摘要：习惯在中西古代文献中有着不同的表述及意义内涵。习惯与禁忌、法律等概念之间，既有紧密的意义关联，又有明显的意义差别。习惯的概念，随着法人类学研究方法、议题、旨趣的变化，经历了“原始性”“法律性”“规范性”“实践性”的意义变迁。习惯研究的功能主义、历史主义、规范主义为推进习惯的科学认知提供了不同的探索路径，但未能有效消除学界对习惯的认知分歧；习惯的情境主义阐释范式，一定程度上克服了传统阐释范式的缺陷，为习惯的科学认知提供了新的可能。
关键词：习惯 概念谱系 阐释范式 法人类学
引言
习惯（custom），作为人类学知识谱系中的重要概念与术语，对人类学的知识生产有着重要的影响，对理解人类学的历史、理论与方法，甚至学术范式也有重要的作用。人类学家基于对习惯的长期探究，取得了不少共识性的研究成果，也出现了一些认知上的分歧。如有学者认为，习惯的概念源自“地美士”（themis，亦即“司法裁判”）；也有学者认为，习惯的概念源自“风俗”（mores）。早在20世纪40年代，美国人类学学会会长霍贝尔（E.A.Hoebel）就向人类学界与法学界发出呼吁，要求重视“习惯的认知分歧”问题。时至当下，人类学的研究对象、方法与旨趣，随着时代发展已然发生了新的变化，但对习惯的认知分歧仍然存在。
纵观人类学发展史，早期人类学家梅因（Henry Sumner Maine）、巴霍芬（Johann Jakob Bachofen）、麦克伦南（John F.McLennan）、摩尔根（Lewis Henry Morgan）等，几乎都是法学家。法的人类学研究，不但在人类学中出现时间最早，而且还对人类学学科的产生、形成与发展产生了重大影响。本文以涵括这些早期人类学家在内的法人类学学术史为考察对象，对习惯的概念谱系进行描绘，对习惯的阐释范式进行分析，揭示习惯的认知分歧的现实表达，厘清习惯的认知分歧的形成原因，并就“习惯的科学认知如何可能”展开范式意义上的讨论。
一、习惯的概念谱系
（一）习惯概念的词源学考察
中文的“习惯”，由“习”和“惯”两个汉字组成。“习”在中国古代就是一个语义尤为丰富的汉字，其所关涉的对象、范围与意义存在较大差别，既可以表示“鸟儿反复练习飞翔”，也可以表示“对事物的了解与熟悉”，还可以表示“对知识与技能的学习”。“惯”在中国古代一般通“贯”，而“贯”主要有两种含义：一是“用来穿钱的绳索”，二是“在某种社会与自然条件下形成的习性”。“习”与“贯”合在一起运用，最早可追溯至汉代。《汉书》有载：“少成若天性，习贯如自然”。此处的“习贯”，意为“经过长久积累而形成的生活方式或经验”。汉代之后，“习惯”开始替代“习贯”出现于各种文献之中，但“习贯”并没有完全消失。“习惯”完全替代“习贯”，大概是在20世纪40年代中期。现今在国内各种文献中，已基本看不到“习贯”。
英文的“习惯”，一般用“custom”表示，其词源可追溯至古罗马时代的拉丁文“cōnsuēscere”和“consuetus”。在拉丁语中，“cōnsuēscere”是动词原形，意为“使……成为习惯”，其过去分词形式为“consuetus”，意为“已经成为习惯了的”。后来，“consuetus”在拉丁语中衍变为“consuetudinem”，意为“习惯、使用、方式、惯例、传统、熟悉”。西罗马帝国解体后，日耳曼人在西罗马帝国旧有的土地上建立了很多王国。在今天的法国境内，当地的“俗拉丁语”（Vulgar Latin）“consuetumen”一词后来慢慢衍变为“古法语”（Old French）的“costume”，意为“习俗、习惯、惯例、服装”。公元13世纪，古法语的“costume”被中古时期的英语引入，拼写也相应变成“custom”，意为“通常的做法、惯例”，该拼写沿用至今，但词义却衍生出了“海关、关税、买家”等。
（二）早期法人类学家对习惯的概念论述及其超越
法人类学自萌芽伊始，便对习惯有所关注。作为法人类学的先驱者，梅因在对古代法典的探究中，专门对英文的习惯概念进行了论述。他以历史上保留下来的一系列文本资料为考察对象，通过对其中一些重要概念的知识考古，得出了习惯源自“地美士”的结论。摩尔根虽然没有直接对英文习惯的概念进行论述，但在提及部落舞蹈仪式的习惯起源时，暗示应从“神意”（divine）中予以探究。韦斯特马克（Edward Westermarck）藉由“道德观念”“情感”“道德判断”等概念起源的历史主义比较，得出了英文习惯概念乃是源自“风俗”（mores）的结论。同时代的其他法人类学家，如麦克伦南、巴霍芬、恩格斯（Friedrich Engels）等，虽然没有直接论述习惯概念，却尤为注重习惯概念的运用。无论是直接将习惯的概念渊源确定为“地美士”或“风俗”，还是间接将“神意”作为习惯的可能性概念渊源，早期法人类学家对习惯概念的论述，具有明显的探索性，这与特定的时代背景，尤其是法人类学还未发展起来密切相关。
众所周知，作为概念的习惯，其存在前提是习惯的“事实性”，即习惯是一个客观事实，它来自特定场域，与场域内的环境密切相关。因此，对习惯的概念进行论述，应该从经验出发，厘清作为事实的习惯的生存场域。纵观人类学知识发展史，习惯的概念似乎先验地内含了“早期社会”的意义元素，“习惯的生存场域只能是原始社会，一旦社会类型由原始社会进化至文明社会，习惯就会自动消失”的观点，一直有着广阔的学术市场，尽管有学者对此有所质疑甚至批判。当然，“习惯作为一个事实，离开了社会，就会失去存在意义”以及“不同社会场域有不同习惯”等观点得到了广泛认可。
人与人在社会交往中，不但会实施具体行为，还会有意或无意地对行为中的“共性”要素进行归纳。久而久之，一套为大家普遍接受与遵守的行为规律就被抽象出来了。这些行为规律来源于人们的生活经验，它不仅能够规制人们的生活，帮助人们规划与设计未来的行为模式，还能帮助人们预判行为的合理性。所以在波斯特马（Gerald J.Postema）看来，从社会而不是文本中观察习惯，无疑更为妥切。换言之，对习惯的概念进行论述，应以社会为中心，从“经验的内在要素”与“经验的外在要素”两个向度逐渐展开。其中，“经验的外在要素”关涉的是习惯的“行为”，“经验的内在要素”关涉的则是行为的“规律”。由此，法人类学意义上的习惯概念与人的“行为（behavior）”，以及行为实践中的“规律（regularity）”密切相关。先有“行为规律”，继而才可能有作为对“行为规律”总结的“习惯”。因此，可以认为，法人类学意义上的习惯概念，除了源自“地美士”，除了源自“风俗”，也源自人类社会生活中的“行为规律”。
19世纪中后期至20世纪初，现代学科意义上的法人类学经历了从酝酿到诞生的过程，有关习惯的知识生产方法，亦逐渐由先前的理论分析转向经验观察。或许是认识到早期法人类学家对习惯的概念论述多是臆想，而法人类学的知识只能且必须来自经验，由此学界逐渐放弃了对习惯的概念论述。
一是很多学者已然认识到，理论意义上的概念论述，需要同时兼顾历史学与语义学视角，而历史的“时间性”与语义的“相似性”之间的结构张力，是静态意义的学理论述无法消解的。纵观历史学与语义学学术史，早在古希腊时期，“习惯是一切之王”（Custom is the king of all）便作为一条格言被广泛传播。诸多历史学家与语言学家在对习惯概念进行探究后指出，究其渊源而言，习惯与“道德”（mos）、“风俗”（mores）、“惯例”（consuetudo）等具有同根性与相似性。然而，古希腊之前的历史中是否存在习惯概念，以及如果存在习惯概念，那么它又与哪些概念具有语义相似性等问题，却因为资料的有限性而无法回答。此外，在对习惯的概念进行论述时，相较于人类学家偏爱以古希腊文献为中心展开阐述，法学家则更倾向于以古罗马法学素材为中心展开论证。有关这一点，在英语法学界引用率最高的词典——《布莱克法律词典》中便可发现，其对英文习惯的概念定义是“罗马法中的惯例与实践，它源自拉丁语‘惯例’（consuetudo）”。对习惯展开静态意义上的概念论述，会遇到来自概念本身所隐藏的历史的“时间性”与语义的“相似性”等结构要素的挑战。面对这些挑战，极具逻辑性的臆测固然可在一定程度上满足学界对习惯的认知渴望，但在本质上却是不科学的。
二是学界对习惯概念的由来与适用的固有认知偏见，影响了有关习惯概念论述问题的探究热情。麦克伦南于19世纪中后期提出的“习惯是原始社会/部落社会的特有概念”的观点，即便到了20世纪上半叶，仍然为人类学界与法学界广为接受，以至于在当时欧美学界主流的人类学与法学教科书中，普遍将习惯这一概念与原始社会/部落社会关联起来。比如，英国主流大学法学院使用的法学教材，均将习惯确定为部落社会规则世界里的“母概念”，并强调所有其他概念均从这一概念衍生而来。纵然有学者以极其谨慎的态度对待习惯概念的历史，但也认为，习惯这一概念具有强烈的地方性特征，仅仅适用于特定场域内的特定群体。与其对抽象意义上的习惯概念展开论述，不如思考实践意义上的习惯的价值功能问题。
三是由马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）掀起的方法“革命”，使得“田野调查”成为法人类学的标准方法，这让传统的借由“臆测”与“想象”来论述习惯概念的方法失去了学术市场。纵然19世纪的人类学家几乎都是法学家，但他们借由法学知识对人类学问题的探究，亦或借由人类学知识对法学问题的探究，大多是在书斋完成的，其间使用的方法主要是理论分析，由此他们也被称为“躺椅”上的人类学家。20世纪初在学界兴起的“马林诺夫斯基人类学”（Malinowskian anthropology），对“想象”与“臆测”的研究方法及其相关理论展开了激烈批判，并极力提倡研究方法的革新与研究理论的推进。在研究方法的革新方面，主要是开创了“参与观察”方法，该方法的创新之处在于，它是通过“参与”来“观察”，并在此基础上获得“理解”的一种经验主义方法，运用此方法来探究习惯，必然更加关注习惯概念的“现实主义”论证，而非习惯概念的“抽象主义”阐述。此种方法的兴起与运用，不仅标志着法人类学科学化进程的开启，也预示着传统的“想象”与“臆测”方法的没落。
除了以上几个较为显见的原因之外，还有两个可能性原因，如法学知识对人类学知识的渗透力度日益增加，以及随着历史时代变迁而不断涌现出来的新议题等。正是受到这些因素的影响，学界逐渐放弃了对习惯的概念论述，但这并不意味着作为问题的“习惯的概念论述”没有研究意义。
（三）习惯的概念辨析
1.习惯与禁忌。最早对习惯与禁忌的概念进行意义比较的是美国法人类学家巴顿（R.F.Barton）。在对菲律宾伊富高部落社会法学问题的田野调查中，巴顿发现，习惯与禁忌是伊富高法（Ifugao Law）的基石。当地人一般用“paniyu”表示禁忌，该词的词根“iyu”意为一般意义上的邪恶、恶劣，而该词的前缀“pan”，则意为方式或手段。所以，“paniyu”便是邪恶的方式或做事的坏方式。在伊富高部落，很多禁忌的渊源都可追溯至巫术。巴顿强调，禁忌这个概念，无论是我们自己，还是伊富高部落族群成员，都会将它理解为对一个事情的“禁止性规定”。伊富高部落的禁忌有很多，比如，禁止孩子们盗窃。关于习惯的概念，巴顿并没有直接从词源学视角展开分析，而是以一个具体发生的案例为考察对象，认为习惯是“部落社会族群成员可以实施的合法与合理行为”。沙佩拉（Isaac Schapera）在对非洲茨瓦纳部落禁忌与习惯的概念探究中发现，禁忌一词在当地部落语中一般用“moila”表示，由于该词的内涵过于丰富，以至于无法精准地表达它的意义。但是，可以确定的是，禁忌的概念中包含着“惩罚”的意义元素，即如果一个部落成员违反了大家所普遍认可的禁忌，那么，他就会受到来自超自然力的惩罚。习惯一词在当地部落中一般用“mokgwa”表示，意为“惯常行为”。禁忌与习惯之间的概念比较，必须要结合它们的适用场域来分析。
可见，巴顿与沙佩拉均认为，禁忌概念的核心意义在于“它是一套禁止性规定”，但二者观点不同之处在于，巴顿认为禁忌与习惯的概念区别非常明显，即习惯一定是合法与合理的，禁忌则可能是合法与合理的，又或是不合法与不合理的。沙佩拉并没有在习惯与禁忌的概念之间，厘定一条清晰的界限，而是强调二者的意义差异较为模糊，应该结合适用场域来展开分析。
巴顿与沙佩拉有关习惯与禁忌的概念辨析，以及在此过程中提出的相关核心观点，并不具有普适性。费孝通在对中国传统习惯与禁忌的观察中发现，习惯可被理解为一套被特定场域成员所践行的风俗，禁忌（tabu）从字面来理解是“他不”，即“不准……”，但是，很多情况下，违反禁忌的人却不一定会受到惩罚。瞿同祖在对中国法律与中国社会的研究中指出，习惯虽是中国诸多社会规矩与准则中的一种，但其为社会所普遍遵守。禁忌有很多不同类型，不是所有禁忌都与“惩罚性”相连，或以“惩罚性”为核心。大多婚姻禁忌就不以惩罚为核心，只有刑事禁忌才以惩罚为核心。
巴顿与沙佩拉有关习惯与禁忌的概念认知，不但与费孝通、瞿同祖等关注中国理论与经验的学者的观点存在明显差异，就是在西方法人类学界，也颇受质疑。特别是巴顿将习惯确定为“合法与合理的行为”的观点，与梅莉（Sally Engle Merry）、格拉克曼（Max Gluckman）、霍贝尔等学者所观察或记录的部落社会场域的习惯的意义表达明显不同。梅莉在对斐济族群的人类学观察中，发现了一个名为“布鲁布鲁”（bulubulu）的习惯。该习惯诉说的是，一个人若要为他/她的违法行为道歉、请求受害者原谅，只需提供一颗鲸鱼的牙齿和一份礼物即可。受害者由此必须要接受道歉，并积极主动营造和平秩序。格拉克曼在对非洲南部族群的田野调查中也发现，当地普遍存在着一个叫做“必须回避”的习惯。该习惯规定，任何男子都不能和女子一起穿越河滩，如果男子看到女子正在穿越河滩，必须要躲起来，直到女子完全穿过了河滩，男子才能穿越过去。霍贝尔在对爱斯基摩族群“杀死老人”习惯的记录中提到，一个年仅十二岁的男孩被其年老的父亲叫到身边，被要求用刀迅速地刺进他年老的父亲的胸口。该习惯在爱斯基摩部落中普遍存在，并被视为不容置否的“真理”。梅莉、格拉克曼、霍贝尔等观察与记录的这些习惯，无论是以历史视角，还是现代视角审视，都可发现其间存在的不合理性甚至不合法性。
针对法人类学发展史上有关禁忌与习惯的概念辨析中存在的争论，特别是禁忌的内涵应该如何把握等问题，有学者以学界普遍使用的权威词典/工具书为依据作出了初步回答。在《牛津高阶学习词典》中，禁忌被定义为一种与宗教或社会有关的实践活动，这种活动是被禁止的，因为它与社会规范或宗教信念相违背；而在《大英百科全书》中，禁忌则被定义为一旦人们从事这种行为就会被谴责，因为这种行为在本质上或是过于神圣，或是过于危险，以至于必须被禁止。职是之故，禁忌可从两个角度展开定义：一是它可被视为对人类行动的某种禁止；二是它可被视为一种基于道德判断、宗教信念或实践原因而被禁止或崇拜的习惯。禁忌不是部落社会的专有概念，它是所有社会都有的一般概念。
2.习惯与法律。相较于习惯与禁忌的概念辨析，学界对习惯与法律的概念辨析，不但运用的进路较多，牵涉的理论更为复杂，而且还形成了三种不同学说：
第一种是一元统合说。该学说以“效力主义”为指引，循沿习惯与法律都是具有“法律效力”的规范的内在逻辑，否定习惯和法律之间存在实质差异。这一学说可在古罗马法知识传统中找到渊源。早在古罗马时期，《查士丁尼法典》便将习惯定义为“由惯例所确定的法律”。这种古代法典意义上的“概念通说”，一直影响着法人类学界有关习惯与法律概念的意义认知。比如，林惠祥认为，原始法律是经由舆论所裁定的风俗，违反法律者会受到习惯的制裁，因此，习惯与法律在本质上并无太大区别；伊利斯（Jaye Elis）认为，习惯是法律的原始表达形式，其与法律没有明显区别；博丹斯基（Daniel Bodansky）指出，习惯在本质上是一种被公认为法律的一般实践；克里（Hans Cory）强调，在部落社会，习惯与法律经常被混合运用，以来呈现部落族群的社会组织形式；卡登斯（Emily Kadens）认为，纵然近现代法学家对习惯的概念存在颇多争论，但不容否认的是，他们均将习惯视为法律的一种表达形式。
第二种是二元对立说。该学说以“起源主义”为指引，强调习惯与法律虽都具有一定“权威性”，但习惯是法律的渊源，法律起源于习惯，习惯与法律的运作机理不同。因此，习惯与法律之间存在明显差异。该学说的最早出现，可追溯至19世纪末20世纪初法学界与人类学界有关“部落社会是否存在法律”的争论。吴文藻从心理学视角出发，指出习惯与“情操态度”相连，遵守习惯是出于不自觉的，而法律则与“利害兴趣”相连，所以，遵守法律是出于有所为而为的自觉。费孝通认为，习惯主要是通过心理认同的方式来实践的，而法律则是靠国家权力来推动的。哈特（H.L.A.Hart）将法律诞生之前的社会所运用的各类规则，统一称之为习惯或者义务性规则，以区别于法律。卡恩（Namrah Khan）指出，虽然习惯早于法律诞生，但习惯和法律都可人为创制，他基于非洲田野的参与观察发现，法律与习惯的二元对立是普遍存在的，法律的效力高于习惯。史蒂芬逊（Gail S.Stephenson）强调，习惯经常被学者误认为是前文字社会的法律，习惯经由长时间的实践性运用即可被视为法律。但是，很明显的是，法律体现的是立法者的意志，而习惯体现的则是大众的意志。波斯皮斯尔（Leopold J.Pospisil）将习惯与法律作为对立概念予以分析，并认为习惯与法律的区别在于，法律在社会中具有权威性，而习惯则没有。
第三种是混合条件说。该学说以“结构主义”为指引，强调习惯与法律均是混合在特定结构中的规范，习惯是一种由常识（common sense）凝炼成的规范，习惯可以转化为法律，法律亦可以影响习惯，法律和习惯之间彼此可以相互映射，但是其间的“转化”“影响”皆需一定条件。该学说的最早出现，可追溯至20世纪30年代法人类学界对马林诺夫斯基有关习惯与法律概念的认知混乱的批判。在此之前，学界有关习惯与法律的概念认知，主要是“法学派”观点。他们普遍认为，部落社会不存在法律，只有习惯。马林诺夫斯基认为，“法学派”观点的错误，在于没有对部落社会的法律展开参与观察。在部落社会语境中，法律是规则，或者，更准确地说，法律不过是习惯在部落社会体系化规则中的具体规则表达形式而已。虽然马林诺夫斯基的观点是在批判“法学派”传统观点基础上提出的，却遭到了格拉克曼与博安南（Paul Bohannan）等人类学家的质疑。格拉克曼以其田野调查的非洲巴罗策部落社会为例，强调“法律”与“习惯”这两个概念都涵括在当地的“mulao”规范体系里，“mulao”既可以指法律，也可以指习惯，但究竟何时表达法律的含义，何时表达习惯的含义，需要结合部落社会的语境来全面考虑。博安南认为，习惯之中必然包含着规范，法律之中必然包含着习惯。法律比习惯、规范的涵盖范围要广，含义也更加精确。习惯作为夹在规范与法律之间的“中间概念”，既可被视为规范，也可被视为法律。规范经由制度化后会变成习惯，习惯再次制度化后，就会变成法律。因此，博安南强调，习惯就是一套被制度化了的、用来实现一个特定社会场域内特定任务的规范。
从中外学界有关习惯与禁忌、习惯与法律的概念辨析中，我们会发现，一方面，习惯与禁忌、法律概念之间存在着意义相通性，亦即无论是习惯、禁忌，还是法律，均包含着行为与结果两大核心概念要素；另一方面，习惯与禁忌、法律概念之间又有着明显的意义差异，习惯与法律既包括对行为结果的肯定性评价，也包括对行为结果的否定性评价，禁忌则主要是对行为结果的否定性评价，习惯与禁忌代表的是民间意义上的行为结果评价，而法律代表的是国家意义上的行为结果评价。之所以学界会对这些概念产生争论，源于法人类学主要探究的是“法律多元”意义上的“法（law）”，从理论层面而言，该“法”既包括“习惯法”，也包括“成文法”，但自实践层面来看，该“法”主要表现为“习惯法”或“不成文法”，其中“不成文法”又涵括了习惯、禁忌、自然规则、道德等一系列规范，它们都深深“嵌入”（embeddedness）在部落社会“法”的结构之中。“成文法”作为部落社会“法”的结构要素，无法从“法”中完全“脱嵌”（disembedded），从而成为一个独立“部门”（sector）。因此，法人类学家在借由现代意义上的学术思维对部落社会习惯、禁忌与法律进行概念辨析时，必须要考虑到“法”的概念结构的复杂性。
（四）习惯概念的意义变迁
普理查德（E.E.Evans-Pritchard）曾指出，人类学家对分布于世界地图上不同地区的习惯充满兴趣。事实上，人类学家，尤其是法人类学家对历史上不同时段的习惯同样兴趣颇多。纵观法人类学知识发展史，习惯概念大致经历了四个阶段的意义变迁：
第一阶段是19世纪中后期至20世纪初叶，在此时期的各种法人类学著述中，习惯概念总是与野蛮、原始、部落等概念放在一起。对此，恩格斯曾提到，泰勒（E.B.Tylor）在其著作中罗列了一系列“奇异的禁止结婚的习惯”，并将这些习惯与“禁止野蛮人使用铁具来触碰燃烧的木头”等惯例相提并论。麦克伦南在对原始部落历史的叙事中也强调，部落社会早期生活实践中一直存在着妻子必须通过窃夺或武力方式获得的习惯。摩尔根在分析易洛魁部落的葬礼习惯时指出，在易洛魁人中间，流行着很多丧葬习惯，其中有一段时间流行“脸朝东方，坐着埋葬”的习惯。虽然有传统观点认为这个习惯的消失另有它因，但极有可能是被传教士苦口劝说才放弃的。虽然恩格斯、麦克伦南、摩尔根等早期法人类学家并没有从本体论视角直接对习惯是什么进行定义，但从他们对习惯的表述中可以看出习惯概念的特点与意义。在他们看来，习惯是前现代社会的专有概念，它的意义是多元的，内含了“怪异”“荒诞”“古老”等意义元素。
第二阶段是20世纪初叶至中叶，随着法人类学在特定时代核心议题及学术旨趣的变化，习惯的意义渐渐向“法律性”转变。20世纪初，法人类学诞生伊始，以马林诺夫斯基为代表的学者，对当时学界有关习惯的概念认知提出批判，为习惯概念赋予了“法律性”意义元素。针对19世纪中后期学者普遍将习惯与“怪异”“荒诞”“古老”等意义元素相关联的做法，马林诺夫斯基有意识地将习惯与法律置于部落社会的规则场域，强调习惯与法律之间的意义关联，将法律视为习惯的组成部分。沙佩拉虽然没有像马林诺夫斯基那样对传统观点展开批判，但他对习惯概念的意义认知，却与马林诺夫斯基类似。沙佩拉指出，在其进行田野调查的部落社会，习惯的概念虽然与法律的概念存在差别，但习惯却具有“法律性”，这一点在部落社会的日常语言表述中体现得尤为明显，即当地人都是将习惯与法律并列说出，或是说“习惯与法律”，或是说“法律与习惯”。与沙佩拉类似，布朗在对原始社会法的原理进行探究时亦指出，在部落社会，法律与习惯可能会在概念表述上存在差异，但它们却具有意义共通性，盖因习惯与法律的“法律性”均以社会强制力为其核心元素。
第三阶段是20世纪中叶至90年代中后期，习惯的意义逐渐由“法律性”向“实践性”转变，这与法人类学对纠纷主题的关注密切相关。格拉克曼在对部落社会纠纷裁决中所运用的习惯进行观察后指出，它其实就是日常意义上的“一般实践”，纵然这个概念含有强烈的伦理性质，但人类学家一般都是在“实践”的意义上理解与适用这个概念。胡克（M.B.Hooker）在对一起发生于中国香港的婚姻纠纷考察中提到，法官既可根据中国传统习惯来裁决，也可根据香港地区制定的法律来裁决，不过，若运用习惯来裁决，必须要考虑习惯的“实践性”，即该习惯究竟在实践中有没有获得普遍遵守。马赫（G.Maher）在批判法学家凯尔森（Hans Kelsen）有关习惯与宪法关系判断的“模糊性”时强调，藉由习惯在宪法实践中作用的经验研究，可发现凯尔森对法律规范效力来源的错误认知。
第四阶段是从20世纪90年代中后期至今，习惯概念的“法律性”与“实践性”不断被“规范性”替代，由此致使习惯与习惯法、法律规范等概念经常被混用于各种法人类学文献之中。克拉森（Aninka Claassens）在对南非百年（1913年至2013年）发展史中有关习惯概念的意义梳理中发现，进入21世纪后，随着南非法律成文化进程的日益增进，法律规范开始以习惯为“外衣”，习惯概念的“规范性”不断被“释放”出来。鲁宾（Timothy Lubin）指出，习惯虽是一种社会规范，但在国家正式法律规范的体系建构中却发挥着重要作用。拉兹（Joseph Raz）强调，习惯在过去虽一直被认为经由长期的实践而形成，但近些年来学界却涌现出一种新观点，即承认短时期内形成的新兴的习惯规则的规范性。此外，有学者在对历史上的习惯概念进行探究时，特意将习惯、法律与社会规范等放在一起，认为“规范性”是这些概念中的共通性意义。
自19世纪中叶至今，无论是对习惯的概念论述，还是对习惯与其相近概念的辨析，学界有关习惯的认知始终存在分歧。习惯与禁忌、法律的概念之间，既有紧密的意义关联，但也有明显的意义差异。习惯的概念内涵不是一成不变的，而是经历了“原始性”“法律性”“实践性”“规范性”的意义变迁。
二、习惯的阐释范式
如何获得习惯本质的全面认知？这是过往百年法人类学知识传统关注的核心议题之一。围绕该议题，学界分别从功能、历史、规范、情境等不同进路展开了探究，由此形成了四种有关习惯的阐释范式。
（一）功能主义范式及其缺陷
习惯的功能阐释，源自早期法人类学家对“习惯有无文化功能”的讨论。围绕该论题，马林诺夫斯基以特罗布里恩德部落的沿海居民与内陆居民的物品交易为考察对象，基于参与观察方法，不但揭示了交易过程中所存在的“互惠”事实，还在此基础上提炼出了一套习惯的文化功能理论。马林诺夫斯基强调，人们应该鸟瞰文化，盖因它涵括思想、观念、物品、习惯等诸多元素。文化是一个整体。习惯作为文化的组成部分，也可如文化一样发挥一系列功能。甚至在为其弟子霍格宾（H.Ian Hogbin）所撰写的《波利尼亚的法律与秩序：一项原始法律制度的研究》的序言中，马林诺夫斯基也直言不讳地指出，“在我看来，现代人类学主要就是对习惯……的功能阐释”。但习惯究竟可以发挥哪些功能，马林诺夫斯基却没有进一步探究。利奇（E.R.Leach）对马林诺夫斯基将习惯的功能阐释与文化关联在一起的做法予以了强烈批判。他指出，如果根据马林诺夫斯基的文化理论，我们会得出习惯的功能在于它的“效果”（effect），亦即运用习惯必然会带来某种结果。不过，在真实的社会与生活实践中，人们却无法科学把握“原因”和“结果”之间的普遍关联。由此，人们也就难以判断习惯是否发挥了功能，以及究竟发挥了哪些功能。
马林诺夫斯基虽然没有系统阐释习惯的功能，却注意到“习惯有无文化功能”作为论题的价值。与马林诺夫斯基不同，布朗不但肯定“习惯有无文化功能”作为论题的价值，还进一步借由经验观察与理论模型来探究“习惯有哪些文化功能”。在对安达曼族群的参与观察中，布朗发现，安达曼族群中所普遍存在的习惯有两项重要功能：关系连结功能和行为制约功能。关系连结功能，既可阻止族群内部不同成员之间敌意的产生，又可保持成员之间的友好关系；行为制约功能，由于它牵涉的问题较为复杂，所以，需结合习惯的分类来具体展开。以此为基础，布朗进一步将安达曼族群习惯分为道德习惯、技术习惯、仪式习惯三种类型，并分别对这三种类型习惯的文化功能予以了阐释。
受马林诺夫斯基与布朗影响，20世纪中后期，一大批法人类学家开始借由参与观察方法来阐释习惯的文化功能，其中尤为值得关注的是格拉克曼和博安南。
在对非洲巴罗策洛兹部落的司法研究中，格拉克曼运用马林诺夫斯基与布朗所提倡的参与观察方法，聚焦于洛兹部落习惯功能的文化阐释。通过参与观察，格拉克曼发现，在洛兹部落的纠纷处理中，习惯可以发挥“裁决依据”功能。博安南虽是美国人类学家，但也将马林诺夫斯基与布朗所提倡的参与观察方法作为科学研究方法。通过对尼日利亚提夫部落族群中所客观存在的习惯的参与观察，博安南不但揭示了习惯与法律的结构关系、厘清了习惯与法律之间的意义关联，还借由一系列真实发生的案例详尽阐释了习惯的文化功能。博安南指出，在提夫部落，习惯并非只有一种功能，而是在不同场域、不同时间里有着不同功能。不过，无论在哪个场域与哪个时间，习惯所发挥的最重要的文化功能都是“帮助族群成员判断对错”，这也让习惯经常会与另一个概念“理性人”关联在一起。所以，在提夫部落，如果人们不按照习惯来指引自己的行为，便会被族群成员视为愚蠢之人。
20世纪中后期以来，关于习惯的各类学术成果不断涌现，其间可看到习惯的功能阐释范式的广泛运用，而这离不开梅莉的力倡。在西南太平洋地区斐济族群的田野调查中，梅莉主要着力于斐济习惯的功能阐释。她以当地普遍流行的“布鲁布鲁”习惯的文化功能为论题，以参与观察为方法，认为“布鲁布鲁”习惯表达的是，如果一方实施了侵害另一方的行为，但向受害方及时道了歉，那么，受害方就必须要接受道歉且不得追究加害方责任的一般实践。从形式上看，该习惯极不合理，但该习惯之所以会在斐济族群长期存在且被普遍适用，源于它具有凝练斐济族群成员文化认同、稳定社会秩序基础的功能。与梅莉类似，在对非洲部落社会酋长制现代转型的探究中，科马罗夫夫妇（John and Jean Comaroff）也重点围绕习惯的功能予以阐释。他们强调，习惯作为现代国家中法律的“对立物”，会不断受到现代性的影响而发生改变，但永远不会消亡。这是因为，习惯具有一种文化功能，可确保族群生活的延续。
从马林诺夫斯基、布朗，到格拉克曼、博安南，再到梅莉、科马罗夫夫妇，他们普遍认识到“习惯的文化功能”作为论题的价值，不仅如此，他们还充分运用参与观察方法对习惯在部落社会的文化功能展开探究。虽然他们的研究结论存在差异，但他们的学术旨趣却存在共同性，即通过对习惯文化功能的参与观察，获得对习惯所赖以生存的文化的整体功能的深入理解。引申来说，在他们看来，习惯的本质是部落社会文化的体现。对此，塞卡夸普特瓦（Pat Sekaquaptewa）曾总结指出，唯有对部落社会习惯予以功能阐释，才能获得习惯的本质乃至部落社会文化的系统主义理解。的确，它和马林诺夫斯基对文化功能的揭示一样，很容易被视为一系列不容置疑的“真理”。
在近十年中国法人类学研究中，习惯的功能主义阐释范式也被诸多学者所广泛运用。比如，赵天宝在对云南景颇族刑事、婚姻、家庭继承等习惯的研究中，循沿功能范式，认为景颇族习惯具有惩罚、恢复、教育、凝聚、俗信及传承等六大功能。梁潇在对四川凉山彝族“死给”现象的研究中，也运用了功能范式，强调彝族习惯可在处理此类纠纷案件中发挥重要功能。
习惯的功能主义阐释范式，虽然揭示了习惯的本质，但其内在缺陷不容忽略，主要表现在如下两个方面：一是过于强调参与观察方法的客观性与科学性，凸显“经验发现”大于“理论演绎”的现实主义逻辑，注重揭示习惯在部落社会秩序中所呈现出来的“外在文化功能”，对于习惯在部落社会发挥的“内在文化功能”，如形塑族群成员的共同文化基底、推进族群成员的共同文化认同、凝练族群成员的共同文化理念等却未予以充分关注；二是习惯的功能主义阐释范式将习惯视为文化的组成部分，并认为“从习惯的文化功能阐释中，可获得对部落社会文化的全面理解”。众所周知，文化的构成要素极其多元，习惯虽是文化的重要构成要素，但并不是唯一要素。这种“以偏概全”的论证思路，不但不能获得对习惯本质的全面理解，还有意掩盖了习惯与文化之间的实质区别。
（二）历史主义范式及其缺陷
20世纪中期，随着豪厄尔（P.P.Howell）、霍利曼（J.F.Holleman）、罗伯茨（Simon Roberts）等法人类学家所撰写的部落社会习惯法著作与论文的发表，“习惯法与习惯的关系”作为论题受到学界普遍关注，由此涌现出了一股关注习惯的历史阐释，藉由习惯的历史阐释获得习惯本质认知的新思潮。习惯的历史阐释范式，便是在这股思潮中产生与发展的。
豪厄尔在对苏丹境内的“努尔部落习惯法”参与观察后指出，随着部落法庭的建立，原先仅在部落族群成员之间适用的努尔习惯逐渐受到了国家法律的认可，这不但让努尔习惯有了法律意义上的强制力，还推进了习惯向法律的转变。习惯是变化着的，习惯法与习惯、法律之间有着紧密的意义关联。可以说，努尔习惯法就是被努尔部落法官在法庭上拿来运用的“努尔法律与习惯”。若要全面了解努尔习惯法，必须要思考努尔历史上的习惯与现在的习惯法，以及它们之间的关系。霍利曼在对津巴布韦境内邵纳部落的田野调查中，认真观察与记录了邵纳的亲属、家庭、婚姻和继承等习惯法。通过对这些习惯法的梳理与呈现，霍利曼有两项重要学术发现：一是很多传统的历史上的邵纳习惯或是不再习用，或是正在消亡；二是邵纳习惯法是个整体概念，它由很多客观存在的习惯混合而成。罗伯茨在对博茨瓦纳境内卡特拉族群的家事纠纷深入调查后指出，诸多传统的卡特拉习惯法正随着部落社会的经济变迁而发生改变，它要求习惯法法庭在适用习惯法时，必须要对习惯法做历史主义阐释。不难看出，罗伯茨意在强调，部落社会的习惯法来自于习惯，是习惯发展的必然结果。针对人类学界与法学界有学者将“习惯法”视为20世纪50年代至60年代才“发明”的新概念的观点，罗伯茨提出了强烈批判。他认为，这不但是对部落社会“习惯”与“习惯法”历史关联的有意切割，还扭曲了部落习惯本身的线性发展史。
豪厄尔、霍利曼、罗伯茨等对习惯法的历史，以及习惯与习惯法关系的阐释，与传统法学界对习惯、习惯法，以及二者关系的阐释明显不同。在英美法学界，有关习惯的阐释主要是现实主义的。他们在普遍承认习惯是法律的内在构成要素的基础上，强调习惯并不会自然而然地变成习惯法，只有在“法律行动/实践”的推动下——比如，在司法裁判中被法官认可与运用——才能转化为习惯法。然而，对习惯的现实主义阐释，并不契合部落社会法学的生存场域逻辑及由此衍生的部落社会法学原理。人类学知识史显示，部落社会的习惯法并不以对习惯的“认可与运用”为前提，盖因部落社会不但缺乏“认可与运用”习惯的专门机构，还缺乏“认可与运用”习惯的制度设计。豪厄尔、霍利曼、罗伯茨对习惯的线性史描述，以及习惯与习惯法关系的判断，可以说是对英美法学界主流观点的“颠覆”。此后的法人类学研究中，经常可看到对习惯的历史阐释的范例。比如，佛勒斯（Lloyd Fallers）运用历史阐释范式，对20世纪60年代非洲新建立国家法庭运用习惯法情况展开的研究，阿洛特（A.N.Allott）运用历史阐释范式，对1950至1980年间非洲英语部落习惯法的历史演进过程的考察。此外，穆尔（Sally Falk Moore）对坦桑尼亚查加族习惯发展动力的探究，沙洛克（Martin Chanock）对马拉维与赞比亚部落族群习惯法的历史研究，德米安（Melissa Demian）对巴布亚新几内亚部落族群习惯（kastom）与英文习惯（custom）的概念关系模型分析，威鲁登（Henny Wiludjeng）等学者对印度尼西亚托拉查（Toraja）部落法庭习惯法的运行过程分析，吕志祥对藏族习惯发展至习惯法历史进程的梳理，徐晓光对侗族款约习惯法产生、形成、发展及其运作机理的研究，均运用了历史阐释范式。他们在运用历史阐释范式时，并非如早期法人类学家那样机械地以“习惯法”为中心。早期法人类学家从对“习惯法”的形成过程与方式的参与观察中追溯“习惯法”的历史，发现历史上的习惯，呈现习惯与习惯法的关系结构，从而获得对习惯本质的认知。他们在运用历史阐释范式时，灵活地围绕习惯法论题，对习惯法与习惯的可能关系模型展开建构，呈现不同场域与不同时间的习惯法与习惯关系模型。
习惯的历史主义阐释范式，意在呈现习惯法与习惯的历史主义关系，厘清习惯法的历史来源，继而证明“习惯的本质是习惯法的历史渊源”。不过，它却存在如下两点缺陷：一是并非所有习惯都会演变为习惯法，有些习惯永远只是习惯，而不会成为习惯法。习惯变成习惯法，既有可能是内在原因所致，也有可能是外在原因所致，还有可能是内在原因与外在原因共同作用所致；二是习惯法与习惯的关系，并不一定是线性历史意义上的“先后顺序”关系，以及结构意义上的包含关系。习惯法与习惯的关系极为复杂，盖因习惯与习惯法的关系模型塑造过程中，还有很多其他规范，特别是道德规范等，它们也会直接或间接对习惯法与习惯的关系模型形塑产生影响。
（三）规范主义范式及其缺陷
20世纪50年代至60年代，英美人类学界与法学界出现了两个值得关注的学术现象：一是人类学家所撰写的“部落法学”与“原始法学”作品，经常出现于主流法学刊物上；二是法学家在对英美法律史与法理学的学术探究中，纷纷将“部落法学”或“原始法学”作为讨论起点。由此带来的直接结果是，“法律多元”作为论题受到人类学界与法学界的广泛关注。与关注“习惯法与习惯关系”论题的学者的知识结构及知识生产场域稍有不同的是，聚焦“法律多元”议题的学者不但大多具有法学与人类学的交叉知识训练背景，且大多在法学院从事知识生产。因此，从研究方法来看，他们不但使用人类学的参与观察方法，还使用法学的规范分析方法。他们的研究旨趣在于，厘清习惯与部落社会秩序乃至新兴国家秩序建构之间的关系。习惯的规范阐释范式便是在此背景下诞生的。
“法律多元”作为论题被提出，源自新西兰法人类学家胡克（M.B.Hooker）对传统学界有关习惯与法律“两分”的批判。不过，最早将“法律多元”作为论题来专门探究的，是英国法人类学家爱泼斯坦（A.L.Epstein）。带着对“非洲城市法庭的司法裁判，与西方城市法庭的司法裁判是否存在相似性”的疑问，20世纪50年代，爱泼斯坦以非洲赞比亚铜带省的城市法庭司法裁判过程为考察对象，重点围绕司法裁判中法官所运用的“规范”展开探究。爱泼斯坦研究发现，在赞比亚铜带省城市法庭法官的司法裁判中，习惯与本土成文法经常被共同作为规范适用于纠纷裁决过程。此后，在对部落社会司法裁判方法的法理探究中，爱泼斯坦还竭力提倡从规范性视角阐释习惯，盖因部落社会司法裁判中被法官拿来作为裁判依据的规范，本身就是一个“开放性规范体系”，习惯是该体系的构成要素之一。克莱姆（John Clammer）对斐济族群治理实践中所出现的“法律多元”现象进行考察时，也是将习惯作为一种规范予以阐释，他强调，斐济习惯是斐济族群成员众所周知，同时经由历史不断流传下来的规范。佐恩（Jean G.Zorn）在对巴布亚与新几内亚部落社会“法律多元”论题的研究中，一方面，竭力揭示菲茨帕特里（Peter Fitzpatrick）所提出的“习惯的变化是如此之快，以至于可以认为习惯已不存在”观点的缺陷；另一方面，着重强调“习惯虽在不断变化，但适用习惯却是部落社会法官的应然义务”。所以，对习惯进行规范阐释，可从根本上把握部落社会习惯的变与不变。莫斯（Morsen Mosses）在对南太平洋地区瓦努阿图族群习惯的探究中，也是围绕“法律多元”论题，将习惯作为法律规范的来源予以阐释，着力于讨论习惯作为“法律多元”意义上的规范所面临的现代挑战。
除了如上几位代表性学者及其研究之外，还有一些学者，他们也是将“法律多元”作为论题，或是运用法学的规范分析方法，或是运用人类学的参与观察方法，聚焦于习惯的规范阐释，如普里博多（Bono Budi Priambodo）在对印度尼西亚传统习惯与国家法关系的探究过程中，便尝试从目的与关系视角对习惯予以规范阐释，以厘清习惯与国家法的动态关系，以及习惯在印度尼西亚社会秩序建构中的作用。又如，阿隆尼（Nicholas Aroney）和科林（Jennifer Corrin）借由法学家哈特（H.L.A.Hart）的“社会规范”理论，对斐济族群成员眼中的习惯所展开的规范阐释，其目的在于呈现斐济族群成员对习惯的态度，以及这种态度对于斐济社会秩序的现实意义。再如，张冠梓对中国南方山地民族的法的起源、演变及其原因研究，以及张邦铺对四川凉山彝族纠纷调解习惯法的研究，均运用了规范主义阐释范式。
自“法律多元”作为论题被提出至今，有关该议题的讨论虽然经历了两次演变，但法人类学家围绕该论题而对习惯展开的阐释，却始终是以“规范性”为中心。对习惯的规范阐释，既包括对习惯作为一种特殊规范的独立阐释，也包括对涵括习惯在内的法律规范的整体阐释。通过对习惯的规范阐释，法人类学家旨在获得对习惯与部落社会乃至新建国家秩序关系的现实主义理解。换言之，在他们看来，习惯的本质是一种特殊的“法律”规范，这也是为何他们会将“法律多元”作为论题，并尝试从该论题中寻求习惯的规范性认知的原因所在。
习惯的规范主义阐释范式，打破了国家法对法律规范的知识“垄断”，将习惯纳入“法律”规范的知识范畴，揭示了习惯的“法律”规范本质，但是，它却存在如下两个明显缺陷：一是它忽略了作为规范的习惯，与其他规范之间的主次关系，以及这种主次关系对社会秩序建构的影响。“法律多元”本质上是“规范多元”，但有关“哪种规范在该‘多元体系’中占据主导地位”问题，却未受到关注。不仅如此，习惯在部落社会秩序建构中，究竟如何发挥作用，以及发挥了怎样的作用，同样也未受到关注。二是部落社会习惯本身的复杂性，使得借由习惯的规范阐释，只能呈现习惯的当下规范意义，无法呈现作为规范的习惯的变迁过程，以及这种变迁过程对社会秩序形塑的影响。法人类学研究的经验事实可以证明，任何习惯都不是静止的。在很多情况下，受各种社会因素影响，部落社会习惯的变化速度之快要远甚于法律。因此必然要求对部落社会习惯的规范阐释，要兼顾习惯所生存的社会场域的历史。只有在这种历史变迁中探究作为规范的习惯对社会秩序变迁的影响，才能实现对习惯的规范性与社会秩序内在关联的客观认知。而习惯的规范主义阐释范式，却没有考虑到习惯规范的历史性与社会秩序的历史性之间的动态关系。
（四）情境主义范式及其意义
习惯的功能主义、历史主义、规范主义阐释范式，围绕特定议题、研究方法与学术旨趣对习惯本质展开深入探究，它们所获得的有关习惯的本质认知存在明显分歧。习惯的情境主义阐释范式，不但可有效克服习惯的功能主义、历史主义、规范主义阐释范式的内在缺陷，还可在一定程度上为习惯的科学认知提供一种新的可能。所谓习惯的情境主义阐释范式，是指根据习惯所处的特定情境，来对其予以具体解释的范式。
第一，在论题方面，与习惯的其他三种传统阐释范式不同，习惯的情境主义阐释范式尤为注重论题的“开放性”，即它不会局限于以某个预先设置的具体议题为中心，而是假设所有与习惯有关的论题，都隐藏着习惯认知的火种——从“习惯有无文化功能”“习惯法与习惯的关系”“法律多元”等传统议题的探究中，可以获得习惯本质的认知。从“习惯在人类命运共同体建构中的作用和意义”“微信民族志时代的习惯与习惯法”“国家治理中习惯与法典的关系”等新兴论题的讨论中，同样可以获得习惯本质的认知。习惯的情境主义阐释范式，有意识地对所有与习惯有关的论题保持开放，承认习惯的存在既是独立的，又是非独立的。一方面，作为概念意义上的习惯，其与法律、禁忌等概念存在明显不同，所以，它是独立的。另一方面，作为结构意义上的习惯，其与法律、禁忌等概念之间又紧密地关联，所以，它又是非独立的，与其它相近概念共同存在于特定的社会结构中。
第二，在方法层面，它不再恪守经验主义阐释方法，而是注重结合习惯的特定情境，综合运用多种阐释方法。19世纪中叶的法人类学家对习惯的理论阐释，因过于强调“臆测”与“想象”，忽略“经验”与“实践”，受到了20世纪初叶法人类学家的激烈批判。对习惯的经验阐释，固然可以获得对习惯的本质最为直接的认知，这一点从马林诺夫斯基对特罗布里恩德部落的习惯的文化功能阐释，以及格拉克曼对巴罗策洛兹部落的习惯的裁决依据功能阐释中均可看出。然而，对习惯的经验阐释，却无法获得对历史上的习惯的客观认知。因为，对习惯的经验观察，一般践行的是“现在进行时”，即人们只能观察到习惯正在发挥的功能，而不能观察到习惯曾经发挥过的功能。对习惯的阐释，需要考虑文本阐释、结构阐释、关系阐释等其他方法。引申而言，通过对记录习惯的文本、习惯所生存的结构，以及习惯在结构中与其他要素的关系的阐释，同样能够获得对习惯本质的认知。问题的关键不在于否定这种基于情境而运用的其他阐释，而在于如何让这些其他阐释的过程更具逻辑性与科学性。
第三，在旨趣层面，习惯的情境阐释不再集中于习惯本质的单一呈现，而是尽可能完整地勾勒出习惯本质的动态性与多元性图谱。传统的功能主义、历史主义、规范主义阐释范式，均意在揭示习惯的单一本质，它们忽略了作为事实本身的习惯的变动性。习惯与社会、文化、宗教、制裁等人类学关键词一样，有着一张“变化无常”的“面庞”，人类学家可基于各自的研究目标与研究旨趣，循沿不同的方法，绘出自己期待的特定“面庞”。以梅莉所记录的斐济族群的“布鲁布鲁”习惯为例，无论是从学理上，还是经验上，学界似乎都难以理解该习惯的合理性。但是，从习惯的动态性与多元性本质视角出发，会发现该习惯的价值、功能与作用并不是一成不变的，而是在不同历史时段、不同情境场域表现为不同的形式。面对这种“变化无常”，人类学家应找到每个变化的“节点”，再以这些“节点”为基础，绘制一幅完整的习惯的动态图谱。最终，根据这幅图谱中习惯的表现形式，提供多种不同的有关习惯的阐释进路。
习惯的情境主义阐释，对于增进习惯的本质认知具有重要意义：一是它能让人们认识到，习惯并不是静止的，而是时刻处在变动之中。对于习惯的阐释，必须要突破静态的阐释框架，注意对习惯的动态发展过程的阐释。二是它能让人们根据自己的研究需要来选择阐释模型，不同情境中对不同阐释模型的选择，不但会呈现出习惯的多元阐释进路，还会展现出习惯的丰富内涵。
作者：刘顺峰，湖南师范大学法学院副教授。
来源：《民族研究》2022年第6期。
