龙卫球:论物权法的合宪性问题

选择字号:   本文共阅读 3780 次 更新时间:2008-04-22 10:38:32

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  演讲人:龙卫球(中国政法大学教授)

  主持人:许中缘(中国人民大学法学院博士研究生)

  时 间:2006年3月16日(周四)晚 18:30

  地 点:中国人民大学明德楼708教室

  

  主持人:各位同学,大家晚上好,欢迎大家来到德恒律师事务所支持的民商法前沿讲座。今天我们非常荣幸的邀请到中国政法大学民商经济法学院教授龙卫球老师,龙卫球老师是“京城四卫”之一,又称为“京城四少”,不过,我没有向龙老师求证。(笑),由此可见龙老师在学术界的影响之大。龙老师在私法与宪政等方面都有独到的研究。为学生广受欢迎的龙老师的《民法总论》就是一本集哲学思想与法学理论的相结合的重要著作。物权法是否合宪性是2005年是我国物权法制订过程中一个热点问题,今天龙老师将以独特视角对此问题进行讲演。下面让我们以热烈的掌声欢迎龙老师开始精彩的演讲!(掌声)

  

  主讲人:各位老师和同学,晚上好!很高兴再次来人大讲座,上次讲座我记得是在我的《民法总论》初版之后一段时间,大约是在2001年底,一晃就过去了快5年。今天我想和大家交流的论题是“物权立法的合宪性”问题。之所以选择这个问题谈,大家应该猜想到,大概是因为前些时间在这方面出现了一些有趣的争论。2005年8月12日,北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》(以下简称公开信)。巩先生在他的公开信里主要阐述了四个观点:第一,《物权法(草案)》对《宪法》第12条和《民法通则》第73条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一核心条款的废除是违宪的;第二,草案在形式上是平等保护全国每个公民的物权,核心和重点却是在保护极少数人的物权,是将富人的汽车洋房与乞丐的要饭棍平等地保护;第三,认为该草案背离社会主义原则,开历史倒车;第四,认为“草案将会导致国有资产进一步流失”。所以,在这封信他至少提了四个批判,但是从这封信的标题就可以看到,最引起法学界和立法机关注意的,是他将物权法的合宪性问题用尖锐的方式提了出来。

  这封信产生了巨大的反响。就法学界而言,我从媒体见到的郑重其事的集体回应就有三次。一是,2005年年末在扬州召开的中国民法研究会年会上,一批民法学者联名上书中央,要求立法机关排除不必要的干扰,恢复物权法正常的制定进程,而且表示“大家都很气愤”,“如果物权法起草工作因此被搁浅,将会引起整个民法典制定进程的停滞”;二是,针对公开信认为物权法没有在防止国有资产流失方面有所作为,2006年2月17日,中国法学会召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家,就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会。参与物权法起草的部分学者与会。会上对物权法草案与维护社会主义公有制、与国有资产保护、与“三个代表”的关系等进行了研讨,并形成的书面意见上呈中央;三是,2006年2月25日,中国民法研究会和中国人民大学法学院联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会。报道说,这次会议被视为17日研讨会的延续,围绕建设和谐社会、如何制定和完善物权法再次研讨。出席研讨会的几乎囊括了国内所有顶尖民法学学者,与会专家学者一致呼吁,目前的物权法草案已经成熟完善,应该尽快启动立法审议程序,确保《物权法》尽快施行(见赵蕾:《一封信挡住物权法草案?》,《南方周末》2006年2月23日版)。另一方面,支持公开信的也有一些人,在一个乌有之乡的网站可以读到一些言论。最近我在网上看到的一个资料是2006年3月5日支持者举办的一个的论坛讲座资料,题目是《谈谈<物权法(草案)>的若干问题》,发言包括北大、人大、法大的几位法学教授和经济学教授。

  目前为止,法学界包括民法学界的一些同行做出了一些很好的回应或者说讨论,各方面的意见都有,但是我感到仍然有讨论的空间和必要。今天我主要集中时间谈物权立法的合宪性问题,在我们大力提倡法治、宪法至上的今天,宪法和法律、宪法和立法的关系确实是一个需要理清的课题,而这个问题在我们以前的民事立法中讨论不是很深。对于巩献田先生提出的国资流失、实质平等的问题,我在最近在对外经贸大学和中国政法大学的讲座里有具体回应,基本结论是不赞成他的论证,如果有时间我也谈谈,如果时间不够在这里不再多谈。

  

  一、讨论关于“物权法草案违宪”批评的三个前提

  

  第一个前提,应去情绪化地认识有关批评意见的性质。良性的讨论需要一个去情绪化的解读视角,应该在一个冷静的心态看待对手提问。我看到网路上关于这场讨论的一些讨论,反对的支持的,不少是带着情绪的。比如说有撰文说要“剥巩献田的皮”,这种文风难说这里头没有情绪。更有从动机论上指责的,说某人不过是想“搏出位”,捞点钱,让所有的中国人知道法学界还有他这么一位兢兢业业的老教授。当然有情绪也是可以理解的,古人云,道不同不相与谋嘛!不过,如果我们要是认为有必要而且也可以用讨论的方式来解决争论的话,那么情绪化的批评应该不是有效的方式。

  我以为,针对公开信提出的批评加以讨论还是有必要的。因为,应该注意这样一种背景,自2005年7月立法机构就《物权法》草案公开征求社会意见以来,物权法草案讨论本身即成为此次物权法立法的重要一部分。按照立法机构的说法,这种广泛征求社会意见的方式是为了实施立法的民主化和科学化。所以正在进行的针对物权法的讨论以及就这些讨论的处理方式,都具有特殊的意味,是我们观察立法民主机制的平台。实际上,在我看来巩先生的公开信,既然是在立法机构公开征求意见的倡导下发生的,我们就应该情愿将他的意见当作一类立法意见来认真对待,而不能看作是出风头、无事生非。在某种意义上可以说,巩先生也是在尽一个公民的职责,是在呼应立法民主化科学化的举措。他提出来的问题以及提出问题的方式以及有关的回应,都已经成为此次物权法起草中的重要事件,它们与物权法本身一样值得研究。民主的对话方式,首先应该采取宽容的对话心态,要有耐心的心平气和的与人商谈的心态。即使对手提问的方式咄咄逼人,观念上让你受不了,还是应该讲道理。

  第二个前提,讨论应该采取规范的方式。既然是立法讨论,那么就应该按照立法讨论规范进行,检讨立法原则、程序也好,检讨具体内容也好,应该够得上一种科学的或者说合理论证的立法政策辩论。立法讨论,最忌讳的地方就是采取自设正确或者假想前提的论证方式。所谓自设正确,这种方式是指批评者先自我设定或者说武断,某种正确的讨论前提是什么,然后说对方背离了它,然后对于背离者做出否定。在这里,我不是说,我反对意识形态式的论证,只要有人提到社会主义字眼就是自设正确。实际上我承认“社会主义”这一意识形态术语不是与中国目前的立法讨论无关的。网上有很多人对于公开信用“社会主义”一词说事比较不满,认为这是文革遗风,“恍若隔世”。但是不要忘记了,社会主义意识形态术语从中国现有的政治法律结构、从宪法和基本法法律文本来说,不失为说事的论据呢。因为,中国现行宪法里面屡屡提及社会主义,特别是在序言宣示“坚持社会主义道路”,在总纲第一条确立“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。就此而言,谁能够否定它是中国立法论证的有效依据呢?

  但是,我要特别强调,即使使用社会主义意识形态作为论证前提,也绝对不能采取自设正确的方式,谁要使用社会主义意识形态作为论证前提,谁就同样有义务首先必须能够有效地给出论证,中国宪法中使用的社会主义一词应做何解,而不能任意解释,然后强加于人。遗憾是,在公开信里,批评者不时存在这样一种严重缺陷,随意设定自己单方面做出的某种意识形态理解的正确,然后对物权法草案进行指责。比如说,公开信指责,草案迎合了资本主义民法原则和资本主义全球化以及新自由主义经济学谬误,在“奴隶般地抄袭资产阶级民法”,背离了马克思主义的社会主义立法原则和传统,同西方资本主义的立法原则和传统没有什么根本和原则区别。但是这种指责的前提,所谓马克思主义的社会主义立法原则和传统应该如何理解而且这种理解为什么正确,在很大程度上批评者没有给出有效论证,因此等于是自设的。此外,在立法讨论而言,只有经得起现实分析的意识形态才能成为论证依据。虽然我们并不排斥意识形态式的讨论,但这种意识形态论也不应该是终极的,立法论证更应建立在社会合理需要的论证上,意识形态也应服务于现实社会的合理立法诉求。

  第三个前提,应该承认公开信发起的讨论属于物权法的范畴。巩献田先生在最近的一些文章中对于有批评者说他不够专业有些愤慨。我觉得可以理解,应当承认,公开信的问题并非不具有专业性。巩先生特别强调,他反对的是整部法律的基本原则和精神,而不是具体的技术问题,《物权法(草案)》中的绝大多数条款(要素)和具体原则是对的和好的,但是一旦纳入整部法律(系统)后就发生质的变化了。“我反对整部法律的基本原则和精神,并不反对98%的条款”。可见,巩先生在公开信已经限定,自己是针对这部物权法草案的基本原则和精神加以反对的。只要我们承认物权法存在基本原则这样的东西,那么我们就不能说他的提问不属于物权法的范畴。尽管他的论证上有时游离在立法论证规范之外,但是他关于物权法违宪的质问本身,却指向了物权法的基本问题,如果我们承认物权法制定必须考虑与宪法的关系的话。

  具体来讲,关于物权法草案违反宪法的置疑,体现在公开信的两个观点中,即第一个观点和第三个观点。在第一个观点,公开信认为,《物权法(草案)》对《宪法》第12条和《民法通则》第73条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一核心条款的废除是违宪的。所以这一观点提出的显然是直接的违宪置疑。在第三个观点,公开信认为草案背离社会主义原则,开历史倒车。这个观点与宪法问题也有关联,由于社会主义是宪法多次使用的一个意识形态术语,所以它间接置疑的实际也是物权法草案违宪。

  

  二、认真讨论关于“物权法草案违宪”批评的三个意义

  

  第一个意义,践行立法民主政治。认真对待和讨论巩先生的公开信,属于当前立法民主化方略能否践行的一个体现。最高立法机关在物权法起草中亮出了立法民主化、科学化的架势,广泛征求社会意见,让世人瞩目。这种采取立法讨论的做法,可以发掘和辨析各种立法信息,有助于立法政策合理的形成和决断。这是立法专断走向立法民主的体现。物权法起草如果真的能够贯彻广泛接受立法社会讨论的初衷,那么可以看作是中国立法模式开始由中央独断立法体制转向社会协定立法体制的一个标志。特别是物权法这样一种法律,它本来就不是在政府和个人之间建立关系规则的,而主要是要在个人之间建立关系规则的,就政府而言确立的是一个政府不能任意干预、参与的范围,一个适度隔离政府管制、就个人而言确立的是主要由私人依据规则自行合作的空间。因此,就更需要社会成员的广泛立法参与。

  在此我来解释一下社会协定立法及其意义。社会协定立法属于社会控制论决策系统的范畴,是当今社会政治体系中通行的立法模式。在这种模式里,立法结果不是出自立法机关的擅断,而是被涉及的社会成员互动式参与讨论的“共同”结果或者后果;法律秩序不是在立法机关的单纯想象中制定的,而是在受到影响的主体相互信息沟通和利益妥协中产生的。立法机构虽然仍然拥有最后的立法权,可以决定是否通过一种法律,但是立法内容的形成取决于社会讨论。这种立法模式是现代政治哲学和立法学的见解产物,其哲学或者说政治学的基础是:任何一个行动者,不论是公共的还是私人的,都没有解决复杂多样,不断变动的问题所需的所有知识和信息;没有一个行为者有足够的能力有效地利用所需的工具;没有一个行为者有充分的行动潜力单独地主导控制系统(参见R. A. W. 罗茨:《新治理:没有政府的管理》)。另外,这种立法也易于执行或遵守,因为任何立法在随后执行的过程中,都是要与其涉及的社会成员,包括政府、社会组织、私人部门等发生互动关系,立法者为了避免将来实践被动,最好的办法莫如立法时就采取主动放权和社会合作。在这个意义上说,开展普法,不如开展立法讨论,普法更像是一种排除民众参与或者愚民的立法及其实践的补救措施。

  公开信的主人勇于而且愿意在立法机构公开征求意见期间做出尖锐置疑,从发言的时机上看,是对立法讨论的一类发动和参与,完全称得上是立法讨论的正当参与。(点击此处阅读下一页)

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