梁慧星:侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议

选择字号:   本文共阅读 1214 次 更新时间:2009-12-08 20:42:54

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  引 言

  

  我国侵权责任法之制定,应追溯到2002年民法典的起草。2002年,立法机关委托学者分编起草,由法制工作委员会编纂的民法典草案,于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后,向社会公布征求意见,称为《民法草案(征求意见稿)》[1]。

  2003年,第十届全国人大常委会考虑到,《民法草案(征求意见稿)》有一千二百多个条文,涉及面广,内容复杂,作为一部法律进行修改、审议,历时很长,难度很大。遂决定改采分编修改、审议,仍以单行法形式颁布施行,待各编均作为单行法审议通过之后,再按照法典体例编纂民法典[2]。按照立法计划,应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过,同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划,侵权责任法草案的修改审议,被提上了立法日程。

  2008年,法制工作委员会在《民法草案(征求意见稿)》第八编[3]的基础上,斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见,形成《侵权责任法草案(第二次审议稿)》[4],提交第十一届全国人大常委会第六次会议(2008年12月22-27日)进行了审议。

  法制工作委员会在《侵权责任法草案(第二次审议稿)》基础上,斟酌常委会审议中所提出的修改意见,和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见,对草案进行修改完善,形成《侵权责任法草案(2009年10月19日稿)》,提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议,成为《侵权责任法草案(第三次审议稿)》。本文是对第三次审议稿(简称“草案”)的结构、归责原则和若干重要规定的评析及一些修改建议。

  

  一、法律结构、一般规定与归责原则

  

  (一)法律结构与立法模式

  采“总则、分则”结构。“总则”三章:第一章一般规定(第1-5条);第二章责任构成和责任方式(第6-25条);第三章不承担责任和减轻责任的情形(第26-31条);“分则”八章:第四章关于责任主体的特殊规定(第32-40条);第五章产品责任(第41-47条);第六章机动车交通事故责任(第48-53条);第七章医疗损害责任(第54-64条);第八章环境污染责任(第65-68条);第九章高度危险责任(第69-77条);第十章动物损害责任(第78-84条);第十一章物件损害责任(第85-90条);第十二章附则(第91条)。共十二章,九十一个条文。

  其中,第十章章名“关于责任主体的特殊规定”,并不妥当,例如第三十二条规定行为人对于自己暂时没有意识或者失去控制致人损害的责任,在责任主体上毫无特殊之处。实际上本章是监护人责任、使用人责任、网络服务提供者的责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“大杂烩”,虽以“关于责任主体的特别规定”为章名,但仍属于分则性规定而不是总则性规定。

  如所周知,我国民法学界关于侵权责任法的制定,有两种立法模式。第一种立法模式,强调借鉴所谓英美法的经验,制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”。此所谓“大侵权法”模式,近年进一步发展成为所谓“类型化”立法模式,主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。杨立新教授起草的《侵权责任法草案(第二稿)》,规定了66种侵权行为类型,即是所谓“类型化”立法模式的代表。

  第二种立法模式,即“一般条款+特别列举”模式。主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验,设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础,然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定,不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题,仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。中国社科院课题组起草的中国民法典侵权行为编草案,即是所谓“一般条款+特别列举”立法模式的代表。

  侵权责任法草案第三次审议稿,并未涵盖社会生活中的全部损害类型,其第五章规定产品责任、第六章规定机动车交通事故责任、第七章规定医疗损害责任、第八章规定环境污染责任、第九章规定高度危险责任、第十章规定动物损害责任、第十一章规定建筑物和物件损害责任,再加上第四章规定的监护人责任、使用人责任、网络服务提供者责任和违反安全保障义务的责任,总共是十一种侵权责任类型。显然不符合第一种立法模式即所谓“大侵权”或者“类型化”立法模式,而接近于第二种立法模式即所谓“一般条款+特别列举”

  立法模式。

  (二)一般条款、保护客体

  第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

  本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”

  须说明的是,本条是在第二次审议稿第二条的基础上加以修改而成。第二次审议稿第二条规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任”。当时受到多数民法学者批评,认为“民事权益”概念含义甚宽,包括“绝对权”和“相对权”,侵权法的保护对象应当以“绝对权”为限,不包括“相对权”。国外学说判例所谓“第三人侵害债权”,应属于例外。因此,可能导致对侵权责任和违约责任的混淆。此外,第二条原文对于侵权责任未规定任何构成要件或者限制条件,易于与历史上的“结果责任”混淆,并可能导致裁判实践上的混乱。因此多数学者建议删去第二条,如果要保留第二条,至少应当增添“依照本法规定”作为限制性条件。

  第三次审议稿第二条,采纳了增添限制性条件的建议,规定“应当依照本法”承担侵权责任,并增加第二款,以列举方式规定“民事权益”定义,实际上是限定了本法保护客体范围。经过修改后的本条,具有了实质上的意义,成为侵权责任法的一般条款,值得肯定。

  按照我国民法理论和实践,侵权法保护客体并不以“民事权利”为限,还包括民事权利之外的“合法利益”。无论侵害民事权利,或者侵害民事权利之外的合法利益,均可成立侵权责任。故本条第一款明文规定本法之保护客体为“民事权益”,包括“民事权利”和尚未被法律规定为“民事权利”的“合法利益”。从本条第二款所列举规定的15种民事权利可知,作为本法保护客体的“民事权利”,应以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”,应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。此与我国台湾法院判例解释台湾民法第一百八十四条关于一般侵权行为之规定[5],认为保护客体包括“权利”和“法益”,无论“权利侵害”或者“法益侵害”,均可成立侵权责任[6],是一致的。

  应注意的是,现行民法通则未规定“隐私权”,属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释,对此项漏洞进行弥补,使“披露他人隐私”,构成侵害名誉权的侵权责任[7]。此项解释,受到学术界和实务界的一致好评。但所谓“隐私”,属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密,披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释,如披露他人隐私而未损及他人名誉,则行为人仍将不承担侵权责任。九十年代以来,学术界、实务界和社会舆论,均呼吁立法机关以正式法律形式承认“隐私权”为一种特别人格权。草案第二条第二款关于民事权利的列举规定中,明示“隐私权”概念,表明我国法律认可“隐私权”为一种特别人格权,适应了社会发展和广大人民群众的权利要求,体现了立法的进步。

  须补充一点,按照我国民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件,凡“侵害”他人民事权益,均可成立侵权责任。使我国民法理论和实践避免了纠缠于“违法性要件之要否”的争论。因此,草案第二条及以下条文均仅言“侵害”,而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法(第823条)及我国台湾民法(第184条)关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同。

  (三)归责原则

  第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。

  根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

  第七条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”

  我国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”,认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。所谓“一原则说”,认为我国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则,法律规定不以过错为承担责任的要件,亦属于“例外规定”,不得称为归责原则。[8]

  特别应注意的是,在第十一届全国人大常委会第六次会议上,法律委员会就《侵权责任法草案(第二次审议稿)》所作说明,明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”[9]。第六条是关于过错责任原则的规定;第七条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”,应无疑义。

  第六条第一款关于过错责任原则的规定,是以民法通则第一百零六条第一款的规定为基础,加以简化而成:以“行为人”概念涵括原文的“公民、法人”两个概念;以“侵害他人民事权益”一语,涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。使关于过错责任原则的表述,更加简明、准确,符合过错责任原则的本意。第六条第二款,关于“过错推定”的规定,是新增的。从第二款的编排位置可知,起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”,而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。

  按照本条第一款关于过错责任原则的规定,凡属于适用过错责任原则的案件,原则上须由原告(受害人)证明被告(加害人)有过错;按照本条第二款的规定,如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型,则不要求原告就被告有过错举证,而是要求被告就自己“没有过错”举证;如果被告“不能证明自己没有过错”,法庭即应认定被告有过错,而判决被告承担侵权责任。质言之,属于法律规定“推定过错”的案型,适用本条第二款规定,举证责任及举证不能的后果由被告(加害人)负担;属于法律未规定“推定过错”的案型,则应适用本条第一款规定,举证责任及举证不能的后果由原告(受害人)负担。

  按照本法内部逻辑关系,第七条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身,并不具有作为裁判根据的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则,必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此,一切追究无过错责任的案件,所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定,而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型,均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。

  另须注意,第七条关于无过错责任原则的规定,是以现行民法通则第一百零六条第三款规定为基础修改而成。民法通则第一百零六条第三款原文:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”是我国民事立法,适应现代社会生活及侵权法发展的潮流,首次明文规定无过错责任,作为与过错责任原则并列的归责原则,具有重大实践意义和理论意义。

  现代侵权法上的无过错责任原则,是作为过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言,无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之,在法律规定适用无过错责任原则的案型,法庭在判断被告应否承担侵权责任时,根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明,加害行为与原告所受损害之间存在因果关系,即应判决被告承担侵权责任。

  现代侵权立法,之所以对某些案型规定适用无过错责任原则,其法律政策上的考虑是:在某些案型,例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明加害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在更多的案型,(点击此处阅读下一页)

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