余盛峰:近代中国“法律渊源”中的“习惯法”

选择字号:   本文共阅读 232 次 更新时间:2019-05-21 22:59:42

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余盛峰 (进入专栏)  

  

   【内容摘要】:在近代中国法律移植运动中,诸种新型法律术语生成。“习惯法”一词正出自1911年《大清民律草案》的创制。“习惯法”语词的出现,来自内外多重因素推动的结果。主流论述多认为《大清民律草案》受德国民法典影响最为深巨,而从草案第一条有关“习惯法”规定来看,瑞士民法典经由日本法律专家的移译,直接影响了民律草案的制定。“习惯法”的创制,不只是外国因素的主导,更出自中国传统士大夫-官僚“风俗论”治理面对西方法律文明冲击的回应。“习惯法”在西欧法律史上承担“准法典”功能,而中国传统法与地方性习俗之间不存在由习惯上升为法的司法实证化机制,“习俗”并非法学语汇,而是儒家伦理的一部分。从传统“天理”框架的“良风美俗-坏风恶俗”,到清末“公理”框架的“良习惯-恶习惯”,再到“法理”框架的“规范习惯-事实习惯”,立法者、司法者与法律家对“习惯”始终怀有偏见和傲慢,当代中国立法面临的种种困境也与此相关。

  

   【关键词】:习惯法;法律渊源;近代中国;风俗论;《大清民律草案》

  

   紧追慢赶,清宣统三年(1911年)9月,修订法律馆奏呈《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,《大清民律草案》“说明稿”终于告罄,修订法律大臣们总算可以稍稍松口气了。

  

   这部自诩“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”出手不凡,在其开篇即有惊人之作。草案第一章法例第一条规定:“本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理”。“习惯法”,这个非传统搭配习惯之词汇赫然入目。实际上,在中国之前流行的法律术语中,我们并未发现以这样一个语词翻译“customary law”的尝试。清光绪三十三年(1907)5月1日,新任大理院正卿张仁黻上书清廷,他提出一系列受西洋影响的法律分类,其中就包括成文法与不成文法的划分。他认为,“各省民情风俗,所习为故常而于法律不相违悖,且为法律所许者,即前条所谓不成文法”。这至少证明,迟至1907年,“习惯法”尚未成为一个通行的法律术语。而据崔军民博士对近代中国法律语词的精确考证,“习惯法”一词实际出自1911年《大清民律草案》的创制。

  

一、“习惯法”语词创制:与诸国民法典的比较


   晚清政局,风雨飘摇。编订民律草案,讨论始于光绪三十三年(1907年)4月。11月14日,沈家本上《修订法律大臣奏开馆日期并拟办事章程折》,旋得朝廷批准。修订法律馆分设两科,其中第一科负责民商律的调查起草(第二条),同时规定:馆中修订各律,凡各省习惯有应实地调查者,得随时派员前往详查;其关于各国之成例,得随时咨商各国出使大臣,代为调查,并得派员前往详查(第十二条)。律草制定,自此伊始。至修订法律馆完成《大清民律草案》“说明稿”,前后历经四年半的光景。

  

   通过媒介传播与文教推广,不断的耳濡目染,我们已经熟知近代以来形成的诸般法律语词,并将它们融入日常的法律语言体系之中。因此,我们也极易忽视许多词汇原先并不存在于传统法律之中。“习惯法”一词,即是其例。就笔者有限的阅读范围,上海江南制造局刻印于1898-1902年间的《各国交涉便法论》,从这本书的法律词汇中英文对译比较来看:“custom”一词被翻译成“俗”,而不是现在的通译“惯例、习惯”;“Usage”一词翻译为“用惯之例、旧例、俗例”,而不是现在的“惯例、习惯”;“The Common Law”则译为“平常之律”。而在1903年上海明权社出版的由汪荣宝、叶澜编撰的《新尔雅·释法篇》中,我们也只能见到“不文法”这一术语,“习惯法”一词尚未出现。可以说明,迟至20世纪初叶,“习惯法”一词尚未在中国流行。正因如此,《大清民律草案》突然出现“习惯法”,恐怕就不是一个自然而然的翻译。这里虽然很难还原这段翻译史,但还是可以根据一些立法上的线索加以猜测。

  

   学界一般认为,《大清民律草案》受《德国民法典》影响最为深巨,甚至认为是以之为蓝本而起草。民法学者进一步推论,中国民法之所以归属大陆法系,便是当时主动继受德国法的结果。德国法的概念、原则、制度与理论体系,它们对中国近代法律传统影响之巨大自不待言,许多材料已经证明。但是,如果从当时翻译国外立法资料的规模,以及修订法律大臣和聘请自日本的法律专家的知识背景来看,这一结论过于匆忙。随着新史料的发现,以往对《大清民律草案》制定史的研究结论有修正的必要。《大清民律草案》第一条即是有力反证。

  

   1874年,《德国民法第一次草案》曾规定:“裁判官应依照本法进行裁判,本法没有规定的依习惯法;不存在习惯法的情况下,裁判官应依照法理进行裁判。”但是,到了德国民法典编纂第二委员会那里,就取消了《第一草案》中有关法的发现(Rechtsfindung)的惟一规定,同时也删除了有关习惯法效力的规定。第二委员会认为:制定法没有规定的关系,应适用那些对类似法律关系予以规范的规定。如果没有这样的规定,则应适用体现法律规范精神的基本原则。因此,在《德国民法典》中,并无有关习惯法适用顺序的专门条文。

  

   史尚宽先生认为,1804年《法国民法典》即有否认民事习惯效力的倾向,奥地利民法典亦如此。而1896年《德国民法典》对民事习惯效力也未作一般性规定,仅在第157 条和第242 条规定:解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。1898年日本民法典,同样也没有类似《大清民律草案》第一条的规定。从法典文本考察可以发现,只有在20 世纪第一部民法典《瑞士民法典》中,才首次规定习惯法具有补充法律的效力。

  

   1907 年《瑞士民法典》第1 条规定: (1)凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判,如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判;(3) 在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。可以发现,《瑞士民法典》第一条是与《大清民律草案》第一条最为接近的规定,不仅在语句结构上,而且特别是在“习惯法”这个词汇上形成对位。

  

   瑞士联邦议会于1907年12月10日议决通过《瑞士民法》,并于1912年1月1日将《瑞士民法》和修订后的《瑞士债法》(作为民法的第五编)同时施行,这部法典在当时是最新且被视为最先进的民法典。从两部法典的时间间隔来看,在修订《大清民律草案》时借鉴《瑞士民法典》是完全可能且可欲的。宣统元年(1909年),修律大臣报告修订法律馆已译成瑞士民法总则及亲属法条文。据学者考证,从光绪三十三年(1907年)4月到9月间,民政部和修律大臣迅速着手拟定民律草案大纲,他们的起草意见就记录在《编纂民法之理由》(草稿)之中。草稿在比较法国、意大利、日本、瑞士民法典的基础上,论证了本国民律草案应采取的篇章结构,并拟定了民律草案的大纲。

  

   民律草案大纲的编制,所采纳的民法篇章结构为第一编总则、第二编亲属、第三编继承、第四编债权、第五编物权。从五编制的立法体例来看,除了第一篇总则,受影响的主要是瑞士民法典,而不是德国民法典。第二至五编与瑞士民法(引言、第一编人法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编物权法、最后为独立的《瑞士债法》)大体相同,身份法律制度在财产法律制度之前,这正与德国民法典的编纂体例形成鲜明对照。这进一步说明,1907年民律草案制定伊始,便与瑞士民法典发生了亲密接触。《大清民律草案》前三编由日本法学士、东京控诉院判事松冈义正起草制订,而日本翻译瑞士民法典的时间则肯定要比中国更早。

  

   一个大胆而有待进一步证实的猜测是,《大清民律草案》第一条正是出自对《瑞士民法典》第一条的借鉴,而“习惯法”一词正是通过日本人对瑞士民法典相关词汇的汉字转译,而最终移植到中国的汉语文本之中。值得注意的是,台湾学者黄源盛先生认为,“该草案第一条似直接根据明治八年(1875年)太政官布告103号‘裁判事务’第三条:‘于民事裁判有成文法者,依成文法;无成文法者,依习惯;成文法与习惯均不存在时,则推考条理而判断之’而来”。这说明,日本于1875年就已在法律文本中形成“习惯”之概念(可能借鉴了1874年“德国民法第一次草案”的相关条文规定)。

  

   从法律条文的相似程度,以及从法条的结构来判断,明治时期的这一条文以及“德国民法第一草案”的条文虽都与《大清民律草案》第一条具有相似性,但是,考虑到“德国民法一草”对《瑞士民法典》的影响,并且,考虑到在立法文本中正式规定援用“习惯法”进行裁判的先例,也考虑到清末修律参考立法资料的便捷性,那么,猜测《大清民律草案》第一条源自《瑞士民法典》的可能性,依然是最大的。此处,我们还可利用北洋政府1925年《民国民律草案》做一旁证。

  

   众所周知,《民国民律草案》删除了《大清民律草案》总则“法例”一章中的该项条文。吴经熊先生对此就颇有微词,“吾人所最不满意之点,则为法例一篇独付阙如”。那么,这一删除是否因为北洋政府立法者不再重视“习惯法”所致?但事实上,北洋政府大理院的司法判决中大量援用习惯解决民商事纠纷。而且,对《民国民律草案》有关习惯排斥法律优先适用的具体条款统计发现,《民国民律草案》在保留《大清民律草案》17个相关条款的基础上,又新增了11个条款。所以,《民国民律草案》删除有关习惯补充适用的法源规定,并不是出自立法者理念的变化,而实际上,是因为学习和移植《德国民法典》的结果。

  

   因为《民国民律草案》主要借鉴了《德国民法典》总则的结构,而《德国民法典》又没有法例一章(其总则开篇就是关于人的规定)。《民国民律草案》删除“法例”,并将“自然人”和“法人”并为一章,这都完全符合《德国民法典》总则的结构。《民国民律草案》删除法例一章,又没有仿照《日本民法典》在其他条文中加以规定,因此,关于习惯法源地位的相关条文也就消失了。

  

   因此,这进一步证明:《大清民律草案》第一条正是由《瑞士民法典》第一条改写而成,即将瑞士民法第一条的3款内容压缩成了一个简略条款。后世《土耳其民法典》第一条,《泰国民法典》第十三、十四条同样都借鉴了此项条文。而主要受日本影响与主导的《大清民律草案》,被赋予比《日本民法典》更为激进的适用习惯法规定,这完全符合晚清当局“求最适于中国民情之法则”的要求,况且,也有《瑞士民法典》这“原本后出最精确之法理”作为榜样的支持。

  

二、“风土人情、习俗土例”与“习惯法”


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