龙卫球:物权法政策之辨:市场经济体的法权基础

选择字号:   本文共阅读 2362 次 更新时间:2008-04-24 01:45:54

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  一、《物权法(草案)》讨论的意义和基点

  

  全国人大常委会办公厅于2005年7月8日发布的“关于公布《中华人民共和国物权法(草案)》征求意见的通知”。该“通知”要求,公布“物权法三审稿”,由有关机构广泛征求和收集全国人大代表、有关部门、法学教学研究等单位以及广大人民群众的意见,并请媒体组织刊播讨论文章以及报道讨论情况和意见,以便进一步研究修改,再提请以后的全国人大常委会会议审议。1 我国既有的法律中,起草过程如此郑重其事征求意见的并不多见,据有关媒体列举自新中国成立以来大约这是第12部,其他比如1954年宪法、1999年合同法等。2

  无论从物权法本身的地位,还是从现代立法的民主化精神来看,“三审稿”的讨论都是必要的。3 我国社会尤其是法律界、经济界人士,能否如立法机关期望那样,体认立法“科学化”和“民主化”的精髓,充分贡献自己的真知灼见,立于历史、置身当下、面向未来,对物权法起草涉及的立法问题展开深度的讨论,成为决定这场立法讨论是否是一场高质量的立法征求意见的关键。由于我国正处在一个重要的经济和社会的转型时期,这场讨论也应该成为我国有关经济、社会和法律思想的重要商谈过程。

  这场讨论会具有专业难度和相当的思想挑战。首先,物权法立法作为制定法技术的表现,在规范形式的层面,不得不采取一些经过法学提炼而成的术语、表达,这就使得这场讨论有浓厚的专业话语色彩。所以,要做到讨论一方面要深入历史知识,获得一种关于物权法的深刻的历史理解,另一方面又要能够深入当下的社会实际,能够进行语汇切换,将专业话语与实践形态联系起来。立法必须根基于历史、服务于实践需要,不能成为一句空话,通过这场社会讨论应该体现出来。但这还不是这场讨论的最困难之处。

  最困难在于,物权法规范所涉及的问题十分基础,按照“通知”以及“三审稿”第一条的说法,涉及“市场经济秩序”、“基本经济制度”这种根本的问题。这些问题与中国社会经济结构整体框架的最核心问题联系在一起,而在当下中国正在进行走向市场化这个特定背景中,这些最核心问题应该如何处置本身还在社会的思考和讨论之中,具有相当的不清晰性,按照已故的邓小平先生的看法,是在“摸着石头过河”之中。所以,要在这种不够确定的走向中找到确定的物权法规则、原则,这本身既需要智慧又需要巨大的勇气。我们讨论和思考中国物权法立法,分析当前“三审稿”的优点和不足,主要是要在这个基本点上进行。

  

  二、《物权法》的应取政策:市场经济的法权基础

  

  1,物权法正名的意义

  

  “物权”和“物权法”术语来自大陆法系传统,尤其在德国民法为正式术语。我国1949年以来的法律文本中鲜有使用,对于不了解欧陆民法传统以及我国清末和民国法律史的人来说,它们可算是陌生的法律术语。物权法关涉“市场经济秩序”,这是由物权法的内容和制度意义所决定的。物权(iura,the right in rem)概指民法财产权中具有支配性的那一类,包括所有权与他物权,在于确立财产的支配秩序,因此属于财产权利中的基础性权利,与体现交往性或交易性的财产权利对称,后者在术语上称“债权”(Credito,the Creditor’s claim)。所以,在范畴上说,物权法是关于物权关系的法律规范的总称,但在规范本质上说,则是有关财产支配秩序的法,是财产法中的基本法。为此,“三审稿”宣示,物权法以“物的归属和【支配性】利用关系”为调整(第1条),以“明确物的归属,保护物权,充分发挥物的效用”为直接目标(第2条)。

  我国立法机关这次在立法草案中旗帜鲜明地使用“物权法”概念,本身就具有两个积极方面的符号意义。其一,表明了我国立法专业水平的提升,因为使用“物权法”和“物权”这样的概念,意味着立法者能够理解接受这些概念所代表一整套法学理论和实践知识,这套知识是由欧陆法律文明发源并经过长期实践完善形成的,是值得人类共享的制度文明成果。其二,在某种程度上也是法律全球化意识深化的结果。因为,使用“物权法”和“物权”的概念,表明我们愿意对于相似问题的制度建设,采取相似的立场和方式,在很大程度上接受或者吸取人类有关法律文明尤其是欧陆相关法律文明。

  物权法在我国得到正名,还有一个更为特殊的意义,那就是标志我们已经接受了由这个法律名词所代表的财产领域的一种有关的社会治理观念。物权法至少意味着,用民事权利的方式或者说主要以民事权利的方式来安排一个国家内部的人对物的关系,这是早期市民社会国家如罗马以及近现代以来市场经济国家的主要特点之一。因为物权法的任务,主要在于对于一国之内的人和物的支配关系用划定权利的方式做出基本安排,包括确立物权诸类型,规范其取得、变更、消灭方式等。这种安排意味着在对待财产基础的问题上,将财产支配关系纳入到平等者之间的关系轨道,避免财产享有和运营的权力化,从而维护经济市场运行的基本条件。4 没有市场就没有经济效率,这已经是不言而喻的道理,而市场的前提是多元主体的竞争参与,而能否竞争参与又取决于地位是否平等。

  

  2,为什么应该取向市场经济体的法权基础

  

  过去很长一个时期,我们在财产领域固守一种“非物权论”的意识形态,认为不能用物权的方式去安排财产支配秩序,而应该用国家权力的方式去安排财产支配秩序。这样,财产领域的基础法实际沦为“国家财货法”,不仅主要生产资料在名义上被纳入社会所有之下,或由国家所有或由集体所有,而且其运营或利用,也完全由国家或集体以权力的方式决定,主要采取划拨和分配,没有市场和交易。这种绝对排斥物权方式的财产安排导致了集体生产的无效率,从而导致了人民生活的极度贫困和国家的经济困难。

  1978起,我国开始进行改革开放,逐渐将市场化确立为目标,其中重大举措之一就是释放社会经济创造力,包括在财产领域恢复市场、改进财产运营、增进物的利用效率。但是,我们的改革在财产权的基础问题上没有深化下来。早些年,我们曾经在国有企业改革上做文章,通过国家所有权和经营权分离的方式,即通过承认国有企业享有经营权这样的物权地位,试图培育市场主体,理顺国有企业之间以及国有企业和其他企业之间的经济交往关系。5 但是由于国有资产管理体制没有实现权利关系化的转型,在国家和国有企业的第一层经济关系上,就不符合市场的要求,所以改革多年,市场主体先天不足的问题始终成为困扰。6 即使后来将国有企业、集体企业推向公司制,也只是在有限的意义上缓解了这个困扰。市场因为财产关系这条链条,时时感受到在最基础环节受到权力因素的制约和干扰,因而市场始终不能很好地发育、发展。

  不仅企业经营存在市场不能的问题,广泛的财产运营领域都存在相似的问题。僵化的国有、集体所有的体制,导致了国家大量的不动产和动产陷入非市场化的困境。以房地产市场为例,中国城市的土地经济在国有体制下,即使采取出让方式,仍然不能改变土地以及资金等和政府政策资源有着千丝万缕的联系。在权力管理体制的前提下,即使受让取得土地,这种取得仍然无法摆脱权力分配的痕迹。所以,房地产商们在运营策略上,大多是进行项目运营,而非进行长期市场化的运营,因为取得土地的价格,基本上决定项目的利润,所以发展商愿意依附于土地运营中权力关系而更少考虑土地运营的市场因素。许多发展商乐于成为项目操盘手,实质上是运作商,而非投资商。这些年,中国地产业一直在试图走出靠关系运作土地,用土地运作资金,两者结合产生利润的惯式,但是总是步履艰难。7

  上述实践表明,市场化障碍中的一个根本性原因,正是国家财货体制――绝对意义上的国有和集体所有。上个世纪90年代中期,我国已明确将全面建成社会主义市场经济作为国策。特别是今天,在已经加入WTO之后,争取国际社会关于我国是市场经济体的承认,已经成为我国目前最重要的现实目标之一,那么全面市场化当然是取得这种承认的前提。但是,如果我国今天在财产基础关系上不能解决市场化的需要,而是仍然维持过去那种国家财货权力体制,那么市场建设就会是一句空话。而中国走向全面市场化的道路,在财产领域只有一条道路,那就是全面建立物权制度,实现财产基础安排上较为彻底的市场化。因此目前起草中的物权法,能否较为彻底地实现市场化,成为验证我国是否具备市场经济的法权基础的基本标志。

  

  3,我国物权法当前的三个任务

  

  我们注意到,在西方国家,物权法采取的核心原则是私有权原则,也就是说,对物的归属的配置安排,采取“私人治产”的原则,全面开放私人所有,私人可以拥有物的范畴几乎不受限制。这种“私人治产”的意义在于,一方面私人获得财产支配地位,在财产领域取得充分的自主和决定空间,从而也就获得了在经济领域自由发展的空间,具有经济抉择的自由,可以决定是否消费自有物,也可以决定用于交易、生产或投资;另一方面,在适当的法律控制下,私人完全可以站在权利人追求财产利益的角度并且平等地行使权利,这样就可以形成真正的市场交易和竞争,从而带来效率和经济公正。8

  我们同样注意到,我国宪法上采取了一种不同的基本经济制度,即社会主义经济制度,所以我国当前物权法的制定也就遇到一个前所未有的课题,那就是不能像西方国家那样,在全面确立“私人治产”的基础上解决产权配置问题。在维护公有式配置的这个前提不动摇的前提下,物权法要保证作为市场基础而被构建,其立法问题就显得极为复杂。这个问题已经为我国经济学界和法学界广泛讨论。这些年已经形成这样一些共识:首先,国有、集体所有权应该成为一种真正的民事权利,不能有名无实,最基本的要求之一是公有财产在享有和运营中应该引入市场效率机制,遵循民事权利享有和行使的原则,不能采取权力化运作方式或者类似的方式;其次,必须建立市场中财产充分运营必需的物的支配性利用体制,尤其在国有、集体所有垄断土地和重要资源的体制下,应该根据中国这种国情确立充足有效的他物权体系,使得这些特殊物可以籍助这些他物权形式从所有权人手中分离,根据市场需求通过市场规则配置到位。再次,在国家、集体和个人多种所有权并存的前提下,诸财产主体应该在地位上平等,因为只有这样才能培育真正的市场主体,市场竞争才能形成。

  应该说,这也是我国当前物权法面临的主要三个任务。只有完成这三个任务,我国物权法才能在遵循宪法之同时,达成“维护社会主义市场经济秩序”之使命,较好地确立我国作为市场经济体的法权基础,实现财产基础安排的权利化和富有效率。

  

  三、对《物权法(草案)》的简略述评

  

  1,既有讨论小结

  

  从有关媒体组织的讨论文章看,对于立法机关的讨论吁求,社会反响比较热烈。一些讨论做出了热情洋溢的赞美,但也有不少在具体的父母或者整体上做出客观审视,有的甚至提出了中肯的质疑。9 这说明我国民众对于这场立法讨论的态度是认真的,对于这部涉及面十分基础、调整问题十分敏感、与自身生活利益最为密切的财产基本法的草案,愿意高度参与,在一种冷静的心态下进行有益思考。我们也有理由期望,基于这些诚恳的见解,立法工作机关将来在进一步修改征求意见稿时,能够做到有所取材。当然,“通知”将意见汇总限于8月20日以前的做法似乎有些机械,应该延长,给予社会各界充分的反应时间。只有这样,立法才不至于流于形式,立法机关才能够真正集思广益并且顺应时代精神,最终形成具有广泛社会代表性而且经过深刻论证的物权法议案来。笔者在此作为一个民法学人,也打算做一点简单述评。

  

  2,技术特点

  

  《物权法(草案)》在总体安排上为5编外加附则,20章,268条。第1编“总则”,对物权的共同性问题做出规定,包括一般规定,物权的设立、变更、转让和消灭,物权的保护3章;第2编“所有权”,包括一般规定,国家、集体和私人所有权,业主的建筑物区分所有权,相邻关系,共有,所有权取得的特别规定6章;第3编“用益物权”,包括一般规定,土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,居住权6章;第4编“担保物权”,包括一般规定,抵押权,质权,留置权4章;第5编“占有”,仅一章“占有”。从这一体例安排可以看出三个明显技术特点:其一,以权利分类为线索进行体例安排,从所有权、用益物权、担保物权到占有,体现了一种物权法立法的权利中心主义色彩。其二,重视使用抽象规范技术,整部法律有总则,各编又多有一般规定。(点击此处阅读下一页)

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