梁慧星:民法典人格权编草案(二审稿)评论

选择字号:   本文共阅读 596 次 更新时间:2019-08-03 10:25:59

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梁慧星 (进入专栏)  

   【内容提要】

   第773条:本编的性质为人格权侵权责任法

   第774条:本条是一句废话

   第775条:人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

   第776条:不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

   第778条:所谓双重适用原则

   第780条:关于停止侵害、排除妨害请求权

   第781条:起草人凭空设计的、不切实际的标准

   第781条之一:新闻报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性问题

   第782条:关于相当性

   第783条、第784条、第785条:“自卫权”是美国法特有的宪法权利

   第787条、第788条、第789条:下位法规定不宜提升为基本法

   第790条:关于性骚扰

   第805条:关于新闻报道侵权和舆论监督侵权

   第806条:使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定

   结束语:建议断然删除人格权编

  

  

   一、第773条:本编的性质为人格权侵权责任法

  

   第773条规定:“本编调整因人格权产生的民事关系”。这一条为什么不写调整人格权关系呢?因为,人格权是人对自身的权利,不是人与人之间关系上的权利,根本就没有人格权关系。顺便说到,《瑞士民法典》制定的时候第29条规定“人格关系受法律保护。”遭到学界猛烈抨击。后来修改把“关系”两个字删掉了,变成“人格受法律保护”,与我们说人格权受法律保护是同样的意思。

   《民法总则》第2条规定民法调整人身关系和财产关系。教科书讲到这里的时候,一定要指出这里的人身关系是指婚姻家庭关系,亦即身份关系。人身权包括身份权和人格权。身份权是身份关系上的权利;人格权是人对自身的权利,它不是任何关系上的权利。所以说,我们对《民法总则》第2条,不应错误地理解为有所谓“人格权关系”。现在第773条规定本编调整的范围是人格权所发生的关系,当然是指侵权责任关系。侵权责任关系属于债权债务关系。

   2018年4月在广东珠海举行的、王利明教授与王泽鉴先生的“高峰对话”,王泽鉴先生明确指出,人格权编草案实际是人格权侵权责任编,建议删除人格权编、把规定人格权侵权责任的内容并入侵权责任编。王泽鉴先生的建议是完全正确的!

  

   二、第774条:本条是一句废话

  

   第774条规定,“民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。”这句话好像在哪里见过!《民法总则》第3条规定,“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”大家看差别在哪里呢?我们的民法典编纂不是说提取公因式吗?关于民事权利的保护,物权怎么保护,债权怎么保护,知识产权怎么保护,人格权怎么保护等等,已经采用提取公因式的方法,作为最大公约数从各编提取出来,规定在《民法总则》(民法典的总则编)了。有了《民法总则》第3条,现在的第774条就成了一句废话。假设它不是废话,则民法典的各分则编,以及民法典之外的民商事特别法,凡涉及各种民事权利都应当规定同样的条文。如《物权编》在规定物权定义、所有权定义、抵押权定义、质权定义的条文中,都应当规定“某某权利受法律保护,任何组织或者个人不得侵害”。但是,物权编、合同编、继承编等会做这样的规定吗?民法典之外的民商事特别法会做这样的规定吗?因此,应当肯定,第774条是十足的废话!

  

   三、第775条:人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

  

   第775条我在此前的讲座中讲过,它的第一句是正确的。人格权不得放弃、不得转让、不得继承,是人格权的本质特征所决定的。人格权是人对自身的权利,因此属于专属性的权利,而专属性的权利不得转让。人格权因出生而当然享有,因死亡而当然消灭,因此人格权不发生继承问题。而别的专属性权利,虽然不能转让,但是可以继承,因为主体消灭,权利并不消灭。如人寿保险的保险金请求权、人身损害赔偿请求权,虽然不得转让,却可以继承。除人格权之外的民事权利,包括其他专属性权利,权利人都可以放弃权利。例如继承权,虽不能转让,但可以放弃。唯有人格权,不仅不得转让、不得继承,也不得放弃。

   请注意,第775条第二句“但是法律另有规定除外”,是错误的。你能找到规定人格权可以转让、继承、放弃的法律吗?肯定找不到。因为人格权是主体对自身的权利,与主体不能分离,属于专属性的权利,没法转让。生命、身体、健康这些权利不用说了,即使姓名权、肖像权、名誉权也不能转让。人格权因权利人死亡当然消灭,因此不得继承,这也不用说。可不可以放弃呢?人格权与别的权利不同,它是一种客观存在,不受权利人的意思支配。假如人格权可以受权利人的意思支配的话,开个玩笑,秦始皇今天还可能来听讲座。人格权是不受权利人的意思支配的、是一种客观存在,因此也就不能放弃。

   所谓“放弃”,是指权利主体以自己的意思表示消灭权利的单方法律行为。《继承法》规定,继承开始后到遗产分割之前,继承人可以放弃继承权。继承人只要作出放弃继承的意思表示就行了。放弃物权更简单,把你的手机往垃圾箱里一丢就放弃了。汽车不要了,开到堆放废旧汽车的地方转身就走。债权放弃,你对债务人说“我不要了”,你的债权就消灭了。人格权怎么放弃?怎么放弃自己的身体权呢?怎么放弃自己的健康权呢?怎么放弃自己的隐私、名誉、姓名、肖像权呢?只要主体存在,人格权就存在,没法放弃。

   生命权可不可以放弃?有人说实行“安乐死”,不就是生命权的放弃吗?实际上,所谓安乐死,是实施安乐死的医生剥夺患者生命的事实行为!前面谈到生命权不受权利人意思的支配,因此生命权不能放弃。导致生命权消灭的是他杀、自杀等事实行为,此外还有交通事故、空难、地震等法律事实(事件)造成生命权消灭。是实行安乐死的医生注射致命毒剂的事实行为使患者的生命消灭,不是患者预先签署的自愿接受安乐死的同意书(意思表示)使自己的生命消灭!患者自愿接受安乐死的同意书的法律意义,是使医生剥夺他人生命(本属于犯罪)的事实行为合法化(除罪化)。说安乐死是生命权的放弃,是对安乐死的误解。

   可见,第775条第一句规定人格权不得放弃、转让、继承,是正确的;第二句“法律另有规定的除外”,是绝对错误的。之所以没有规定人格权可以转让、继承、放弃的法律,是人格权的本质和特殊性使然。

  

   四、第776条:不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

  

   第776条规定“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像”。这是最似是而实非的条文。咋一看,好像有道理,但仔细研究不难发现,是一个天大的错误。

   什么叫姓名?人的姓名与动植物的名称,并无实质区别,是一种区别技术。人类采用命名这种区别技术,区别客观事物,也同样用命名的方法区别人类自身。人类区别自身,还采用编号的方法。过去一个母亲生好多孩子,就采用编号的方法区别,叫老大、老二、老三、老四。家庭内部用编号就可以区分。在一个村子里就需要在编号前面加上姓氏,如张家老大、李家老四、王家老五。但学校、军队、机关、企事业单位,就必须使用姓名。编号仅仅用于家庭内部和监狱。

   既然姓名是这样一种区别技术,则姓名的功能主要是供别人使用。姓名权就和别的权利不同。别的权利是供权利人自己使用的。姓名是供别人使用的,即供别人用于区别、指名道姓。其次,姓名也可以由权利人自己使用,但自己使用自己的姓名,是出于不得已而为之。别的权利,权利人想使用就使用,不想使用就不使用。《民法总则》第130条规定,民事主体按照自己的意思依法行使权利。其他民事权利,物权、债权、知识产权、继承权等等,都是完全按照权利人自己的意思行使。你的房屋,想使用就搬进去住,不想使用就让房屋空着。你的汽车,想使用就开,不想使用就闲置在车库。但姓名不同,权利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可!你不使用姓名就上不了学、参不了军、进不了单位、买不了飞机票、办不了银行卡、坐不了高铁,甚至住不了宾馆。所以说,自己使用姓名是不得已的,实际上也是为了别人使用、对自己“验明正身”。

   当年德国制定民法典的时候,第一草案总则编起草人格布哈特Gebhart,以及亲属编起草人普朗克Planck都不赞成规定姓名权,认为将姓名规定为一种权利是没有道理的。迄今好多国家的民法典没有规定姓名权。理由正在于,姓名是供别人使用的、自己使用是不得已的。

   下面讲肖像。在人类历史进程中,姓名在前,肖像在后。人们什么时候才认识到肖像、肖像权呢?王泽鉴先生的《人格权法》一书说,是在发明了照相机和电影以后。肖像同样也是区别人类自身的技术。在机场安检之时,我们递上身份证或者护照之后,安检员让我们的面部对着一个摄像头,这就是通过我们的肖像来“验明正身”。因为身份证可以伪造,姓名可以随便改动,需要加上肖像才能识别。如果姓名加肖像识别还不够,就再加指纹。所以说,肖像也是供别人使用的,自己使用自己的肖像(刷脸)是不得已的。

   由于市场经济的发展,商品广告广泛运用,于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵权行为。使用他人的姓名和肖像做商品广告,须获得权利人同意,已经成为现代民法一项没有法律条文的法律原则。既然厂商未经权利人同意就使用其姓名、肖像做商品广告,构成盗用姓名、肖像的侵权行为,似乎可以反向推论出,存在许可他人使用其姓名或者肖像的合同(法律行为)!草案第776条规定“民事主体可以许可他人使用其姓名、名称、肖像”,就是起草人这样推论出来的!

   显而易见,本条规定,类似于知识产权法上的著作权许可使用、专利权许可使用、商标权许可使用。因此,咋看起来似乎有道理!但是,我要告诉大家,社会生活中,并不存在姓名、肖像许可使用合同!在座的有哪一位教授,哪一位同学,曾经签订过许可他人使用自己姓名或者肖像的合同?没有!

   现在市场经济条件下,不存在许可他人使用自己的姓名或者肖像这样的合同。如果厂商请名人代言商品或者服务,他们之间签订的是“商品广告代言合同”!起草人应当去问一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陈宝国等名人,他们担任某种商品代言人,与厂商签订的是什么合同?他们会告诉起草人,是“商品广告代言合同”!

实际上,商品广告代言合同,并没有许可使用姓名、许可使用肖像这样的内容,而是规定如何制作“广告作品”,即视频mtv广告或者平面广告的各种事项。合同内容(条款)比我们想象的要复杂得多!合同规定,乙方的艺人按照约定的工作时间到特定场所,按照甲方制定的方案进行表演;甲方应提供化妆师、服装、饰品、方案、台词、音乐及指导(导演);最终制作为完成的视频广告或平面广告如何使用。合同还规定,如果艺人需要乘坐交通工具,甲方应当提供头等舱机票;如需住宿,甲方应当提供四星级以上宾馆的豪华套间。如果代言商品,甲方应当提前一定的时间将该商品交付艺人试用,并提交该商品的生产许可证、质量合格证以及生产厂家的一应资质证明(证照)。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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