龙卫球:法治建设为构建数据基础制度保驾护航

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2022-12-22 00:07

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最近,我国数字经济发展迎来了一次重大的政策利好,这就是中央提出了关于数据基础制度建设的基本要求和思路。2022年6月22日,中央全面深化改革委员会召开第二十六次会议,审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“意见”),强调数据基础制度建设事关国家发展和安全大局,要维护国家数据安全,保护个人信息和商业秘密,促进数据高效流通使用、赋能实体经济,统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理,加快构建数据基础制度体系。上述关于数据基本制度建设要求和思路的提出,是中央为因应数字经济新发展及其制度创新需求做出的重要决策部署,其意义不言而喻,有拨云见日之效。数据基础制度建设方向已经明朗,下一步亟待立法尽快落地,并切实、合理纳入管理、司法的实践保障。

一、数字经济时代法制变革的重要性和新规则体系的逐渐形成

数字经济已经成为世界的主要经济形态,也是引领经济社会发展和竞争的核心动力。新一轮信息科技革命,特别是互联网、云计算、大数据、人工智能、物联网等迭代兴起和交织,使得信息数据与现实经济得以深度融合并且不断演化,由此产生和推进了“数字经济”新形态。数字经济与实体经济存在复杂的叠存关系,相互依赖,但是自身具有相当的独立性,它以自身技术的发展和布局作为条件,同时又以对实体经济赋能作为展开,有力推动着各产业数字化、网络化、智能化发展进程。

数字经济的突如其来,其意义不言而喻,既是新挑战,又是新机遇,事关国家发展大计,我国必须抓住数字经济推动转型发展良机,加快部署建设数字新基建,推动产业数字化升级和经济增长,使得数字经济真正成为我国新时代经济发展的核心引擎。我国2021年出台了《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》,“第五篇 加快数字化发展 建设数字中国”的“第十五章 打造数字经济新优势”,明确提出从加强关键数字技术创新应用、加快推动数字产业化和推进产业数字化转型三个角度,加快数字经济发展,“充分发挥海量数据和丰富应用场景优势,促进数字技术与实体经济深度融合,赋能传统产业转型升级,催生新产业新业态新模式,壮大经济发展新引擎”。

但是,数字经济的发展作为一场广泛而深刻的新经济变革,不是一件简单的事情。历史的经验告诉我们,任何一次经济基础的重大变革和进步,都需要上层建筑的变革支持,特别是需要其中法制的变革保障。工业革命时期,以英国为代表的欧洲国家顺应了工业文明发展的时势和制度需求,及时创制出了专利法、工矿企业法、公司法等新的法律,一跃而成为工业文明强国,占尽工业文明先行者的优势,进而深刻影响了世界竞争关系格局,形成了一边倒的世界秩序。这种影响一直持续到今天,这也是我国实现中华民族伟大复兴的深层次历史原因。今天数字经济的大转型发展同样需要变法保障。一段时间以来,我国上下对于当前数字经济的规范创新需求进行了密集而深入的研究探索,立法机构、相关管理机构和司法机构也开展了大量的探索性立法、管理和司法实践,对于数字经济的新法需求有了较为清晰的把握,相关规则体系正在形成。

从国家立法层面上来说,我们已经快速创制出了一个初步的网络信息法体系,作为以数字经济为重点的数字化活动的基本规范指引和保障。首先,是2016年《网络安全法》,建立了适用于网络运行的新型安全规则体系,确保网络运行引发和涉及的特殊公共安全和信息安全。其次,是刑事、民事等法律的相关网络信息化规则的创制和完善,以适应新的网络信息刑事安全治理和市场发展的新需求。刑事方面,通过不断修改刑法,发展出关于计算机犯罪、个人信息犯罪等犯罪新类型,以此回应数字经济和数字技术对于特殊刑事规范的需求。比如2015年刑法修正案,第28条从犯罪主体、侵犯行为两个方面扩大针对公民个人信息安全的犯罪的适用,第29条明文规定网络服务提供者有安全管理公民个人信息的义务,纳入相关犯罪。民商法,经济法在应对数字经济和数字技术的相关规范需求方面,也存在相似的做法。2017年《民法总则》第111条和第127条分别明确保护个人信息和数据、虚拟财产,该法在2020年整体移入《民法典》总则编;《民法典》还在人格权编规定了隐私权和个人信息保护。2018年制定的《电子商务法》则是对电子商务行为和相关市场秩序的基本规范。再次,是数据安全和个人信息保护等专门立法。2021年《数据安全法》和《个人信息保护法》对于包括数字经济在内的数字化实践涉及的数据安全和个人信息保护两大重大新型法益确立基本保护制度,明确了除了网络安全的一般保障制度之外的数字化活动的两条基本底线。上述立法是与世界站在相同起跑线上制定的,立足国内发展和国际竞争两个基本面向,刷新了我国相关法制基础,形成了先进的规则保障。

二、数字经济的特殊法权基础需求和数据基础制度中的数据产权制度

数字经济从本质看,是以不断发展的数字技术运用为条件的经济,其本质是数字技术经济,今天又是一种数据资源赋能经济。数字经济的形成和发展,与数字技术和数据资源的形成和发展是不可分的。数字经济最初是由数字信息技术而催生的新技术经济,到大数据、人工智能、物联网等兴起,数字经济演进为以数据资源为主要支撑的泛赋能经济。所以,今天的数字经济全面演化为数据资源经济,与数据资源存在根本的依存关系。正如《意见》所论断,“数据作为新型生产要素,是数字化、网络化、智能化的基础,已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节,深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式”。

遗憾的是,迄今为止我国网络信息立法,对于数据资源确权和运行等数据基础性立法问题还未能做出清晰的科学的决断。数据是否应当财产权化以及如何财产权化,成为一个悬而未决的争论问题。目前仅仅只有《民法典》在第127条提到数据和虚拟财产可与个人信息分置而受到法律保护,但是并无更进一步的具体法律规则。虽然,2020年3月30日中央发布文件,要求加快培育数据要素市场机制,对于数据资源提出了促进发展和利用的市场化配置和流动的要求,为加速配套数据资源促进和保护立法提出指引。但是,应当如何指引,这个问题却一直以来存在模糊性,表明其具有相当的复杂性,决断不易。但是,只要我国需要积极探索推进数据要素市场化,加快构建以数据为关键要素的数字经济,通过不断扩大数据规模和数据应用优势,以此推进数字经济发展,那么就必须明确回答数据财产权化问题。

鉴于数字经济实践需求,包括广东、上海、浙江等在内的很多地方为了推动和保障当地的数字经济引领发展优势,援引立法授权或地方试点授权作为依据,自己行动起来,纷纷制定地方数字经济条例,试图通过地方立法明确相关数据资源的产权和交易关系,以应急需。但是,这些地方立法都遇到难题,就是相关立法的依据、权限问题。我国立法法赋予地方立法的空间有限,特别是涉及民事立法事项之时。所以,很多地方条例关于依据时往往笼统地说是根据有关法律法规和结合本省实际来制定。因此,地方条例虽然做出了不少大胆的突破,但在实际规则创制上,也难免有心无力。

《意见》审时度势,就数字经济本质上是数据资源经济的特殊法权基础问题,在关键时间点上做出了清晰决断,重点明确了“要建立数据产权制度”,推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制,健全数据要素权益保护制度。

《意见》肯定了要建立数据产权制度,其关于数据产权制度的设计,采取了数据财产权化的基本思路。这一财产权化基本思路有四个基本点:第一,数据应当财产权化,将过去关于数据是否应当或者可以财产权化的疑虑一扫而光。《民法典》第127条说的数据应当受法律保护,据此解释应当是一种财产权程度和意义的法律保护。第二,数据应当区分类型纳入财产权化设计和保护体系。即,区分“公共数据”、“企业数据”、“个人数据”三大类型。三种数据类型的区别表面看在主体不同,实际是主体背后凸显的数据性质和功能的差异性。不同性质功能的数据,影响财产权设计本身,所以应当有区别的“分类分级确权授权使用”。其中,企业数据依据其性质和功能可财产权化的程度最高,但是公共数据、个人数据则受到相当的限制。严格说来,公共数据受到公共功能重大约束,个人数据则与纳入人格权益的个人信息保护紧密相关也应受到相应限制。第三,确立了数据财产权化的“三权分置”结构。数据资源持有权是第一级的数据财产权,比如在企业,其数据资源属于企业持有;数据加工使用权属于第二级的数据财产权,通过持有权人的授权取得;还有第三级的数据财产权,则是持有人或者加工使用人如果没有例外约定,可享有对通过自身加工形成的数据产品的经营权。第四,“健全数据要素权益保护制度”,使得这些财产权在其相应范围受到绝对保护。

《意见》关于数据产权制度的设计,是对我国财产权制度的一次重大政策创新,即,确立了一种新型的所谓“数据财产权”。它不同于既有的物权和知识产权,作为新的绝对财产权类型,以数据资源或产品为对象,通过持有权-加工使用权-产品经营权的三权架构,发挥支持数字经济发展的独特激励功能。因此是一种充分发挥市场配置作用的积极促进机制,成为数字经济顺畅发展的特殊法权基础。通过这种赋权激励,能够更加合理地鼓励和保障各类数据主体积极、规范地持有、开发和应用数字技术和数据资产。对于企业主体来说,这样赋予数据财产权的方式,尤其必要:一方面,作为一种符合市场自由和市场效率的经济合理方式,能够在数据技术和数据资源发展中充分发挥市场促进作用,更有效增进开发动力和竞争实力,推进市场应用和经济效应;另一方面,赋予绝对财产权,也是积极向上的规范促进方式,可以使得数据企业进行向上的竞争,促进合法的数据创造和提升质量,鼓励其积极利用和流动。对于政府来说,对于数据资源的管理也就有了更好的市场准据和抓手,这样市场机制和政府的作用能更好互动。现在我国司法实践中已经通过将竞争法益抽象化来保护企业数据利益,但这还不够,现在可以大胆地通过援引保护数据财产权的名义来保护企业数据利益。

三、数据基础制度建设的目标综合性与规范系统性

《意见》关于数据基本制度的建设要求,虽然其最明显的政策创新体现为上述的数据产权制度的明细化,即确立了数据新型财产权及其运行体系,但是其全部内容和意义却不限于此。应注意,《意见》对于数据基础制度的建设要求,是在面向数字经济的国内发展与国际竞争需求,立足数字经济新意义、新特点、新机遇、新风险的整全视角下提出的,因此,存在“数据基础制度建设事关国家发展和安全大局”的视野前提,并具有目标上的综合性和相应规范展开的系统性。

数据基础制度建设在目标和规范内容上,根据数字合理化开展的基本需要,体现两个方面的要求:一是安全,二是发展,二者必须并重、不可偏废。

一方面,要“维护国家数据安全,保护个人信息和商业秘密”。这是底线,我们已经通过前一阶段的密集立法,特别是重要的《数据安全法》《个人信息保护法》建立了确保这一目标的法律规范保障体系。《意见》关于数据产权的确立,是在市场配置数据资源的问题上选择了肯定回答,意味着数字经济市场化进程会更加顺畅,但是我们要注意到,通过市场化配置机制加速数字经济发展,不意味着我们可以忽视数字经济中的数字安全问题。我们的数字产权制度和数字经济活动始终应在《数据安全法》《个人信息保护法》等数字安全法律制度的约束下理解和开展。这里特别要提及公共数据,我国由于现行管理体制设计上的特殊原因,公共数据储备丰富,因此无论是地方政府方面还是企业方面都对公共数据的经济化利用有极大的渴求,但是另一方面,这些公共数据由于系出于公共管理的特性,具有极强的国家安全、公共安全、个人隐私安全、企业商业秘密安全等相关性,在融入经济化过程中需要特别克制和慎重。如果没有做好安全阀门,公共数据的市场化不可操之过急,目前一些地方实践有偏离数据安全防线和公共管理目地限定之嫌。

另一方面,要“促进数据高效流通使用、赋能实体经济”。根据《意见》要求,加快构建数据基础制度体系,具体应展开为统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理四个方面。可见,除了上面提到的数据产权新制度建设,还需要进行流通交易、收益分配、安全治理的新制度建设。其中,数据流通交易制度建设的重点,是要建立合规高效的数据要素流通和交易制度,完善数据全流程合规和监管规则体系,建设规范的数据交易市场。目前,我们地方建立了不少数据交易场所,数据主体之间也创制了大量的数据交易合约,但是其合理性、规范性还需要从多角度完善和规范。收益分配制度的重点,是要完善数据要素市场化配置机制,更好发挥政府在数据要素收益分配中的引导调节作用,建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度。这里的关键除了效率,要特别强调公平,今天数据利益鸿沟在很多方面存在并且不断加大,严重抵触和破坏公平,越来越难以容忍。数据安全治理的重点,则是充分发挥自治和监管合作、多方协同与压实企业合力的作用。前者,把安全贯穿数据治理全过程,守住安全底线,明确监管红线,加强重点领域执法司法,把必须管住的坚决管到位;后者,则构建政府、企业、社会多方协同治理模式,强化分行业监管和跨行业协同监管,压实企业数据安全责任。数据安全治理,归根结底依靠数据活动的主体自觉,但需要监管的压力配合。数据活动的主体自觉,在逐利等驱使下难以自动实现,因此一定的内部和外部管控机制不可缺少,这就是监管规范的必要性。数据外部监管的本质,是通过数据外部监管的合理外压达成数据活动的规范自觉。数据监管,除了活动监管,数据运营主体监管也非常重要,特别是在可能涉及数据安全问题和大规模的个人信息保护问题之际。

总之,我国当前数字经济发展事关国内发展和国际竞争两个大局,必须考虑从提升制度竞争力的上层建筑改革式的这一最为根本和科学的方式上提供促进保障。中央深改委通过的《意见》,正是站在这一合理思想基础上,对数据基础制度做出具有深远意义的建设设计。可以认为,《意见》对于我国数字经济又快又好向前发展是一场政策及时雨,也可以期待,新的一波以确立数据产权、完善流通交易、合理化收益分配、促进安全治理为内容的新法治建设即将蓬勃开展。考虑到数字经济正处在国际竞争机遇期,我们的新一轮数字经济法治变革,一定要珍惜宝贵的竞争时差,做出最佳规范设计,取得比较制度优势。



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文章来源:本文转自中国网信2022年第9期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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