余成峰:罗马史上“习惯法”的源起与流变

选择字号:   本文共阅读 289 次 更新时间:2018-07-11 00:48:41

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余成峰  

   【摘要】 “习惯法”的含义在罗马法发展中经历了多次转变,在罗马王政、共和与帝政时期,“习惯法”各有其不同的内涵。它最初指涉家庭内部的“习俗”,随着罗马世俗化进程,“家际法”逐步取代家庭习俗,成为法概念的核心。作为最初的“市民法”,它实际是“习惯法”,区别于伴随城邦权力崛起而出现的“市民法律”。共和时期的罗马,没有一个政治团体可以垄断法律的创制,实证主义的法律观念并未产生。在进入帝政时期之后,罗马皇帝权力的不断增长改变了罗马法在法律渊源上的多元性,“习惯法”最后蜕变为地方性和部族性的法律概念。

   【中文关键词】 习惯法;习俗;习惯;罗马市民法;帝国法

   【全文】

  

   一、法(ius)、习俗(mores)及罗马市民法(ius civile)

  

   意大利法学家格罗索曾明确指出,古代罗马法区分了法(ius)与习俗(mores )“法”是有关家际社会的秩序,而“习俗”(习惯)则是家庭内部秩序的概念。在他看来,家庭内部的“习俗”,以及由此对家父权力的限制,仍然属于尚未上升为“法”的一般性“习俗”。[1]因为,当法伴随罗马世俗化进程发展时,在家庭秩序中顽强保存的“习俗”,仍然更多是与之对立的、保守的“固有的宗教成分”。[2]在格罗索的论述框架中,由于世俗化程度的不同,因此在法律进化的阶梯上,习俗的地位要低于法,“法”后出并高于“习俗”。

   但值得注意的是,在许多已成为经典的法律史研究中,都早已指出在初民时代,法的起源与“非世俗化”的宗教与巫术存在千丝万缕的联系。例如,意大利思想家维柯就认为,法起源于天帝约夫(Jove),最初的法奠定在宗教虔诚的基础之上。通过天神的意旨安排,人们相互结合,进人家庭,结成家族,才进人“法”秩序之中。正是宗教对家庭秩序的神圣奠定,“法”才得以产生,并因此确立政制的安排。[3]以维柯为代表的法律史家提供了一个不同于格罗索的历史论述,在他们看来,并不存在一个所谓先产生家内习俗,再发展到更世俗的法的进程。换言之,通过家庭和宗教所奠定的习俗,实际就是人类社会最初的法。

   格罗索对家内习俗与家际法所做的区分,虽然不能准确追溯这一区分的思想根源,但可以推测,在发生学意义上,格罗索笔下的“法”的产生,更多应是在罗马家庭之间频繁接触之后的产物,更准确地说,产生于罗马家庭之间发生冲突的语境,在这个时期,开始需要一种超越“家法”( mores)的“家际法”(ius),以便介入和控制“家法”的冲突。在这个意义上,我们可以推断“家际法”的产生,要晚于维柯所揭示的“法”—最初的“法”乃是直接通过神的意旨灌注在家庭结合的时刻。与格罗索相反,在维柯的视野下,习俗即是法,法亦即习俗,它们都来源于天帝约夫,而约夫的栖居之地则是家庭。

   法国思想家库朗热进一步对之佐证,在他看来,古代法律根本不是某个立法家的作品,相反,“法”是立法者必须面对的既成事实。与维柯一样,库朗热也同样认为法律的发源地乃是家庭。在他看来,“最初的法律形成于古代家庭的组织原则,它由宗教信仰而生,而这些宗教信仰又为古代民族普遍接受”[4]。“家神”,乃是人类社会最早的主权来源。[5]也因此,在罗马古老的习惯中,家父长被直接称为王。[6]

   但是,在“法律”发源的这个阶段,存在一种根本性的问题。因为,此时除了单个的家父长,没有一个超越其上的民政权威去实施法律,家族复***私斗变得非常普遍。在这个时期,如维柯所描述,家父长们只能向神直接陈述自己所遭到的冤屈,祈求神为自己案件的公道作见证。[7]格罗索对习俗和法所做的区分,实际也正是对这一事实的回应。“习俗-习惯”不应该从属“法”的范畴,因为,这种“自有法”—习俗所依赖的基础是局限于家庭内部的“非世俗”的家父权—从“法”的标准而言,它是一种封闭的、专制的权力。[8]“自有法”(习俗)是残酷而专制的。[9]由于家父被直接等同于神,其权威不容置疑,除了来自神的约束,家父拥有一切任意的权力。[10]更为关键的是这一“自有法”权威缺乏超越家庭之外被家际之间承认的效力。

   有意思的是,与格罗索对“习俗”所作的定位相反,意大利法学家马尔蒂诺认为,“习俗”实际是罗马在埃特鲁斯时代(公元前10世纪至公元前7世纪)所引进的最现代和文明的习惯,这些“习俗”的目的在于限制家父权的残暴,并且最终得到监察官的认可。[11]马尔蒂诺指出,罗马家庭源自父系团体,其最初建立在畜牧业和粗放耕作经济之上,随着罗马可耕地的扩大和向更发达的集约型农业转变,父系团体开始瓦解,从中分离出具有同样主权性质的自主性组织,即自有法(习俗)家庭。[12]表面来看,马尔蒂诺与格罗索的历史解释不同,格罗索认为,“习俗”尚未上升为“法”,而在马尔蒂诺的论述中,“习俗”则被视为“法”,它作为一种来自外部的文明规则被引人家庭,承担了限制家父权的功能。但实际上,可以发现,两位学者其实分享了共同的宗旨,即他们都否认罗马“法”起源于最初的家内秩序,“法”只能起源于超越家庭的“家际”秩序或通过外部来引进。马尔蒂诺的论述,实际就阐明了城邦对罗马法形成的决定性影响,以及城邦对罗马家庭秩序的权力改造进程。在这一点上,格罗索-马尔蒂诺与维柯-库朗热,在罗马法律起源的解释上恰恰形成了对立。

   在库朗热看来,罗马社会并不是像一个圆圈那样,一圈圈向外扩大形成,而是由若干早已有的小团体依意愿互相结合而成。若干家庭组成一个胞族,若干胞族组成一个部落,若干部落组成一个城邦。从家庭到胞族到部落再到城邦,它们通过层层横向联合依次产生。[13]也就是说,它不是一种围绕权力中心展开的同心圆演化模式。

   同样,在维柯的论述中,家庭也先于氏族存在,氏族经由家庭父主的联合而产生。正是因此,借助“神的意旨”产生的自有法(习俗)也要先于氏族法存在。这一“自有法”承担着限制家父权的功能,尽管它本身的“专断性”也有待被限制。但是,对于这种自有法“专断性”的规训,并不是通过马尔蒂诺所谓的在氏族瓦解为家庭之后,由城邦通过引入外部规则加以限制的历史过程。恰恰相反,在维柯看来,“自有法”经历了一个自我规训的演化,而其动力来自罗马家庭不断联合为一个更大政治团体的过程,正是通过团体联合的自生秩序而不是团体瓦解引发的外部强制,推动了“自有法”从原初的“专断性”迈向进一步的理性化进程。在这个演化阶段,并不是原子化的罗马人被直接纳人中心性政治组织,也不是血缘性团体被地域性政治权力直接吸纳,更不是“城邦”的“法律”对家庭“习俗”单向改造的过程。实际上,“罗马法”乃是不同团体秩序之间持续联合、拉锯、冲突与包容的产物。“习俗/习惯”与“法律”,也并不是非此即彼的对立关系。

   维柯对此曾作过一个深刻的解释,在他看来,人类社会最初的民政统治权,起始于各族长老父权的结合。[14]父主元老之所以趋于结合,则是为了驯服那些造反的家人帮伙,使他们俯首帖耳。[15]因为,不断从外部涌人寻求庇护的野蛮人,以及通过征战获得的俘虏,他们不断进人家庭,作为工具,为父主的家庭和土地劳动。伴随这一群体的迅速扩大,单个父主已难以控制这一力量。在这个时候,必须让这些群体获得一种土地法的保护—在维柯笔下,这是世界上最早产生的一套民法—这些新的“家人”团体,构成了罗马最早的城市平民(plebs),他们同时也被这套土地法驯服了。[16]

   在维柯看来,这一时期的“罗马法”,就主要通过这一土地法的三种所有权形态呈现出来:贵族让给平民的土地的自然占领权;保留在贵族手中的民政管领权;最高阶层对产业的统治权,即最初的民政权或最高权。从这个时期开始,最高民政统治权也即共同体(或政体)诞生。[17]“法/习俗”开始从家庭走出,首次在“政体”(共同体)的层面呈现。而其背后的动力,则显然源自于包容与联合他者(新的“家人”)的需要。正如维柯所言,民政社会的四大原素:宗教、婚姻、收容所和第一次土地法,它们构成了罗马英雄时代“法”的完整背景,缺一不可。[18]而“共同体”层面的“法”,实际就奠基于原初的罗马“习俗”之上。[19]罗马父主现在必须依据新的“法”来统治,而不能再直接依据原初不需要理由的专断权威。“罗马法”走出了家庭秩序的封闭,也正是从这个阶段开始,“罗马法”开始成为贵族和平民之间合作和沟通的主要平台。对这样一种作为“国家政权的理性”的“法”,罗马人将其称作“民政公道”(civilis aequitas)。[20]

   从家庭统治到民政公道的统治,对罗马是一个巨大的跨越。民政公道法(或称民政习俗、奎里蒂法),相异于以前那基于神的意旨并直接依托家父主权的“家内法”,但它依然是“习俗性”的,因为它完全不同于纯粹法令性的条文。其首要原因在于,在这个阶段,罗马仍然不存在某一超脱的政治权力垄断立法,“法”仍然是在一个具有封建性色彩的民政架构中获取其效力,特别是,它并不直接排斥家庭“自有法”的效力。贵族和平民的结合,使得民政共同体开始成为家庭之外一种新的法律保障机制,它克服了家父权的专断,但也并未直接取消家庭秩序的法律权威。

   也就是说,罗马共同体权力的出现,并没有完全接管罗马家庭的权力。实际上,格罗索对罗马历史上“法”和“习俗”的区分,也从侧面反映出这个时期罗马“习俗”仍具有其重要性:家父仍保有在家庭领域内的权力,他们在家庭领域和所有权方面都具有自主权。韦伯形象地描述道:“即使到了古罗马时期,司法权也得无条件地在家门口止步。”[21]当然,罗马共同体的权力正在不断崛起,在“家庭”(或者说家父)之间,正在形成一种新型的家际秩序,罗马人开始将其称为“法”,或更具体地称之为奎里蒂法(ius Quiritium)。

   必须意识到,此种民政共同体意义上的“法”,它仍然不同于城邦权力的“立法”(家庭、家际秩序先于城邦秩序而出现)。正是基于这个原因,奎里蒂法与市民法(ius civile)以及市民法律(lex civile)的关系,就必须加以进一步的分辨。徐国栋先生认为,从《十二表法》颁布始,至公元前242年设立外事裁判官止,在这一时期,市民法的术语开始产生。[22]他进一步指出,在“市民法”产生之前,罗马只有“奎里蒂法”,而它是以习惯法为基础的调整氏族际和家族际关系的法。[23]也就是说,在徐国栋的论述中,奎里蒂法和市民法是不同时期继起的法律形态,奎里蒂法要先于市民法产生—因而它只是一种“习惯法”,而“市民法”则要始自罗马《十二表法》的颁布。可以发现,徐国栋其实是以成文化与否作为区分奎里蒂法与市民法的标准,但相矛盾的是,徐国栋在其著作的另外部分又同时指出:《十二表法》不是“市民法”(ius civile),而是“市民的法律”(lex civile)。[24]在这里,他实际上推翻了之前的表述,也即,在他看来,奎里蒂法实际才是真正的“市民法”,[25]而《十二表法》则只是“市民法律”—因为它是来自城邦的立法。[26]

实际上,正如梅因所言,“市民法”不同于“市民法律”,这个时期的“市民法”,其实更接近于“国际法”,因为它的目的主要是在填补社会各大集团之间的罅隙。[27]恰因如此,罗马“市民法”的形成,并不妨碍其他罗马法律秩序的继续存在,它只是作为一种粘合剂和润滑剂,以更好地回应不同法律秩序的沟通需要。也恰是在这个意义上,意大利罗马法学家斯奇巴尼才会强调:从罗***城一直到公元4世纪,罗马法学家笔下的“法”(iura)这个术语,始终是以复数形式出现:它代表着若干种法或者规范的结合体[28]也正是因此,徐国栋先生同样认为,在城邦出现之前的罗马,在罗马共同体与个人之间,实际同时存在氏族、共有法家庭和自有法家庭三个环节,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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