周光权:刑法教义学的实践导向

选择字号:   本文共阅读 118 次 更新时间:2022-11-26 23:14:34

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周光权  

  

   摘要:刑法教义学的实践性越强,其可验证性及可信度就会越高,但我国刑法学解决实践难题的能力还有很大提升空间。实践导向的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法教义学必须将客观上可把握的事实作为观察对象,直面真实案例和实践问题,顾及社会发展状况,注重对实务难题的具体解决,才能增强其判断基础的可感性;刑法教义学必须建构可以多层次、多角度检验的体系,展示犯罪判断过程,明确反对“以刑制罪”,才能增强其思考过程的可视性;刑法教义学易于为司法实务人员所理解,裁判结果符合一般人的社会生活经验、获得公众认同,才能展示其结论的可接受性。为满足可感性、可视性、可接受性的要求,刑法教义学就不能仅对概念、抽象原理进行罗列。刑法学者在从个案中获得丰富素材之后,将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理,就是为建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学作贡献。顾及事实是刑法教义学的基础,解决难题则是其归宿,纯理论的刑法教义学的存在意义有限,不宜将刑法教义学的科学性与实践性对立。

  

   序说

   刑法教义学是借助于一系列概念和原理,对纵横交错的刑法规范进行学理阐释,比较不同主张的利弊得失,并尽可能确保思维具有一贯性的学问。由此可见,刑法教义学的核心是体系性、理论层次性,这其实也决定了教义学的独特价值。但是,追求刑法学的体系性不是最高价值,理论层次性也不意味着教义学的纯理论性。有的学者认为,对于具体案件处理而言,无论是具体结论的妥当性,还是司法效率,体系思考都比问题思考更具有优势。

   我认为,对这一说法还需要仔细辨析。确实,为了使刑罚权这种特殊的国家权力的行使受到制约,有必要禁止司法恣意,为此,刑法教义学在其发展之初,就有意彰显体系思考的优越性,试图通过建构体系化的、形式性的理论来有效约束法官,确保“同案同判”。为满足“如何约束法官的思考”的诉求,建构严密的、符合罪刑法定要求的“定型刑法”理论体系就是重要抓手。

   追求正确的理论体系和罪刑法定主义的立法表达,就是相互支撑的关系。不过,法官究竟是出于什么理由必须要受到理论体系的约束?过于精致的理论体系是否能够真正约束法官?这些都是存在疑问的。法官作出的生效判决,基本上不太会因为个别学者的异议而改变其效力,如果固执地坚持体系性的演绎,很可能会使理论脱离实践,而最终被实务所抛弃。

   从刑法功能主义的角度看,值得考虑的不是如何捆住法官的手脚,而是刑法学应当如何“让法官听得进去”,使之认同并接受这一套刑法理论体系,因此,增强实践性就是刑法教义学的首要目标。

   齐文远教授曾经提出,中国刑法学不应当转向教义主义,而应当坚持实践主义。最近,陈璇教授则主张,刑法教义学的科学性和实践性并非总是并行不悖的,二者可能发生冲突,此时,回归纯粹的实践技艺并非刑法教义学应该选择的道路。他认为对刑法教义学的功能应当予以分化,其可以被划分为两个层次:第一个层次是直接面向实践的刑法教义学,以理论的形式对判案经验进行提炼和归纳,使庞杂的案件解决方案以既易于理解又便于调取的形式呈现在人们面前。第二个层次是从事科学性检验和体系性反思工作的刑法教义学,对第一个层次的刑法教义学所产出的教义学知识展开批判性考察。

   但是,将实践性排除在刑法教义学的知识构造之外,或者将刑法教义学的实践性和科学性对立的思考方法或许都是有疑问的,似乎不应当否定刑法教义学的实践功能及导向。“教义学理论是一种规范性理论,就此而论,它往往与现实存在潜在冲突。但是,如果它总是无效的,或者不能为实际发生的裁判实践提供令人信服的一种解释,那么它将是一个无益的理论。”换言之,法教义学并不仅仅是解释之学,还是应用之学。

   要提升刑法教义学的时代适应性,就必须增强其实践性,为此就应当在判断基础的可感性、思考过程的可视性、结论的可接受性这三方面下功夫,从而将教义学的体系思维和实践导向融为一体,建构立足于现行刑法并具有鲜明实践特色的刑法教义学。

   刑法教义学判断基础的可感性

   (一)将客观可把握的事实作为评价对象

   刑法教义学不是纯理论的推演,其必须将观察对象和思考起点定位于客观事实,唯其如此,才能确保结论的可靠性。刑罚作为最后手段是一种“必要的恶”,其适用必然会对个人的自由、尊严和财产造成重大影响,并导致其他社会后果,所以,刑罚权的动用必须受到严格限制,个人面对刑法时要具有一种安心感,就要求刑法具有安定性。相应地,实行行为、危害结果等客观事实以及由此产生的法益侵害或危险等,就应当成为刑法教义学最需要重视的内容。换言之,刑法教义学必须将犯罪视作法益侵害的引起,重视客观行为且具有结果导向,由此就不得不肯定法益侵害或者危险在评价中的关键作用。

   可以认为,刑法学的核心课题在于具体地阐明各类犯罪类型的保护法益,并防止法益侵害行为再次重演。

   基于刑法可感性的要求,在刑法教义学中重视客观的侧面,并且确保客观(不法)判断优先于主观(责任)判断是有现实意义的,这对于人权司法保障的实现有实际意义。按照这一逻辑,行为客观上没有造成法益侵害也没有法益危险的,只能得出无罪结论;在很多场合,需要限缩犯罪成立范围。例如,对于权利归属难以查清,法益侵害性不好确定的行为,难以认定为侵犯知识产权犯罪;再如,个人财产和企业资金混同,难以确定单位财产损害的,不可能成立职务侵占罪。

   一方面,准确把握刑法可感性要求对实行行为进行体系思考和具体判断。实行行为是具有发生危险或者实害结果的可能性的行为。故意杀人行为、过失致人死亡行为、故意伤害致人死亡行为,即使行为外观上大致相同,但在对应构成要件所预设的实行行为的危险性的程度上,可能存在差异,从而对定罪和量刑均发生影响。

   因此,对于实行行为,必须在教义学中考虑犯罪之间的相互关系,体系性地加以理解。例如,实务中发生的大股东甲滥用其优势地位拒不分红,小股东乙等人以到证监会等部门举报相威胁,要求大股东以高价接收小股东转让的股份的,难以认定被告人乙等构成强迫交易罪。由于《刑法》第226条对于强迫交易罪中威胁的含义未作具体限定,在解释论上就需要考虑在与抢劫、强奸、妨害公务等罪的威胁相对照的意义上理解本罪的威胁,对其从威胁的举动及目的两个侧面加以理解。

   可以认为,即便威胁的举止明显不妥当,但其所追求的目的在对立冲突中并不具有法律上的可责难性时,难以认定其为本罪的实行行为。由此可以认为,小股东告知对方要到证券监督管理机关举报,要求依法纠正大股东的证券违法行为,本身就是恢复真实合法持股比例、维护股东权益的合法行为,具有主张权利的性质,并非本罪意义上的“威胁”,强迫交易罪也就不能成立。

   再如,《刑法》第277条第5款规定,暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,构成袭警罪。这里的“暴力”,要求具有一定攻击性和对执法民警的人身指向性,例如,使用拳击、打耳光或者使用棍棒敲击之类暴力方式攻击民警,对抗民警执法。至于被告人基于本能反应冲撞、推搡警察的,未必属于主动攻击行为。基于体系解释的考虑,由于本罪是妨害公务罪的特别法条,其必须符合《刑法》第277条第1款的规定,即以暴力、威胁方法“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”,其实质在于对公务产生了妨害,而不是单纯对人民警察实施了暴力、威胁行为。“阻碍”依法执行职务,意味着给人民警察执行职务制造障碍和困难,使公务难以或不能正常执行。

   换言之,仅有对执行公务人员的轻微暴力行为,但是对依法执行的职务未能形成“阻碍”的,客观上不具有妨害公务的性质,也就无法构成袭警罪。因此,在实务中,被告人虽对警察有推搡行为,但并没有对职务履行产生影响,或者说没有对警察依法执行职务形成任何“阻碍”,事态和局面仍处于警察轻易掌控的范围之内的,被告人不能构成本罪。如此说来,在行为人的暴力程度、妨害公务执行程度均较为轻缓时,难以认定其符合本罪的构成要件。

   另一方面,准确把握刑法可感性,离不开对法益侵害结果或危险的判断。对构成要件进行实质解释,是实质地考虑行为是否存在达到了值得处罚程度的危险性。此时,结果或者危险成为重要判断指标。既遂犯造成了公众能够感知的法益实害,对其进行处罚的合理性是不言而喻的;未遂的处罚根据在于行为人主观上具有使实行行为危险现实化的意思,客观上产生了现实的法益侵害危险性;预备犯罪则例外地针对尚未着手但有发生犯罪结果的、程度相对轻微的危险性。

   重视法益侵害结果或者危险,在处理个案的解释论上,就要尽量防止得出人为降低刑法可感性的结论。例如,对被告人在贷款时提供了足额、真实担保的案件,能否认定金融机构遭受了重大损失,被告人由此构成骗取贷款罪?一种观点认为,金融机构的重大损失,是指从民事上看具有终局性的、现实的损失。本罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪,其保护法益明显包括了金融机构信贷资金的安全,而不仅仅是贷款发放秩序。如果贷款有足额担保,金融机构处理担保物或通过民事途径就能够实现其债权的,就难以认为其存在重大损失。

   对于贷款发放而言,申请人是否有足额、真实的担保,对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途,且逾期未还款的,如果其所提供的担保物真实,客观上就不可能给金融机构造成终局性的重大损失,即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序,但行为人并没有虚构担保单位、虚设抵押物的,也并不构成本罪。在有担保的情况下,不能绕过主张担保的环节直接认定经济损失。

   这一结论与最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》(2009年6月24日)的有关精神相一致:对于达到“次级”不良贷款的案件,虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,“但若有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权”。因此,“不良贷款”不等于“经济损失”,亦不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

   对此的另一种观点则认为,即使行为人提供了真实的足额担保,也能构成骗取贷款罪。金融机构可能由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因而蒙受重大损失。所谓担保减少了信贷资金损失的危险,只是一种事前判断。如果作事后判断,则可能并没有减少信贷资金损失的危险。此外,由于担保有不同类型,即使是真实的足额抵押担保和质押担保,也不能完全保证金融机构不遭受重大损失。在许多情况下,抵押物、质押物可能无法拍卖、变卖,因而金融机构无法实现所谓优先受偿的权利。

   可以认为,后一种观点弱化了立法上所确定的犯罪判断基础的客观可感性,其实质是将骗取贷款罪中“给金融机构造成损失”这一要件解释掉了,因而值得商榷。金融机构在接收担保物时,其自身或者第三方机构要对担保物价值进行评估,根据这种评估,即便贷款方无法归还贷款,金融机构也可以通过民事途径实现自己的权利,所以,金融机构的财产利益是有保证的。金融机构作为市场参与主体,其愿意接受对方的抵押物,也经过了相关评估程序,该抵押物在贷款行为发生时是能够拍卖变现的,事后该抵押无法变现或者价值贬低,金融机构也应当基于被害人自我答责的法理承担相应的经营风险,而不能仅因担保物无法变现就成为对被告人定罪的理由。

此外,担保物有没有价值应当以贷款申请时作为判断的标准,以事后不能拍卖作为担保物价值判断的标准,(点击此处阅读下一页)

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