王利明:江平先生对民法典编纂的重要贡献

选择字号:   本文共阅读 432 次 更新时间:2020-07-02 12:37:21

进入专题: 民法典   人格权   物权法   江平  

王利明 (进入专栏)  

  

   “聚万众智慧,成伟大法典”。民法典编纂凝聚了几代民法学人的心血和期盼,一代代民法学者也为民法典的编纂建言献策,积极贡献学术智慧和力量,江平先生作为我国民法学界德高望重的前辈和带头人,他不仅积极呼吁民法典的编纂,而且为民法典的编纂做出了重要贡献。

   1998年1月13日,时任全国人大常委会副委员长的王汉斌,和多位民法学者座谈,大家一致认为起草民法典的条件已经具备。王汉斌决定立即恢复民法典编纂工作,并委托江平、王家福等九人组成民法起草研究工作小组,负责研究起草民法典草案。当时,社会上对民法典编纂仍存在一些不同看法,针对民法典制定的时机是否成熟的质疑,江老师指出,民法典制定条件成熟与否,并不取决于时间的长短,而是取决于我国社会经济生活是否有足够需求以及制定法典的经验是否成熟,取决于执政者执行的是一套什么样的社会经济政策,取决于执政者对法律作为执政手段的观念是否认同。现在,我们制定民法典的基础有两个:一个是我们学者所积累的民法文化和理论功底的积淀;另一个是我们国家多年来审判实践的积淀。要把学者的智慧和司法实践工作者的智慧结合起来,制定出一部高质量的民法典。

   自民法典编纂工作启动以来,江平老师始终呼吁并参与的民法典编纂,积极参与有关民法典编纂的讨论,并为法典的体系构建和规则设计提出了许多具有意义的见解。其对民法典的贡献反映在诸多方面,下面介绍其中的几个主要方面。

   一、关于民法典的体系结构与基本理念

   众所周知,大陆法系具有代表性的民法典是《法国民法典》与《德国民法典》,《法国民法典》采用三编制的模式,而没有规定总则,而《德国民法典》则采用五编制的模式,专门设置了民法典总则编。就法典的立法模式而言,江老师认为,应当采取《德国民法典》的总分模式,在法律技术或法律科学上都是比较先进的模式。实际上我国自民国时期就采用了德国潘德克顿式的立法体例,《民法通则》也基本上采纳此种模式,因而《民法总则》采取此种立法模式应当是妥当的选择。对于民法总则的制定有两种基本思路:一种是演绎的方法,即先制定出一个民法总则,然后再用演绎推理的方法制定出民法各分则;另一种是归纳法,即提取公因式的方法,从民法分则中归纳总结出共同性的、一般的规定作为民法的总则。江平老师认为,我们国家的情况是婚姻法、继承法、合同法、物权法、侵权责任法、知识产权法等各分则实际上已经具备,故应当在现有的分则基础上制定民法总则,这一提取公因式的总则编纂思路可以说是必然选择。

   我国自清末变法以来,一直采纳潘德克吞体系,国民党民法几乎完全照搬德国模式。正如梅仲协先生指出:“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”就民法典的起草和制定,如何借鉴外国法问题,江老师指出,虽然中国的法律传统继受大陆法系的传统,我国不能完全囿于德国法,而应该借鉴两大法系的经验。英美法系的影响和作用在民法典编纂的过程中同样不可忽略。我们应该以大陆法系为主,但对英美法系的制度应有一个充分的吸收和借鉴,可以借鉴英美法系灵活、实用、注重商业需要的特征。

   就法典的结构而言,江老师一直比较赞成采取民商合一的立法模式,因为我国不存在如同法国、德国等欧洲国家实行民商分立所处的经济基础和社会条件,可以说民商分立模式是特定历史时期的产物,而《民法总则》确立的民商合一的基本立法模式,也是值得赞许的。不过,江老师认为民商合一是民法典起草的一个基本原则,在遵循这一大的原则的前提下,对于具有独特性的商事交易活动应该作出专门的商法规定。他认为,在民法典编纂过程中,认识民法与商法的关系必须坚持两点论:一是民商融合是趋势;二是民商仍有划分的必要。同时还应该凸显出民商合一之后民法包容商法的重要性,民法既要包涵商法的内容,又不能完全涵盖商法体系,所以只能在民法总则中把商法某些基本原则反映出来,其余内容交给商法来规范。

   就立法体例而言,形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要,因此,让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言,江平老师认为有两种模式:一是在民法典中规定,完全实行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通则,依照当初《民法通则》的模式,将有关商事总则的内容加以规定。江老师认为采取第二种模式更为简便可行,商法通则具有充分反映商法基本规则的优点,在民法总则指导下,既能充分体现商法的指导作用,又能突出商法的特征。相反,如果把它们放在民法典中会显得过分累赘,则不利于突出商法的特征。

   在民法的价值体系方面,江老师始终坚持保障私权的基本理念。江平老师一生为私权呐喊,他关于区分公权与私权,以及规范公权、保障私权的理念,确立了当代民法学的基本价值理念。江老师认为,就民法典的立法价值而言,制定民法典的核心应以权利保障为主导,以明确规定和保护民事权利作为一条主线来展开。当代民法要在庞大的国家公权力面前筑起一道私权利保护墙,防止国家以社会整体利益为由侵犯个体利益。在他看来,离开每个具体私人的权益保障来讨论公共利益对公民而言是不公平的。因此,平衡公权力和私权利的度非常重要,绝不能以公法思维和模式去起草一部民法典。

   江老师始终认为,民法典应当保持开放性。民法典如果成为一个封闭体系就会充满危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受到法律的束缚和阻碍,法律应当给予更大的未来空间和余地。我们应当制定一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。一部开放型的民法典应当表现在以下方面:一是,主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础,民法典应当对非法人团队作为独立的“第三主体”加以规定。二是,民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂,民法典应当尽可能完整地、全面地规定民事权利,要对身份权、商事权利等予以规定,避免僵化的物权法定主义模式。三是,民法典行为的开放应是开放型民法典的主线。一部成熟的民法典对民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定,强制性规范以外的应作任意性规范解释”的原则。四是,民事责任方面的法律规定应当保持开放性,给予权利人权利救济多样化的手段。但是民事责任与权利救济并不是同一概念,民事责任强调的是义务违反的责任,而权利救济则是着眼于权利受到侵犯时的保护和救济,将民事责任改为民事权利甚为必要,这将大大增加民事权利保护手段的开放性。五是,民法的法律渊源应当保持开放性。民法典不是民商法唯一的法律渊源,还存在作为民商事法律渊源的其他法律,同时制定民法典还需要处理好民法典与地方性法规、规章,与司法解释,与习惯、惯例之间的互动关系,进行确保民法典的开放性。此外,在理论上,学说和判例都属于法理的范畴,我们的民法典应该是开放的民法典,当习惯也无法补充制定法适用出现的漏洞时,学说、判例均可对制定法予以弥补。所以,随着我国司法实践的发展与审判经验的积累,建立判例法制度业已成为重建法律渊源的必然趋势。

   二、江平教授对民法总则立法的贡献

   民法总则是适用于民商法各个部分的基本规则,它统领整个民商立法,并为民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。如前所述,江平教授很早就提出要采纳德国法的总分模式,设立民法总则。就《民法总则》和《民法通则》的关系而言,《民法总则》是在《民法通则》实施31年之后制定,《民法总则》总体上继受了《民法通则》的基本指导思想和体系,确立了整个民法典的基调,其宗旨是总结改革开放 30 多年来的实践,用法律的形式将其定型化,在保持《民法通则》体例结构和指导思想的基础上,吸纳司法实践中成熟经验,纠正了其不准确、错误的内容,也对不太明确的内容进行明晰,在保持立法的延续性的同时,又因时而变,从总体上讲是一部不错的立法。

   2017年3月15日闭幕的十二届全国人大五次会议审议通过了《民法总则》,标志着民法典的编纂了完成了第一步。江老师曾评论到,新通过的《民法总则》既有沿革又有发展,既有创新又有不足,继受有余,创新不足。关于《民法总则》的创新之处,他认为,主要包括体现主则是法律渊源的开放性、自然人的保护上有所完善和进步。《民法总则》第16条增加了对胎儿利益的保护,同时《民法总则》降低了限制行为能力人的年龄,完善监护制度,增设遗嘱监护人、成年监护制度等,符合国际发展趋势,体现了浓厚的人文关怀。法人方面的进步和创新。《民法总则》法人制度在法人分类方面有较大的创新,既没有按照传统大陆法系的分类方法,也不再按照《民法通则》所确定的分类方法,而是采取营利法人、非营利法人和特别法人的分类方法。其中“特别法人”这一新的法人类型,使过去无法安放的法人类型得到安置,也为未来中国土地改革等奠定相应的基础。其次,也对《民法通则》中法人章节中不够细致和准确的制度内容进行相应的修改和完善。虽然使用社团法人和财团法人的分法似乎更为合理,但是这种分类方式不太符合我国的社会习惯和用语方式,而法人的分类必须结合国家实际情况而定。

   江平教授在国内最早研究法人制度,也最早研究公司制度,他指导的博士生马俊驹教授所撰写的博士论文,在国内也最早对法人制度展开研究。江平老师对法人制度的贡献主要表现在如下几个方面:

   第一,准确地概括了法人的本质。就法人的本质而言,江老师赞成法人拟制说,他认为法人组织体和有机体说过于简单,法人制度的许多东西,通过现实的团体现象往往难以理解,而如果深入到法学思想,即得到清晰的理解。团体现象的事实,在很大程度上只是思维的材料,或者评价法律应然世界中法人制度的材料。法学对待法人的态度,基本上只是追求对其认识或相信的某些团体的社会价值的利用,关注的是法人的结合目的,由此形成个人集团的某种程度的内部和外部关系,实质在法人人格化的过程中追求一种法律功利主义。这种人格化的深奥之处在于,它把团队作为有别于个人总和的一个目的统一体,这是法学创造而不是发现,不是对简单的现实的存在的反映和对照,而是思想和法律实践的产物,因此法人拟制说具有显著合理性。他认为,虽然《民法总则》采纳了民商合一的立法模式,但除了法人部分有关营利法人的规定外,其他部分几乎没有体现商法因素,存在商法化不足的缺陷。再次,在立法技术、法律术语等方面也存在需要完善的地方。

   第二,准确地阐释了法人机关和法人的关系。对于法人机关和法人的关系,传统民法学说有代理说和代表说的分歧。江老师认为,法人与机关的关系是目的与实现机制的关系,从目的的中心功能而言。只有与实现机制一体化,才是完整的独立的。法人基于团体本身完全没有活动能力,其意义的实现,需要的不只是法律行为的意思补充,而是完全的有机构造,仅仅代理是不够的。而代表说提供了这样一种技术,它是针对法人构造的实际,通过意思构造的内部化,为法人主体性的完整构造,找到了极佳的技术。运用法人机关的内部性,我们就可以真正运用法人的整体性,使法人得以以自己名义承受和实现权利、义务、行为能力以及责任能力,表现其存在,使我们可以从法人的独立立场而不是单纯从成员或机关个人的个人行为的角度去安排维护团体利益或履行社会责任,这无疑是相当深刻的法学构造。

第三,科学界定了股权的性质。法学界对股权性质问题的讨论向来聚讼纷纭,江老师认为,股权的特征在于:股权作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利;股权是目的权利和手段权利的有机结合;股权是团体性权利和个体性权利的辩证统一;股权兼具请求权和支配权;股权具有资本性和流转性。因而股权地位说、债权说、所有权说等均不能反映股权的本质,而且股权也不同于公益社团法人及合作社中社员权,股权只能是一种自成一体的独立权利类型,应当将股权界定为:股权是股东因出资而取得的、依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有转让性的权利。(点击此处阅读下一页)

进入 王利明 的专栏     进入专题: 民法典   人格权   物权法   江平  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学大师与经典
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121926.html

4 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统