍我国社会主义法治建设的顺利实现。


一般而言,立法机关按照既定法律程序通过的法律,一旦付诸实践,肯定会遇到各种各样的问题,例如法律比较刚性、多属于原则规定等等,因此较难适应实际的社会生活。这就要求我们,在党的领导下,以建设法治国家为总目标,按照“法律思维和法律方法”来尽可能地使法律适应社会生活,在立法、司法和守法等环节上做出实际努力,使得法律能够真正地适应并调整社会生活,其中包括消除法律所不允许的强制性差异,从而确保法律能够发挥自己的作用。


总之,法治建设应当是发现和解决在中国建成法治社会过程遇到的具体问题。在这个过程中,其他国家的经验和教训尽管非常重要,但是,只有这些中国特色的问题得以克服,中国的法治社会目标才有可能实现。


同时,经验表明,法律对于塑造个人的品格和民族的精神风貌都有重要作用。当然,这一过程非常复杂,涉及的因素也有很多。总之,依法办事和法治传统有助于形成个人尊重规则和民族既尊重规则,又享受尊重规则所带来的自由。当然,依法办事和法治传统都不是一天就可以形成的,因此,它们对于个人品格和整个民族精神风貌的塑造都是一个长期的发展过程,是一个通过长期的努力而潜移默化的过程。


总之,法治国家的建设处于开始阶段,法律仍具有某些初期阶段的特征。其中,法律强制性差异以及这些差异所引起的某些矛盾似乎是不可避免的,我们相信这些矛盾现象都会在不断发展中逐一得到解决。另一方面,我们也要看到,解决这些矛盾现象具有相当的迫切性,因为这种差异,以及由差异所引起的矛盾现象,从根本上说,不利于中国特色社会主义法治体系的建立和巩固。


法律强制性差异是一个具体的问题,也是一个复杂的问题,本文的研究只是初步尝试。当然,局限在法律层面内讨论法律强制性有明显的局限性,它可能会遗漏或忽略一些重要的知识,好在放眼学界,当前的研究是一种全面的展开,相信别人的研究会弥补上述这些忽略的认识。


收稿日期:2022-03-01


注释:


①[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第33页。


②[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第32页。


③[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第7页。


④参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第50页。


⑤[英]拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,商务印书馆2018年版,第3页。


⑥有学者认为,在分析法学的基本思想中,对于法律强制性的认识有一个肯定、否定,再肯定的发展过程。参见张强:《分析法学强制观念的变迁》,载《北大法律评论》2017年第2辑,北京大学出版社2017年版,第85-110页。


⑦[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第201页。


⑧朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2008年版,第27页。


⑨马克思主义理论研究和建设工程重点教材:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第37页。


⑩马克思主义理论研究和建设工程重点教材:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社,2010年版,第38页。


(11)[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第33页。


(12)[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第38页。


(13)[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第44页。


(14)参见(英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第22页。


(15)[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第21页。


(16)[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第21页。


(17)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第89页。


(18)[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第49页。


(19)[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆2019年版,第138页。


(20)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页。


(21)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。


(22)张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2018年版,第296页。


(23)朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2008年版,第203页。


(24)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第41页。


(25)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页。


(26)参见朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2008年版,第388页。


(27)沈宗灵教授认为,社会中存在着“自愿服从法律的人。”参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第401页。


(28)参见张强:《论分析法学强制观念的变迁》,载《北大法律评论》2017年第2辑,北京大学出版社2017年版,第92页。


(29)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第195页。


(30)[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第42页。


(31)英国学者哈特曾经提出过“哪些根本的宪法规则真的是法”这样的问题。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第112页。


(32)姚建宗:《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期,第20页。


(33)有学者认为,对每一法律的违犯都规定制裁,是不必要的。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。


(34)有学者认为,“在起草、审查法律草案时,要掂量每一法律措施的实施对全局所产生的影响……对全局有利的,纵使对局部产生不利影响,也在所不惜。”周旺生、张建华主编:《立法技术手册》,中国法制出版社1999年版,第15页。


(35)这场争论围绕着如下一书展开。Frederick Schauer:The Force of Law,Harvard University Press,2015。参见张强:《论分析法学强制观念的变迁》,载《北大法律评论》2017年第2辑,北京大学出版社2017年版,第85-110页。


(36)奥斯丁认为,法律即命令,而命令的含义在于,“命令一方在自己的要求没有被服从的情形下,可以对另外一方施加不利的后果。”[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第21页。


(37)奥斯丁当然知道法律规范可以分为两类,义务性规范和授权性规范。但是,他坚持认为,即使是授权性规范也具有强制性。奥斯丁认为,“授权性质的法是时常可以被看做属于命令的。”[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第37页。刘星教授在解释这一问题时认为,奥斯丁是通过一种“间接方式”来说明“授权性质的法律依然是以制裁作为后盾的。”[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京大学出版社2013年版,第11页。从整体上而信,在法律强制性问题上,哈特与奥斯丁的不同之处在于,奥斯丁希望“寻求一律”,而哈特则强调区别。参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34-37页。


(38)政策与法律的关系是一个复杂的法理学问题,值得学者们深入探讨。鉴于本文的结构,这里只是提及,而深入研究将会反映在下一篇或几篇文章之中。



    进入专题: 法律强制性   法律体系   法律规范  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/137636.html
文章来源:本文转自西南政法大学学报, 2022年2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统