梁慧星:关于民法典分则草案的若干问题

选择字号:   本文共阅读 298 次 更新时间:2019-07-21 23:20:51

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梁慧星 (进入专栏)  

   一、物权编

   本编着重讲两个制度。一个是第117条添附制度,一个是第十四章居住权制度。

   (一)添附制度

   添附制度在民法教科书上会讲到,但现行物权法没有规定。司法实践中,法院是将民法理论上的添附制度作为法理规则来适用的。例如,北京三中院2015年终字1207号民事判决书,就一起在他人宅基地上建房纠纷案,法院适用民法关于添附的法理规则判决房屋所有权由宅基地使用权人取得。

   这次民法典分则草案把添附规则正式表述为条文,即第117条:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的,应当给予赔偿或者补偿。”

   其实,这个草案条文的规定是错误的。错在混淆了物权法上的添附制度与合同法上的加工承揽合同制度。合同法上有承揽合同,第251条第2款规定“承揽包括加工、定作、修理”。起草人看见合同法上有“加工”两个字,就误以为与物权法上添附规则中的“加工”是同一概念,因此就规定“有约定依约定”。其实,加工承揽合同也并不约定工作物的所有权归属。我们请一个装修队来装修房屋,合同中会约定装修后的房屋归谁所有吗?我们用自己的一段布料请缝纫店为我们缝制一套西装,合同中会约定这套西装归谁所有吗?用我们自己的木料或承揽人提供木料为我们定作家具,合同中会约定家具的所有权归属吗?不会。合同不会动不动就约定所有权的归属。加工承揽合同的性质决定,无论是定作人提供材料还是由承揽人提供材料,依据《物权法》第30条关于事实行为发生物权变动的规则,于加工行为(事实行为)完成之时,发生定作人的所有权。加工承揽合同所完成的工作物归定作人所有,这是合同的性质决定的。如果定作人不支付报酬,依据《合同法》第264条的规定,承揽人可以行使留置权。可见,即使按照合同法“有约定依约定”这样的规定,也是错误的。

   物权法上的添附制度,是指因为侵权行为或者不可抗力,导致不同所有人的财产(动产、不动产)结合在一起不能区分时,如何确定财产(结合物、混合物、加工物)的所有权归属的物权制度。因为侵权行为法、不当得利法只解决损害赔偿问题,解决不了(结合物、混合物、加工物)的所有权归属问题。所以物权法上需要有一个添附制度。换言之,添附制度的立法目的,是解决侵权行为、不当得利这些债法制度所解决不了的所有权变动问题。它所针对的案型,往往是侵权行为,例如,前述那个在他人宅基地上建房案件。常见的案型有,因故意或者过失对他人的房屋进行装修,因故意或者过失改装他人的汽车,因故意或者过失用他人材料制作自己的家具,等等。添附的发生原因大多是侵权行为,也有因不可抗力发生添附的情形。例如暴雨导致主人不同的两个养鱼塘的鱼混在一起。这些情形,依据侵权法或者不当得利法,都不能解决结合(混合)在一起的财产的所有权归属问题。解决所有权归属问题,要靠物权法上的添附制度。

   添附有以下几种具体类型。

   第一种是不动产与动产结合不可分离,构成动产与不动产附合。其结果是附合上去的动产归不动产的权利人(包括不动产所有权人、用益物权人)所有。北京三中院裁判在他人宅基地建房案件,即正确适用此项规则。

   第二种是动产与动产的结合不可分离,构成动产与动产附合。例如用自己的材料把他人的汽车改装成房车。按照添附制度,改装的房车归主物(即汽车)所有人。他人汽车的底盘、车体、发动机等原封不动,是主物,附加上去的房顶、床、卫生间等生活设施是从物。如果两个动产难以区分主从,即以价值最大者为主物,哪一个动产的价值最大,就归这个动产的所有人。如果两个动产的价值差不多,则以体积的大小为标准,归体积大的那个动产的所有人。如果两个动产体积也难以区分大小,那就由双方共有。这就是动产与动产附合的处理原则。

   第三种是动产与动产混合。混合的情况较少,教科书说,酒和酒可以混合,油与油可以混合,还有大米和糯米可以混合,不同种类的豆可以混合。前面谈到暴雨使两个养鱼塘的鱼发生混合。按照添附制度,不同的物混合在一起难以区分,或者区分代价过大,这种情况构成混合。混合物的归属,准用动产与动产附合的规则,原来的这两个动产谁的价值最大就归谁、谁的数量最大就归谁,如果价值、数量都区分不了,就由双方共有。

   第四种是加工,即因误认或者故意用他人的材料来加工自己的物品。按照添附制度,加工人用他人的材料来制作自己的工作物、自己的制造物、自己的家具、自己的艺术品,这叫加工。前面说到“加工”两个字容易混淆于合同法上的加工承揽合同,实际上它与合同法上的加工是不同的概念。加工人因故意或者过失用别人的材料制作自己的动产(加工物),构成侵权行为。但侵权法解决不了加工物的所有权归属问题,因此需要按照物权法添附制度解决加工物的所有权归属。民法关于加工物的归属,有不同的立法方案。第一种方案,是加工物归材料所有人,称为材料主义。瑞士民法、我国台湾地区“民法”规定加工物归材料所有人。加工人把别人的一块和田玉雕成一个佛像,这个佛像归和田玉所有人。第二种方案,加工物归加工人,即加工主义,以德国民法为代表。加工主义的理由是,因加工增加了材料的价值。但归加工人容易诱发侵权行为。看见邻居的好木料,例如红酸枝木,就假装认错了,拿来打成自己的家具,法院判决该红木家具归自己、只是赔偿对方一笔材料费。这就等于鼓励侵权行为。所以说,两种立法方案,以材料主义为优。第三种立法方案是折中主义,以加工物归材料所有人为原则,归加工人为例外。如果因为加工所增加的价值超过材料价值十分悬殊,如一段红酸枝木固然值钱,但加工成一个明式、清式高档家具,一下子大大提高了加工物的价值,可以卖十几万、几十万,这种情况作为例外,加工物可以归加工人所有。请特别注意,折中主义还有一个例外,即如果加工人属于故意,则无论如何不能取得加工物所有权。你故意用别人的红木制作高档家具,尽管你的技术高超,完成的家具很值钱,也不能归你所有。民法添附制度,既要平衡当事人之间的利益,还要显示法律的政策取向,不能鼓动侵权行为。

   此外,添附还可能涉及第三人的权利。如果在某一个动产上有第三人的权利,那这个动产因添附制度而消灭,动产上面的第三人权利当然一并消灭。但是,第三人权利如果是担保物权的话,则该担保权仍然存在于这个动产消灭后的代位物上。什么是代位物?就是存在担保物权的这个动产因添附而消灭,该动产的权利人得到一笔补偿金,这一笔补偿金就是已经消灭动产的“代位物”。该动产上原有第三人的担保物权,将继续存在于这一笔补偿金上。

   还要说明,添附规则只解决物权的归属问题,不解决损害赔偿(补偿)问题。因此,法院在按照添附制度确定物的权利归属以后,还要按照侵权责任法、不当得利法解决损害赔偿(补偿)问题。这在好多国家的民法典中有明文规定。《德国民法典》第951条规定,权利消灭的一方可以依不当得利请求金钱赔偿,但是不得要求恢复原状(实际上既然构成添附就不可能恢复原状),并规定因侵权行为所产生的赔偿义务不受影响。亦即,如果构成侵权行为的话,应当按照侵权责任法解决赔偿问题。

   (二)居住权

   我国民法立法上迄今没有居住权,但是过去曾经在草案中有过。最早建议规定居住权的是中国政法大学江平教授。他在2001年的一次专家讨论会上发言说:我以前提出过居住权,请大家设想一下,我让我的保姆永久居住我的房屋而不给予所有权,有什么办法?时任最高人民法院民一庭副庭长李凡说,现在人民法院的办法是,在继承人所得到的房屋所有权上设立一个负担来解决。这是第一次在专家讨论会上提到居住权的问题。

   居住权进入法律草案是2002年的民法草案,这个草案第十八章规定了居住权。该民法草案在当年的12月经过常委会会议第一次审议,然后到了2003年全国人大换届之后,这个草案就没有再审议,因此成为废案。第十届全国人大常委会重新将物权法的制定提上日程。在物权法草案的第二次审议稿、第三次审议稿、第四次审议稿中,都规定了居住权。

   对物权法上居住权这样的制度创设,在第三次审议中,两位常委对这一问题发表了意见。

   第一位是任茂东常委,他指出通常居住权的取得有三种途径:第一种是法定的,有两层意思,一是未成年人随父母居住,二是解除婚姻的时候法院判定另一方有居住权。第二种,是依合同。第三种是依据遗嘱。实际上,任茂东委员对居住权的认识并不完全准确。但是,紧接着他发表的意见却是正确的。他说,“现在的草案所规定的居住权只适用于很少的人群,因此就没有必要设定居住权。”另外一位是沈春耀常委,他是现在的法工委主任。沈春耀常委指出,最常见的解决居住的租赁关系不包括在草案中,还有同一家庭成员的居住权在草案中已经排除,也不包括在草案中。“这一章所规定的居住权都不是多数人看到的、听到的、想到的居住权,这里讲的居住权在现实中会有,但是很少,是否有必要专章规定则需要进一步研究。”根据当时发言的记录,任茂东常委和沈春耀常委都不赞成物权法规定居住权。

   对居住权问题作决定,是十届全国人大常委会第十八次会议第四次审议物权法草案之后,法律委员会向常委会写了一个《全国人大法律委员会关于物权法草案修改情况的汇报》,在这个文件的第9页写到:

   “关于居住权,草案第四次审议稿第十五章对居住权作了规定。关于物权法要不要规定居住权,一直有争论。有的认为在社会生活中需要保留居住权的情形确实存在,如有人把自己的房屋赠与朋友但自己要保留居住权等。在物权法中对居住权作出规定是必要的。有的认为,居住权的适用范围很小,从一些国家的法律规定居住权的社会背景看,主要是由于那些国家的妇女在当时没有继承权,法律通过设定居住权以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女都享有继承权,物权法没有必要对居住权作规定。法律委员会研究认为,居住权的适用面很窄,基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定,基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定,这些情形都不适用草案关于居住权的规定。并且,居住权大多发生在亲属朋友之间,一旦发生纠纷可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此,法律委员会建议将这一章删去。”于是,物权法草案第五次审议稿删除了居住权。

   根据法律委员会的建议,物权法草案第六次审议稿和提交全国人大会议审议的正式物权法草案,均未规定居住权。最后,2007年3月十届全国人民代表大会五次会议表决通过了《物权法》。物权法不规定居住权,成为经全国人民代表大会肯定的中国民事立法既定立场。

   《物权法》实施十多年之后,现在有人又提出规定居住权。如何看待这一问题呢?如果有证据证明,现实生活中有大量的居住权存在,表明现阶段中国社会经济条件下确有相当数量社会成员依靠设立居住权解决居住问题,那可以判定:当年十届全国人大法律委员会建议、十届全国人大常委会决定从物权法草案中删除居住权的确是错误的。于是,现在重新规定居住权就是合乎民法典编纂的逻辑的。反之,如果有证据表明,《物权法》生效以来的实践中设立居住权的实例极少并且限于亲属朋友之间,就可以证明在中国特色社会主义社会经济条件下,不存在规定居住权的社会需求,因此可以肯定:当年十届全国人大法律委员会关于删除居住权的建议、十届全国人大常委会删除居住权的决定,经社会实践的检验证明,是完全正确的。

截止2018年10月8日,人民法院网民商事案例库的判决书总数是407366件。以“居住权”作为关键词检索,有10989件判决书涉及居住权。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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