余盛峰:近代中国民法典编纂中的“习惯法”

选择字号:   本文共阅读 64 次 更新时间:2019-05-21 23:04:00

进入专题: 习惯法   民法典  

余盛峰 (进入专栏)  

  

   摘要:在近代中国法律移植运动中,各种新型法律概念生成。“习惯法”一词正是1911年《大清民律草案》借鉴《瑞士民法典》的产物。在现代民法典编纂过程中,如何认识、界定、评价、吸纳与整合其既有的本土习惯是一个重要课题。“习惯法”在西欧法律史上就承担着“准法典”的功能,而中国传统法与地方性习俗之间却不存在由习惯上升为法的司法实证化机制。“习惯法”作为法律渊源虽然在立法中确立,但由于缺乏实证化和司法化的机制,导致民商事习惯无法转化为确定的形式化法律条文,民商事习惯调查成果也被束之高阁。民国以降的主流法律理论深受德国思想影响,倾向于贬抑“习惯法”的作用。近代中国法律史上“习惯法”的命运,对当下中国的民法典编纂,仍然具有深刻的启示意义。

  

   关键词:习惯法   近代中国  民法典编纂   民情风俗  法律现代化

  

   近代各国制定民法典,显然都具有强烈的政治目的,1804年法国民法制定于大革命推翻旧政权之后,其目的是以启蒙理念建立一个自由、平等、博爱的社会;1812年奥地利民法,则是希望实现自然法理念及贯彻Maria Theresia女皇的政治及行政改革;1896年的德国民法则在于实现一个德意志一个民族、一个国家、一个法律(Fin Volk,Eine Nation,Eine Recht)的理念,推动实现德国民族国家的目标。而1912年的瑞士民法典,则是希望把瑞士联邦内讲法语的人、讲德语的人、讲意大利语的人,统一到以民法典为基础的统一民事生活秩序之中,使当时并不强大的瑞士联邦能够独立于周边的强邻。近代中国制定民法典,可以说以不同程度同时容纳了上述目标,并在废除领事裁判权及变法维新的紧迫目的下得以了推行。

  

   近代中国不仅面临新事迭出,旧律难以应对,中央逐渐丧失对地方司法控制力的国内矛盾,更为吃紧的是,基于领事裁判所形成的“治外法权”,以及订约求和通商过程中遇见的国际性法律矛盾。因此,必须通过对现代西方法律体系的移植和建立,形成一个被国际社会所接纳的法制框架,与此同时,借助这种新的法制框架及与之配合的立法、行政和司法科层体系的建立,介入到对传统中国社会结构的改造。民法典编纂就是其中最为重要的法律工程之一,它一方面是现代国家的核心法律部门,构成整个私法制度确立的基础,更为重要的是,通过民法典编纂所要致力的是一个近代市民社会空间的培育,它构成了现代民族国家政权建设的重要方面。而这些对于前现代以及历史传统悠久的国家而言,就会带来一个在民法典编纂中最为棘手的问题,即,在现代性的民法典编纂过程中,如何认识、界定、评价、吸纳与整合其既有的本土法律习惯?而需首要处理的,则是在民法典有关法源的条文规定中,是否明文规定“习惯”的法源地位?事实上,这也是中国近代民法典编纂过程中的一个核心命题。在这个意义上,近代中国民法史中对待“习惯法”的历史经验与教训,对中国当下的民法典制定,仍然具有深刻的启示意义。

  

一、“习惯法”在近代民法典中命运的起伏


   1911年的《大清民律草案》,正式开启了中国民法典编纂的进程。其第一章法例第一条规定:“本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理”。[①]“习惯法”,这个非传统搭配习惯之词汇赫然入目。实际上,在中国之前流行的法律术语中,我们并未发现以这样一个语词翻译“customary law”的尝试。同时,在之前各国编纂的民法典中,对“习惯法”的特别规定也殊为罕见。

  

   1874年,《德国民法第一次草案》曾规定:“裁判官应依照本法进行裁判,本法没有规定的依习惯法;不存在习惯法的情况下,裁判官应依照法理进行裁判。”但是,到了德国民法典编纂第二委员会那里,就取消了《第一草案》中有关法的发现(Rechtsfindung)的惟一规定,同时也删除了有关习惯法效力的规定。第二委员会认为:制定法没有规定的关系,应适用那些对类似法律关系予以规范的规定。如果没有这样的规定,则应适用体现法律规范精神的基本原则。[②]因此,在《德国民法典》中,并无有关习惯法适用顺序的专门条文。

  

   同时,学者史尚宽先生认为,1804年《法国民法典》即有否认民事习惯效力的倾向,奥地利民法典亦如此。[③]而1896年《德国民法典》对民事习惯效力也未作一般性规定,仅在第157 条和第242 条规定:解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。1898年日本民法典,同样也没有关于习惯法法源地位的一般性规定。从法典文本考察可以发现,直到20 世纪第一部民法典《瑞士民法典》中,才首次规定习惯法具有补充法律的效力。

  

   1907 年《瑞士民法典》第1 条规定:(1)凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判,如无习惯法时依据自己