杨立新:我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴

选择字号:   本文共阅读 509 次 更新时间:2015-10-29 20:44:45

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杨立新 (进入专栏)  

  

   摘  要:我国侵权责任法草案立足于本国国情,在立法形式、立法模式、立法结构以及立法内容上较多地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验,使大陆法系侵权法与英美法系侵权法的立法优势相融合;并且结合我国的立法和司法实际情况,形成了有中国特色的侵权责任法律制度。

   关键字:侵权责任法;立法经验;立法形式;立法模式;立法结构;立法内容

  

   《中华人民共和国侵权责任法草案(二次审议稿)》(以下简称侵权责任法草案)在借鉴国外侵权法立法经验上,特别体现了“大陆法系为体,英美法系为用”的立法指导思想,[1]成功借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验,适当融合了两大法系侵权法的立法优势,形成了很多比较合理的侵权责任规则。本文对此进行探讨,认为侵权责任法草案在借鉴大陆法系和英美法系立法经验方面的成果主要表现在以下四个方面。

  

   一、侵权责任法草案在立法形式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

   侵权责任法草案在立法形式上,既有大陆法系侵权法的成文法特点,又有英美法系侵权法相对独立性的特点,是一个具有相对独立性的成文侵权法。

   首先,侵权责任法草案是成文法,这保持了大陆法系侵权法的传统。它用八十八个条文规定了侵权法的全部内容,其条文数量和容量仅次于《埃塞俄比亚民法典》的侵权法。《埃塞俄比亚民法典》侵权法有一百三十五个条文,其他国家的侵权法一般都是三十几个或四十几个条文,甚至是十几个条文,《法国民法典》侵权法才有五个条文。相比之下,侵权责任法草案是篇幅、容量都很大的成文法侵权法。

   其次,侵权责任法草案是作为一个独立的法律进行规定的,这借鉴了英美侵权法的立法特点。在大陆法系民法典当中,侵权法都是债法的组成部分,最典型的是我国台湾地区民法,其仅仅把侵权行为法作为债的发生原因之一进行规定,[2]与合同之债、代理权之授予之债、无因管理之债和不当得利之债相并列,并不占有很大的立法空间。英美侵权法却不是这样,在英美法系民法中,侵权法与财产法、合同法等处于同等地位,具有相当的独立性,因此,侵权法的地位非常显耀。我国侵权责任法草案借鉴了英美侵权法的这个立法特点,其单独作为一部法律进行了规定,成为民法典的一个相对独立的组成部分,这完全像英美侵权法的立法形式。

   再次,侵权责任法草案保持了《民法通则》的传统。实际上,在确定侵权责任法在民法中的相对独立地位这一点上,并不是从侵权责任法草案开始的。《民法通则》就把民事责任单独作为一章,其中规定了侵权责任。《民法通则》在规定了主体、民事法律行为等之后,单独规定一章“民事权利”,最后专章规定“民事责任”。《民法通则》于1986年通过之后,各界曾经特别赞赏这种做法,认为这是一个民法立法的创举。[3]经过实践检验,这样的做法并不正确,因为在民法典中,各种民事责任的规定通常都要跟随相应的部分直接规定,例如,违反合同的责任就要规定在《合同法》中,即使是在合同法中规定,也不能把不同的合同责任规定在一起,而必须分别规定在合同成立、合同生效以及违约责任等相关部分。[4]尽管如此,《民法通则》把侵权法与债法相分离,在民事责任部分单独作出规定的立法方式,则是完全正确的,经实践证明是成功的。这借鉴了英美侵权法的立法形式,让侵权法单独作为民法的相对独立部分,能够使它占据更大的立法空间,发挥更大的法律调整作用。

   正是有了《民法通则》民事责任单独规定的立法经验和教训,所以在起草民法典草案时,立法机关和法律专家一致认为,应当继续保持《民法通则》的传统,并且应当借鉴英美侵权法的立法形式,先单独规定侵权责任法,在编纂民法典的时候再将其作为民法典的单独一编。这样就打破了大陆法系民法规定侵权法的一般做法,使侵权责任法草案别具一格。在这一点上,侵权责任法草案完全是在借鉴英美侵权法立法形式的优势,并与《民法通则》的传统相结合,形成了鲜明的中国特色,成为在世界范围内第一部以侵权法命名的成文法。[5]其意义在于,最大限度地扩展侵权责任法的容量,使其具有更大的发挥法律调整作用的空间,作为民事权利的保护法,能够更好地保护民事主体的合法民事权益,制裁民事违法,保护民事主体的行为自由。

  

   二、侵权责任法草案在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

   侵权责任法草案在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法立法经验的借鉴也是成功的,其既借鉴了大陆法系侵权法的一般化立法模式,又借鉴了英美侵权法的类型化立法经验。

   (一)大陆法系侵权法与英美侵权法的不同立法模式

   大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点,就是首先确立一个侵权行为一般条款,这个一般条款或者概括大部分侵权行为,即一般侵权行为,如《法国民法典》第1382条和《德国民法典》第823条;或者概括全部侵权行为,如《埃塞俄比亚民法典》第2027条。侵权法规定了侵权行为一般条款,使侵权法的内容特别简明,具有高度的概括性,可以充分发挥法官的创造性。

   大陆法系侵权法的侵权行为一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款,其只概括一般侵权行为,而不是概括全部侵权行为。我国《民法通则》第106条第2款也是这样,它概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为,特殊侵权行为则另有具体规定。习惯上把它叫做小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款,《埃塞俄比亚民法典》第2027条尽管也是在债法中规定的,但它概括的不是一般侵权行为,而是全部侵权行为,包括过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及替代责任的侵权行为,在这三个分类的下面,再对每一个具体的侵权行为做出具体规定。[6]《埃塞俄比亚民法典》的这种方法既有大陆法系的特点,也有英美法系的特点,是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权行为一般条款通常叫做大的一般条款,是能够概括全部侵权行为的一般条款。

   英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中,对侵权行为的规定都是类型化的规定,没有抽象规定,更没有一般化的规定。《美国侵权法重述》把侵权行为分为十三类:故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、干扰不同的保护利益和产品责任。[7]英国侵权法把侵权行为分为八类:非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害和无名侵权。[8]这些都是对侵权行为类型进行具体规定,立法模式是完全的类型化,根本没有一般性规定。

   关于我国的侵权责任法,专家的设想是要把两大法系侵权法的立法模式结合起来,既要有一般性规定,即侵权行为一般条款的规定,还要有具体规定,即侵权行为类型化的规定,应融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点,形成一部新型的侵权法。[9]《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权行为法就是这种融合的典范,是专家起草侵权责任法草案建议稿所仿效的立法蓝本。

   (二)实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的关键

   在大陆法系侵权法一般化立法模式的框架下,怎样才能融合英美法系侵权法的类型化内容呢?依我所见,在小的侵权行为一般条款的立法模式下,侵权法无法完成这个任务。因为在小的侵权行为一般条款之下,侵权法对侵权行为采取了一般侵权行为和特殊侵权行为的类型切割,形成了两个对立的部分,前者不用特别规定,后者才需要特别规定,因此,侵权行为的类型化只能局限在特殊侵权行为的范围内,无法对一般侵权行为进行类型化规定,不存在进行侵权行为全面类型化的空间。

   埃塞俄比亚侵权法的立法经验告诉我们,只有在侵权法中规定一个大的侵权行为一般条款,规定一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,才有可能为侵权行为进行类型化预留出充分的空间,创造侵权行为类型化的必要条件,才能够对侵权行为实行全面类型化。

   因此,我国侵权责任法草案实现大陆法系与英美法系侵权法立法模式的融合,关键之处是要确立一个能够展开侵权行为类型化的大的侵权行为一般条款。有了这样的一个一般条款,才能够实现侵权行为类型化。而实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的基本目的,正是要使侵权责任法既有一般化的规定,又有类型化的规定,从而使侵权责任法具有更大的弹性和包容性,具有更好的可操作性,使之成为既便于法官操作,又便于人民群众理解和掌握的一部亲民的法律。[10]

   (三)侵权责任法草案规定侵权行为一般条款的做法值得肯定

   侵权责任法草案在立法模式上已基本实现了上述设想,其所采纳大的侵权行为一般条款的模式,为实现侵权行为类型化奠定了基础。

   1.侵权责任法草案第2条规定的是大的侵权行为一般条款

   侵权责任法草案的哪一条规定是侵权行为一般条款,学界理解并不一致,很多人认为现在的第2条并不是一般条款,第7条才是侵权行为一般条款。我持相反态度,认为第2条规定的就是侵权行为一般条款,并且是大的一般条款。对此作出正确理解的基础,在于正确理解侵权责任法草案第2条与第7条、第8条以及第17条的关系。

   大陆法系侵权法规定侵权行为一般条款多数采用小的一般条款,也就是对过错责任的一般性规定。侵权责任法草案第7条第1款规定的是过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任,这是对《民法通则》第106条第2款的传承和发展。如果侵权责任法草案没有其他更加概括性的规定,将这个条文作为侵权行为一般条款,概括的仍然是一般侵权行为,是完全没有问题的。另外,在第7条第1款的规定以后,继续规定了过错推定责任,第8条又规定了无过错责任,如果把这两个条文当成一个大的一般条款,也说得通。

   不过,侵权责任法草案第2条明确规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这一条文显然是一个规定全部侵权行为的具有最高程度的概括性条款,相当于甚至超过了《埃塞俄比亚民法典》第2027条那种大的侵权行为一般条款的概括范围。之所以说“超过”,是因为《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的仅仅是承担赔偿责任的侵权行为一般条款,并没有概括侵权责任法草案第17条规定的除了损害赔偿责任之外的其他七种责任方式。对此,我的理解和大多数学者的理解不太一样,我认为第2条是非常好的规定,它就是我国侵权责任法草案的侵权行为一般条款。

侵权责任法草案第2条确实是确定侵权责任的一般规则。侵害民事权益应该承担侵权责任,就把所有的侵害民事权利和法益的行为都认定为侵权行为,就把全部侵权行为都概括到这个条文里面来了。首先,它包括全部的承担损害赔偿责任的侵权行为,因为我国侵权责任法与其他国家侵权法不一样,其他国家的侵权法都是侵权损害赔偿法,侵权责任就是损害赔偿责任,因此侵权产生的责任才是债,侵权法所规定的基本救济方法就是损害赔偿,诸如停止侵害、排除妨碍、恢复原状等、赔礼道歉、恢复名誉等民事责任方式都是物权保护请求权或者人格权保护请求权的内容。其次,侵权责任法草案把损害赔偿以及其他应当由物权法、人格权法等法律规定的物权请求权、人格权请求权,全部都规定在侵权责任法草案第17条中,都是侵权责任方式,体现的完全是《民法通则》第134条的立法传统。因此,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2009年第5期

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