龙卫球:民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用

选择字号:   本文共阅读 353 次 更新时间:2019-12-15 16:41:43

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龙卫球 (进入专栏)  

   一、问题的提出:物权编“三权分置”规范的体系适用难题

  

   “三权分置”作为一段时间以来我国关于农村地权的改革议题,通过一些列政策启动和实践推进之后,目前正在向法律形态转变。2018年12月29日,广受关注的《农村土地承包法》修改顺利落地,第十三届全国人大常委会第七次会议通过了《关于修改农村土地承包法的决定》,新法自2019年1月1日起实施,此次修法最突出的重点,就是用了数十个条文确认了土地经营权及其支持的“三权分置”架构,明确了经营权系由承包经营权再分离而形成的权利,可以在很大程度上自由流动;流转五年以上的,可以登记并因此具有对抗效力。

   《农村土地承包法》的修改为民法典“物权编”相关部分的编纂打下了基础,正在形成中的“物权编”草案的主要任务之一就是接引此项改革。2019年4月20日,“物权编”二审稿提交第十三届全国人大常委会第十次会议审议,其中新增第134条之一、之二、之三和第135条共计四个条文,规定了土地经营权。这四条规定合成一个体系,体现为土地经营权的确权、行使和其他方面的基本依据,同时也是以土地承包经营权为中心的农地三权分置架构(土地所有权—土地承包经营权—土地经营权)得以形成的关键依据。

   毫无疑问,这是关于我国农村承包土地的一次新物权发展,体现了我国走入全面深化改革新阶段的一种有关物权意志的国家现实精神表达。至此,纷纷扰扰一段时间的“三权分置”议题终于可以预期在法律上基本得到落定。由此,民法典如预期在明年获得通过,关于“三权分置”作为进入民法典物权编的一种类型化物权规范架构的法律解释问题也就会纷沓而来。即将出现的关于“三权分置”的研究,与以往立法政策性的法学探讨会有质的区别。此前的研究,通常是探讨这种制度变革的合理性和设计方案。今后的研究,则将主要以现行法的相关规定为聚焦而探讨其合理适用问题。“三权分置”作为一项物权制度,技术上因为多种权利分置架构,显然较其他许多物权制度理解起来要更加复杂,会导致一种所谓“结构解释”的难题。可以想见,一段时间之内,这种“结构解释”之探求必定会成为学术界和实务界的热点。但是,民法典物权编“三权分置”规范在适用上,真正具有困惑性的却还不是这个结构难题,而应该是体系适用问题。这是因为,从立法技术来讲,我们简单一看就可以发现一个问题,物权编关于三权分置土地经营权的简单四条规定,其实是对于《农村土地承包法》中的几个相关条文的重述。那么,从制度体系上来说,特别是从操作角度来说,这些规范本身毫无疑问存在很大的不完整性,需要还原到《农村土地承包法》关于三权分置的全部规定中才可能得到整体上的理解。这就立即带来了法律适用体系上的困惑——物权编的三权分置的相关规范作为一种特殊物权架构规范,应该如何看待其适用及其效力呢?应该如何处理其与《农村土地承包法》等相关联的体系问题呢?

   民法典中的制度规范很多具有很大的不完整性,自身从体系架构上而言是不完备的,因此需要延伸到民法之外加以补全,使得其体系适用问题变得扑朔迷离。我们过去看到的关于民法的体系适用问题,往往都是通过一般化的自恰方式加以处理和论证的。一般化自恰的法律适用观点认为,对于一项民法上的具体制度而言,可以基于民法典内的相关规定就搭建出一种充分有效的体系架构,由此开展具体化解释适用。适用者所要做的工作,通常只需要就该相关规定架构出发,首先对其性质、要素、相关性等作出一般性确定理解,继而面向特定问题、语境,包括关注典型、非典型的差异性,进行必要具体化转化适用,如此而已。但是,我们在拥有了民法典之后很快就会发现,民法典中完全适合于上述一般化自恰适用观点的,只是一些具有相当封闭性的制度,比较典型的,如合同编、侵权责任法、继承编中的一些制度。民法典中的许多制度,其实并不符合体系自恰的要求,特别是其中物权编、人格权编甚至婚姻家庭编中的一些制度。显然,民法典物权编中的三权分置制度就是这样一例。

  

   二、“三权分置”的政策过程与《农村土地承包法》修改的法律化

  

   我国农村土地承包“三权分置”的法律化,其设计过程耐人寻味,是先入《农村土地承包法》,再入民法“物权编”。虽然说一般的立法顺序是从一般法再到特别法,但这里显然也不是一个从特别法到一般法的过程。真实的原因是,立法者需要借助《农村土地承包法》专项立法机制,隐蔽配合复杂的高层政治决断,集中力量完成“三权分置”改革的法律化决断。从这意义上说,《农村土地承包法》是中国特殊体制下的三权分置物权立法的先导法。

   《农村土地承包法》修订之前,“三权分置”属于一种政策形成时期,国家出台一系列政策探索“三权分置”,呈现了一个不断在政策上成熟的过程。2007年《物权法》制定时,在法律中写下了严格物权法定主义条款,信誓旦旦要严守物权类型和内容的确定性,但是接下来,这种实证保守主义很快被现实需要打破。随着改革继续推进,特别是围绕土地、国企、金融担保改革的不断深化,相关物权政策不断破法而出,其中重点之一就是“三权分置”。

   中央自2013年开始,立足进一步解放农地、满足农村新经营需求的思想,不断酝酿“三权分置”,连续出台相关政治文件和相关规范意见,探索《物权法》实施以后农村地权的改革实践。这些政策依据成为现实物权实践的非正式渊源。2013年7月,习近平总书记提出,深化农村改革,完善农村基本经营制度,要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系。2013年11月,中共第十八届三中全会文件明确了“集体土地所有权”在我国农地制度中的基础性地位,但同时要求赋予农民更多财产权利、建立农村产权流转交易市场等,预示着地权市场化的改革方向。2014年开始,中共中央和国务院的联合文件正式提出,在所有权与土地承包经营权分离的基础上,再将土地承包经营权拆成承包权和经营权的农地物权变革思路。到此,以促进流转、优化规模经营、增加抵押权能为目的的农用地“三权分置”方案,从经济学界、法学界的主张,完成了到政策性文件肯定并推动修法的蜕变和升级。2016年3月,为了依法稳妥规范推进农村“两权”抵押贷款试点,中国人民银行、银监会、保监会、财政部、国土资源部、住建部又联合下发了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》和《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》。“两个办法”从贷款对象、贷款管理、风险补偿、配套支持措施等多方面,规范了金融机构和相关部门推进落实“两权”抵押贷款的要求,首次明确了因借款人不履行到期债务需要依法行使抵押权的,贷款人在保障农民基本居住权的前提下,可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、房产变卖或拍卖、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物,抵押物处置收益应由贷款人优先受偿。2016年8月30日,中央全面深化改革领导小组(以下简称“中央深改组”)第二十七次会议召开,审议通过了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,提出深化农村土地制度改革,实行所有权、承包权、经营权“三权分置”,放活土地经营权。会议同时强调,农村土地农民集体所有必须牢牢坚持。2016年10月30日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《“三权分置”意见》),清晰规范了农村土地的所有权、承包权、经营权的三阶分层结构,并且在政策上全面推行“三权分置”。

   随着“三权分置”政策实践的日益成熟,考虑重大改革都要于法有据,对其进行法律化呼声不绝于耳。2014年开始,为了适应全面依法治国的理念,十八届四中全会决议提出了民法典编纂要求,此后启动了民法典编纂,并且进展顺利。2017年3月通过《民法总则》,同时启动民法各分编包括物权编,关于“三权分置”应入物权编的主张于是高涨。但是,是直接将“三权分置”纳入物权编规定,然后再考虑其具体化的问题,还是首先在《农村土地承包法》加以规定,然后再在物权编适当作出规定呢?经过酝酿,立法机关最后采取了第二个方案。这其中的一个主要原因,就是“三权分置”事关重大,涉及农村土地改革重大决策,需要中央慎重作出政治决断,并且通过专门的立法单独攻关解决其法律化的难题。最终,2018年12月29日,在数次审议的基础上,完成了“三权分置”进入《农村土地承包法》的重大修改,第十三届全国人大常委会第七次会议审议通过了《关于修改农村土地承包法的决定》,对五年以来中央关于对农村土地实行“三权分置”的重大政策实践进行法律落实,打破既有农村土地承包的两层地权结构,调整为所谓“所有权—承包权—经营权”的三层地权结构,且在进一步推进改革层面对土地经营权本身进行了更加深化的市场赋权。

   《农村土地承包法》此次修改,主要通过引入土地经营权及其流转的制度规定,从而全面确立农村土地承包体制下“三权分置”的法律制度。其设想为,一是允许土地经营自由流动起来,农村土地承包方,既可以在本集体经济组织内部转让承包地,还可以向外部的受让人流转承包地;二是流转以后要使受让人获得权利保障,这样才能真正有利于有效引入专业经营和资本投入,促进适度规模经营,进一步发挥农村土地资源的效率,也有利于增加农民的财产收入;三是同时还要使转让土地经营权的承包户不失去权利的保障。所以,需要在土地承包经营权的基础上,再设计一个由流转的受让人享有的权利。这个权利就是修改后新增加的土地经营权,是三权分置中的第三个权利。此前,承包土地上已经有分别代表公有制集体利益的农村集体土地所有权和代表承包农户利益的土地承包经营权,在分离出土地经营权之后,承包法就只剩下土地承包权意义的土地承包经营权。

《农村土地承包法》此次修改,在土地经营权及其流转设计上,主要体现为以下四个方面的内容:第一,确立土地经营权,明确其系由土地承包经营权通过流转而分离出来的权利,且属于“任何组织和个人不得侵犯”的权利,此即物权之义。《农村土地承包法》增加第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”第10条修改为:“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权,保护土地经营权人的合法权益,任何组织和个人不得侵犯。”原第16条修改为第17条,规定承包方享有的权利包括新增的第3项“依法流转土地经营权”。第二,确立了土地经营权流转制度,明确土地经营权作为可以市场化流动的权利,其应当遵循的流转规则。该法将第二章第五节标题修改为“土地经营权”,规定了土地经营权流转制度。相关规定包括:土地经营权的产生依据和方式(第36条),内容(第37条),流转原则(第38条),流转价款(第39条),流转应采取的书面合同形式(第40条),流转五年以上的土地经营权可以登记并因此具有对抗效力(第41条),承包方在四种特殊情形享有单方解除权(第42条),受让方在承包方同意前提下的改良和补偿权(第43条),经营权流转不影响承包关系(第44条),建立对社会资本介入流转的特殊风险监管制度(第45条),承包方书面同意并向本集体经济组织备案前提下的允许再流转(第46条),土地经营权可以作为融资担保成立担保物权并可以登记因此而取得对抗效力(第47条)等。第三,对于其他方式承包时的土地经营权作出规定。第三章“其他方式的承包”,通过修改的许多条文涉及到土地经营权规定。例如,规定通过其他方式承包当为取得经营权(第49条),荒山等可以直接通过招标等方式实行承包经营,也可以将土地经营权折股实行承包经营或者股份合作经营(第50条),以其他方式承包时同等条件下本集体经济组织成员享有优先承包权(第51条),通过招标等方式承包依法登记取得权属证书的可以流转土地经营权(第53条),承包收益可以依照继承法的规定继承,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《比较法研究》2019年第6期

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