梁慧星:如何看待人格权与人格权编草案

选择字号:   本文共阅读 344 次 更新时间:2018-12-28 08:45:34

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梁慧星 (进入专栏)  

  

   本文为梁慧星教授2018年11月19日在华东政法大学所作演讲。

  

   主持人(高富平教授):各位老师和同学,大家晚上好!大家都知道我国正在进行民法典编纂,是中国法治建设的一件大事,也是我们学界尤其是民法学界的一件大事。许多老师和同学都对这件事情非常热心。今天我们非常荣幸的邀请到中国社科院研究员、学部委员、著名民法学家梁慧星教授,在这里做一个“人格权立法和民法典编纂”的讲座。大家知道梁老师一直致力于我们民法学的研究,是我国民法学界成果卓著的、很有影响的一位学者。我们今天非常荣幸请到了梁老师在这里做一个学术交流,大家以热烈的掌声表示欢迎!

  

   讲座实录

  

   梁慧星:谢谢主持人!非常高兴再次来到华政,最近大概可能有四年没有到华政做讲座了。今天非常荣幸!刚才高老师讲到了中国民法典编纂,其中有好多重大的争论,同学们和老师们可能知道我特别对于人格权编是持反对意见的。我今天借这个机会和大家分享我关于人格权、关于民法典分则人格权编草案的意见,供大家参考。我这个讲座以两个半小时为限。下面我进入正题。

   人格权是我们的民法理论中研究最不足的内容。同学们想一想,我们的教科书讲到人格权时,只很少的几句话,在民事权利分类中讲到财产权与非财产权,再讲非财产权包括人格权和身份权。甚至有的教材根本就没有谈到人格权。日本的一些民法总则讲义,相当于我们的民法总论教材,甚至没有提到人格权。最新翻译的《德国民法总论》,在讲到人格权时也只几句话,只是讲到人格权属于非财产权,然后讲到“个人家庭权”即我们说的身份权(身份关系上的非财产权),非常简单。说明民法理论对于人格权的研究不足。中国编纂民法典,现在的分则草案有一个“人格权编”,我们姑且不论将来的民法典是否保留“人格权编”,如果能够借此机会提升我们对人格权的认识,也是一个很大的收获。这就是我今天做这个讲座的初衷。

   值得注意的一个现象是,人格权在好些国家的法律上没有规定。法律上没有规定人格权,难道他们的人民就没有人格权吗?肯定不是。因此,我们把人格权分为“实质上的人格权”与“法律上的人格权”。实质上的人格权,有的学者称之为“自然法上的人格权”。法律上的人格权是民法、民法典规定的人格权,又称“制定法上的人格权”。我在这个讲座中会交替运用“实质上的人格权”和“法律上的人格权”,请大家注意。

   我讲五个部分。第一个部分讲法律未规定人格权的法律体系,即英美法系国家怎样保护人格权?它们为什么没有人格权概念?第二部分讲大陆法系国家的法律为什么要规定人格权?简单介绍法律上规定人格权的经过,评论一下它的理由。第三部分就顺次介绍人格权的特殊性,人格权和其他民事权利的区别何在?当然也举一些例子。第四部分讲大陆法系国家保护人格权的共同经验,包括我国是怎样保护人格权的?对于大陆法系的共同经验做一个概括。第五部分对现在的人格权编草案做一个简单的评论,表达一下我的意见,供大家参考。

  

一、英美法系国家怎样保护人格权


   梁慧星:英美法系国家怎样保护人格权?当然这是指“实质上的人格权”。我们首先从英美法系的侵权法说起,我们读英美的侵权法著作时,看到一些侵权法著作,书名叫“Torts”。然后,在它的前言、序言中,作者会讲到在英美法系没有统一的侵权行为概念。英美法系的侵权法,是历史上由国王分别颁发的一些令状所形成的许多个别侵权行为“Tort”,拼合而成的。作者把这些个别的侵权行为形容为小的“筐子”,由许多小筐子拼合在一起,就构成了他们的侵权法“Torts”。英美法没有“侵权行为”这样一个统一的概念,有的只是一些具体的、特定的个别侵权行为。下面简单介绍一下,英美法系保护“实质上的人格权”的侵权行为的类型。首先一种侵权行为是侵害身体。侵害身体的侵权行为有两种。

   第一种,中文翻译为“殴打”,用我们的话说就是“侵害身体权”。英美法称为“battery”。“battery”就是伤害身体,“battery”可以进一步区分为两种:一种叫做“offensive contact”,指冒犯性地侵犯他人身体;一种叫做“harmful contact”,伤害性地侵犯他人身体。这容易理解,就是我们说侵害身体权,打伤人、造成残疾,等等。“offensive contact”是一种冒犯性(也可以理解为侮辱性)的行为。前几个月我们看到网上传一则新闻:在一个游泳池,一个女士说一个游泳的男孩的手接触到她的身体,导致这样一个纠纷,后来还发生了悲剧。如果这个男孩是有意的,是故意接触到这位女士的身体,这就是所谓的“offensive contact”,直译为“冒犯性的身体接触”。侵犯身体的侵权行为,另外还有一种,中文翻译为“威胁”,即威胁要伤害他人身体,英文是“assault”。这是一种以伤害他人身体为威胁的侵权行为。

   第二种侵权行为是侵害生命。用我们的话叫“侵害生命权”,英文“wrongful death”,即违法致死,属于侵害生命的侵权行为。

   还有相当于我们的侵害名誉权的侵权行为,“defamation”,即诽谤。在英国,除了判例法之外,议会还制定有专门的《诽谤法》(Defamation Act)。中国已有研究英国诽谤法的博士学位论文。还有“trespass”和“nuisance”。“trespass”是指侵入他人的私密空间、私密领域。“nuisance”,即侵扰、干扰、妨碍。在英国法上,这两种侵权行为都涉及对人格权和财产权的侵害。

   这是英国侵权行为法中相当于“侵害实质人格权”的侵权行为。反过来说,英国法就是用这些特别的侵权行为制度来保护人格权。前面讲到,国王分别颁发的令状形成了这些特别侵权行为。后来历史变迁,国王不再颁发这样的令状了。但英国是判例法,在裁判实践之中法官可以创设新的侵权行为。我们读英美侵权法的时候,注意到一个案件:原告到酒吧喝啤酒,当一大杯啤酒咕咚咕咚灌下肚子以后,猛然看见装啤酒的玻璃杯底上有一个腐烂的蜗牛尸体。我相信学过英美法的同学都记得这个案件。原告向法院起诉,但案件事实不符合过去的那些侵权行为类型,它没有接触原告的身体,也没有侵害他的什么空间,更没有伤害他的生命,怎么办?于是,法官创设了一个新的侵权行为类型“negligence”,中文翻译为过失侵权行为,不可混淆于大陆法系国家的“过失责任”。它是一种具体的侵权行为类型。

   英美法系还包括美国,美国到了照相技术、电影产业迅速发展的时代,就出现了把他人的隐私、私生活秘密拿来制成影视作品等等,给这个人造成心理上的伤害。但是,过去的侵权行为的“筐子”之中没有这样的侵权行为类型。有两个作者发表了一篇叫做“论隐私权”(Right to Privacy)的文章,发明了“隐私权”概念。“隐私权”适应了这个新的时代保护人格权的需要。随后美国《第二次侵权法重述》增加规定了“侵害隐私”的侵权行为。“侵害隐私”的侵权行为,分为四类:第一类是侵入他人的私密空间;第二类是盗用他人姓名、肖像;第三类是公布他人的隐私;第四类是不实形象的公布,即公布他人隐私,并加以歪曲、加以编造,歪曲了他人的真实形象。这就是美国《第二次侵权法重述》规定的侵害隐私的侵权行为。它是由学者提出来、后来被判例法认可的保护人格权的侵权行为类型。

   后来美国侵权法创设了“right of publicity”,有学者把它翻译为“公开权”,也有学者翻译成“商品化权”。为什么要发明一个“公开权”?过去认为人格权是非财产权,非财产的权利遭受侵害,当然是通过赔礼道歉进行救济,至多再判一笔精神损害赔偿金抚慰一下。现在面临的是,被告盗用他人的形象作商业广告获利的案件。如果仅仅判决赔礼道歉,或者一笔金额很小的精神损害赔偿金,肯定不行。要突破“人格权是非财产权”的传统观念,就创设了“公开权”,解决侵害某些人格权的财产损失赔偿问题。这是实践中法官创设的新的侵权行为类型。

   然后,我们知道英美侵权法上还有一类侵权行为叫“wrongful birth”、“wrongful life”。例如,女士怀孕期间到医院检查,如果检查发现胚胎形成时期的孩子有缺陷,她就会堕胎而不把孩子生下来。因为医院方面有过错,没有检查出来,最后生下了有残疾的孩子,对于母亲而言,称为“wrongful birth”,即“错误出生”。从这个孩子的角度就叫“wrongful life”,即“错误生命”。

   以上大概介绍了英美法系保护人格权的情况。英美法系的国家,没有“人格权”概念。美国法有所谓“隐私权”概念,英国法迄今连“隐私权”概念都不承认。英国法为什么不认可隐私权概念?它的理由是:“隐私权”概念语义模糊、难以把握,并且用已有的侵权行为类型足可保护人民的隐私。

   这里对英美法国家保护“实质上的人格权”作一个小结。英美法为什么没有人格权的概念?因为它是判例法,它不像大陆法系有一个法律概念的体系。虽然英美法系同样是用侵权法保护人格权,但英美侵权法,不像我们以受侵害的对象、客体划分侵权行为的类型,如分为侵害生命权的侵权行为、侵害身体权的侵权行为、侵害隐私权的侵权行为,等等。英美法是直接以加害行为,对侵权行为分类。前面讲到英美法的侵权行为类型,如殴打“battery”、致人于死“wrongful death”、诽谤“defamation”、过失侵权“negligence”等,都是直接以加害行为来划分类型,当然也就不必要创设“人格权”、“生命权”、“身体权”这样的权利类型。因此,虽然英美法没有“法定的人格权”概念及各种人格权类型,照样保护了“实质上的人格权”。

  

二、大陆法系国家为什么发明“人格权”概念


   下面讲大陆法系国家为什么发明“人格权”的概念,当然要从德国法说起。在《德国民法典》制定之前,关于民法典要不要规定“人格权”概念、承认“人格权”这种权利,曾有激烈的争论。当时争论些什么呢?争论“人格”究竟是权利能力,还是权利的客体?可不可以作为权利的客体?人格权这种高位阶的利益、自然法上的权利,有没有必要规定在民法典上?如果规定在民法典上,规定在哪里?

   德国最有名的民法学者萨维尼反对民法典规定人格权。萨维尼说,人对自身的权利是“原权利”,是“自然法上的权利”,不宜在民法典上规定,不宜使它实证化、成为实证法上的权利。可见萨维尼并不反对“实质上的人格权”,只是不赞成在民法典上规定,使它成为私法上的权利。萨维尼的弟子温德夏德是《德国民法典》起草委员会的主要成员。我们知道,《德国民法典》基本上就是以温德夏德的潘德克顿教科书为基础来拟定条文的。温德夏德也不赞成民法典规定“人格权”。温德夏德说:人对自身的权利是毋庸置疑的,不必要在民法典上加以规定。

我们注意到为什么他们反对“人格权”,(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 与民法典同行 公众号

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