本文为梁慧星教授2018年11月19日在华东政法大学所作演讲。

　　 主持人（高富平教授）：各位老师和同学，大家晚上好!大家都知道我国正在进行民法典编纂，是中国法治建设的一件大事，也是我们学界尤其是民法学界的一件大事。许多老师和同学都对这件事情非常热心。今天我们非常荣幸的邀请到中国社科院研究员、学部委员、著名民法学家梁慧星教授，在这里做一个“人格权立法和民法典编纂”的讲座。大家知道梁老师一直致力于我们民法学的研究，是我国民法学界成果卓著的、很有影响的一位学者。我们今天非常荣幸请到了梁老师在这里做一个学术交流，大家以热烈的掌声表示欢迎！

　　 讲座实录

　　 梁慧星：谢谢主持人！非常高兴再次来到华政，最近大概可能有四年没有到华政做讲座了。今天非常荣幸！刚才高老师讲到了中国民法典编纂，其中有好多重大的争论，同学们和老师们可能知道我特别对于人格权编是持反对意见的。我今天借这个机会和大家分享我关于人格权、关于民法典分则人格权编草案的意见，供大家参考。我这个讲座以两个半小时为限。下面我进入正题。

　　 人格权是我们的民法理论中研究最不足的内容。同学们想一想，我们的教科书讲到人格权时，只很少的几句话，在民事权利分类中讲到财产权与非财产权，再讲非财产权包括人格权和身份权。甚至有的教材根本就没有谈到人格权。日本的一些民法总则讲义，相当于我们的民法总论教材，甚至没有提到人格权。最新翻译的《德国民法总论》，在讲到人格权时也只几句话，只是讲到人格权属于非财产权，然后讲到“个人家庭权”即我们说的身份权（身份关系上的非财产权），非常简单。说明民法理论对于人格权的研究不足。中国编纂民法典，现在的分则草案有一个“人格权编”，我们姑且不论将来的民法典是否保留“人格权编”，如果能够借此机会提升我们对人格权的认识，也是一个很大的收获。这就是我今天做这个讲座的初衷。

　　 值得注意的一个现象是，人格权在好些国家的法律上没有规定。法律上没有规定人格权，难道他们的人民就没有人格权吗？肯定不是。因此，我们把人格权分为“实质上的人格权”与“法律上的人格权”。实质上的人格权，有的学者称之为“自然法上的人格权”。法律上的人格权是民法、民法典规定的人格权，又称“制定法上的人格权”。我在这个讲座中会交替运用“实质上的人格权”和“法律上的人格权”,请大家注意。

　　 我讲五个部分。第一个部分讲法律未规定人格权的法律体系，即英美法系国家怎样保护人格权？它们为什么没有人格权概念？第二部分讲大陆法系国家的法律为什么要规定人格权？简单介绍法律上规定人格权的经过，评论一下它的理由。第三部分就顺次介绍人格权的特殊性，人格权和其他民事权利的区别何在？当然也举一些例子。第四部分讲大陆法系国家保护人格权的共同经验，包括我国是怎样保护人格权的？对于大陆法系的共同经验做一个概括。第五部分对现在的人格权编草案做一个简单的评论，表达一下我的意见，供大家参考。

一、英美法系国家怎样保护人格权

　　 梁慧星：英美法系国家怎样保护人格权？当然这是指“实质上的人格权”。我们首先从英美法系的侵权法说起，我们读英美的侵权法著作时，看到一些侵权法著作，书名叫“Torts”。然后，在它的前言、序言中，作者会讲到在英美法系没有统一的侵权行为概念。英美法系的侵权法，是历史上由国王分别颁发的一些令状所形成的许多个别侵权行为“Tort”，拼合而成的。作者把这些个别的侵权行为形容为小的“筐子”，由许多小筐子拼合在一起，就构成了他们的侵权法“Torts”。英美法没有“侵权行为”这样一个统一的概念，有的只是一些具体的、特定的个别侵权行为。下面简单介绍一下，英美法系保护“实质上的人格权”的侵权行为的类型。首先一种侵权行为是侵害身体。侵害身体的侵权行为有两种。

　　 第一种，中文翻译为“殴打”，用我们的话说就是“侵害身体权”。英美法称为“battery”。“battery”就是伤害身体，“battery”可以进一步区分为两种：一种叫做“offensive contact”，指冒犯性地侵犯他人身体；一种叫做“harmful contact”，伤害性地侵犯他人身体。这容易理解，就是我们说侵害身体权，打伤人、造成残疾，等等。“offensive contact”是一种冒犯性（也可以理解为侮辱性）的行为。前几个月我们看到网上传一则新闻：在一个游泳池，一个女士说一个游泳的男孩的手接触到她的身体，导致这样一个纠纷，后来还发生了悲剧。如果这个男孩是有意的，是故意接触到这位女士的身体，这就是所谓的“offensive contact”，直译为“冒犯性的身体接触”。侵犯身体的侵权行为，另外还有一种，中文翻译为“威胁”，即威胁要伤害他人身体,英文是“assault”。这是一种以伤害他人身体为威胁的侵权行为。

　　 第二种侵权行为是侵害生命。用我们的话叫“侵害生命权”，英文“wrongful death”，即违法致死，属于侵害生命的侵权行为。

　　 还有相当于我们的侵害名誉权的侵权行为，“defamation”，即诽谤。在英国，除了判例法之外，议会还制定有专门的《诽谤法》（Defamation Act）。中国已有研究英国诽谤法的博士学位论文。还有“trespass”和“nuisance”。“trespass”是指侵入他人的私密空间、私密领域。“nuisance”，即侵扰、干扰、妨碍。在英国法上，这两种侵权行为都涉及对人格权和财产权的侵害。

　　 这是英国侵权行为法中相当于“侵害实质人格权”的侵权行为。反过来说，英国法就是用这些特别的侵权行为制度来保护人格权。前面讲到，国王分别颁发的令状形成了这些特别侵权行为。后来历史变迁，国王不再颁发这样的令状了。但英国是判例法，在裁判实践之中法官可以创设新的侵权行为。我们读英美侵权法的时候，注意到一个案件：原告到酒吧喝啤酒，当一大杯啤酒咕咚咕咚灌下肚子以后，猛然看见装啤酒的玻璃杯底上有一个腐烂的蜗牛尸体。我相信学过英美法的同学都记得这个案件。原告向法院起诉，但案件事实不符合过去的那些侵权行为类型，它没有接触原告的身体，也没有侵害他的什么空间，更没有伤害他的生命，怎么办？于是，法官创设了一个新的侵权行为类型“negligence”，中文翻译为过失侵权行为，不可混淆于大陆法系国家的“过失责任”。它是一种具体的侵权行为类型。

　　 英美法系还包括美国，美国到了照相技术、电影产业迅速发展的时代，就出现了把他人的隐私、私生活秘密拿来制成影视作品等等，给这个人造成心理上的伤害。但是，过去的侵权行为的“筐子”之中没有这样的侵权行为类型。有两个作者发表了一篇叫做“论隐私权”（Right to Privacy）的文章，发明了“隐私权”概念。“隐私权”适应了这个新的时代保护人格权的需要。随后美国《第二次侵权法重述》增加规定了“侵害隐私”的侵权行为。“侵害隐私”的侵权行为，分为四类：第一类是侵入他人的私密空间；第二类是盗用他人姓名、肖像；第三类是公布他人的隐私；第四类是不实形象的公布，即公布他人隐私，并加以歪曲、加以编造，歪曲了他人的真实形象。这就是美国《第二次侵权法重述》规定的侵害隐私的侵权行为。它是由学者提出来、后来被判例法认可的保护人格权的侵权行为类型。

　　 后来美国侵权法创设了“right of publicity”，有学者把它翻译为“公开权”，也有学者翻译成“商品化权”。为什么要发明一个“公开权”？过去认为人格权是非财产权，非财产的权利遭受侵害，当然是通过赔礼道歉进行救济，至多再判一笔精神损害赔偿金抚慰一下。现在面临的是，被告盗用他人的形象作商业广告获利的案件。如果仅仅判决赔礼道歉，或者一笔金额很小的精神损害赔偿金，肯定不行。要突破“人格权是非财产权”的传统观念，就创设了“公开权”，解决侵害某些人格权的财产损失赔偿问题。这是实践中法官创设的新的侵权行为类型。

　　 然后，我们知道英美侵权法上还有一类侵权行为叫“wrongful birth”、“wrongful life”。例如，女士怀孕期间到医院检查，如果检查发现胚胎形成时期的孩子有缺陷，她就会堕胎而不把孩子生下来。因为医院方面有过错，没有检查出来，最后生下了有残疾的孩子，对于母亲而言，称为“wrongful birth”，即“错误出生”。从这个孩子的角度就叫“wrongful life”，即“错误生命”。

　　 以上大概介绍了英美法系保护人格权的情况。英美法系的国家，没有“人格权”概念。美国法有所谓“隐私权”概念，英国法迄今连“隐私权”概念都不承认。英国法为什么不认可隐私权概念？它的理由是：“隐私权”概念语义模糊、难以把握，并且用已有的侵权行为类型足可保护人民的隐私。

　　 这里对英美法国家保护“实质上的人格权”作一个小结。英美法为什么没有人格权的概念？因为它是判例法，它不像大陆法系有一个法律概念的体系。虽然英美法系同样是用侵权法保护人格权，但英美侵权法，不像我们以受侵害的对象、客体划分侵权行为的类型，如分为侵害生命权的侵权行为、侵害身体权的侵权行为、侵害隐私权的侵权行为，等等。英美法是直接以加害行为，对侵权行为分类。前面讲到英美法的侵权行为类型，如殴打“battery”、致人于死“wrongful death”、诽谤“defamation”、过失侵权“negligence”等，都是直接以加害行为来划分类型，当然也就不必要创设“人格权”、“生命权”、“身体权”这样的权利类型。因此，虽然英美法没有“法定的人格权”概念及各种人格权类型，照样保护了“实质上的人格权”。

二、大陆法系国家为什么发明“人格权”概念

　　 下面讲大陆法系国家为什么发明“人格权”的概念，当然要从德国法说起。在《德国民法典》制定之前，关于民法典要不要规定“人格权”概念、承认“人格权”这种权利，曾有激烈的争论。当时争论些什么呢？争论“人格”究竟是权利能力，还是权利的客体？可不可以作为权利的客体？人格权这种高位阶的利益、自然法上的权利，有没有必要规定在民法典上？如果规定在民法典上，规定在哪里？

　　 德国最有名的民法学者萨维尼反对民法典规定人格权。萨维尼说，人对自身的权利是“原权利”，是“自然法上的权利”，不宜在民法典上规定，不宜使它实证化、成为实证法上的权利。可见萨维尼并不反对“实质上的人格权”，只是不赞成在民法典上规定，使它成为私法上的权利。萨维尼的弟子温德夏德是《德国民法典》起草委员会的主要成员。我们知道，《德国民法典》基本上就是以温德夏德的潘德克顿教科书为基础来拟定条文的。温德夏德也不赞成民法典规定“人格权”。温德夏德说：人对自身的权利是毋庸置疑的，不必要在民法典上加以规定。

我们注意到为什么他们反对“人格权”，(点击此处阅读下一页)