陈兴良:刑法教义学中的价值判断

选择字号:   本文共阅读 985 次 更新时间:2022-11-18 08:52

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陈兴良 (进入专栏)  

价值判断是刑法教义学中的一个重要问题,它关系到犯罪论体系的合理建构,因而需要认真对待。德国学者伯恩·魏德士(Bernd Rüthers)在论及法教义学中的价值因素时曾经指出:“教义学的一切概念、分类和原则本质上都与价值有关。不涉及价值的教义学是不存在的。教义学总是受到‘世界观’的影响。它原本就不是形式逻辑,而是实质的目的(materiale Teleologie)。”因此,法教义学与价值判断是密切相关的。然而,价值判断本身又是一个十分难以界定的概念,以至于德国学者马克斯·韦伯(Max Weber)发出以下感慨:“无止境的误解,尤其是术语上的、从而也是完全没有意义的争执,都是从‘价值判断’这个词出发的。”由此可见,在刑法教义学中采用价值判断的命题是存在相当风险的,本文试图在揭示与界定价值内容的基础上,对价值判断在刑法教义学中的地位与功能进行阐述。



一、价值判断的界定


“价值”这个概念,在刑法教义学中是经常使用的。“价值”一词来自于哲学,即价值哲学。价值哲学是近代出现的一种哲学流派,在此之前的古典哲学,其内容囿于本体论与认识论,属于存在论与知识论的哲学。价值哲学的出现拓展了哲学研究界域,并且极大地丰富了哲学研究内容,从而为价值分析方法的普遍适用提供了条件。德国学者文德尔班(Windelband)被认为是价值哲学的首创者,在他看来,哲学是关于一般价值的科学,研究绝对价值判断原理;而其他科学的课题则是理论判断。文德尔班论述价值判断与其他理论判断的区别时举例说:当我们说“这东西是白的”的时候,我们是在陈述一种客观事物所呈现的性质;而当我们说“这东西是好的”的时候,我们是在陈述一种客观事物与主体之间的关系。也就是说,“这东西是白的”是一种事实判断,“这东西是好的”是一种价值判断。事实判断具有客观真实性,而价值判断则具有主观偏好性。


价值判断是基于价值所作的判断,因此,在价值判断中价值是判断的根据。根据一定的价值标准对事物所作的评价,就是价值判断。在这个意义上说,价值判断是一种评价,评价虽然是以一般认知为基础的,但评价与一般认知是不同的,这主要表现为评价包含了主体的主观倾向,而一般认知尽管也会受到前见的影响,但主体都会尽可能地对认知过程保持某种客观中立性。在某种意义上说,价值判断可以说是一种特殊的认知活动。我国学者指出:“评价是一定价值关系主体对这一价值关系的现实结果或可能结果的反映。或者换一种说法:人们对自己价值关系的现实结果或可能结果的认识,以各种精神活动的方式表达出来就是评价。”在刑法教义学,尤其是犯罪论体系中,包含了各种认知活动,其中也离不开价值判断。例如某种行为是否属于杀人这是一般认知活动,其中被害人是否死亡的判断甚至是一种科学认知活动。杀人虽然具有剥夺他人生命的性质,但只有非法剥夺他人生命才是犯罪行为,如果是正当防卫杀人则是合法的行为。在此,剥夺生命的非法性的判断就是一种价值判断。在刑法教义学中正确界定价值判断,需要将价值判断与事实判断、规范判断和实质判断加以区分。


(一)事实判断与价值判断


事实判断是一般的认知活动,其目的在于确定某种客观存在,因而这是一个是与不是的问题。例如人是张三杀的还是李四杀的,这就是一个事实问题。事实是不以人的主观意志为转移的客观存在,因而事实判断具有客观性、中立性和价值无涉性。对于人是张三杀的还是李四杀的这个问题,无论我们希望是张三杀的而不是李四杀的,或者相反,都不影响案件事实的真实性。价值判断不同于事实判断,它是带有主体偏好的评价性判断。例如,张三是当地一霸,李四将张三杀死,被誉为为民除害,这就是对李四杀死张三这一杀人行为的一种价值判断。由于对任何事物都存在不同的看法,因而相对于事实判断具有结论的唯一性而言,价值判断则更容易存在争议。例如对于张三,有些人说是好人,有些人说是坏人。因此,对于杀死张三,有人叫好,有人称坏。这种判断结论的差异反映了对杀死张三行为的不同评价,因而价值判断具有多元性。在某种意义上说,事实判断是以判断客体为取向的认知活动,其本质在于把握客体的真实面目,因而在判断过程中应当尽可能地摒弃主观情感。而价值判断是以判断主体为取向的认知活动,其本质在于主体与客体之间客观价值关系的评价,因而价值判断必然反映特定主体的主观愿望。


刑法教义学中的犯罪论体系包含了事实要素与价值要素,因而在犯罪认定中既存在事实判断同时又存在价值判断。然而,如何正确处理事实判断与价值判断之间的关系,却是在刑法教义学中长期以来存在观点对立的一个问题,正是事实与价值之间的紧张对峙推动了刑法学术的演进。在某种意义上可以说,从古典的犯罪论体系经由目的行为论的犯罪论体系,再到目的理性的犯罪论体系,犯罪论体系的演变史就是一个从存在论的犯罪论体系到吸纳价值要素,逐渐向价值论的犯罪论体系演变的过程。当然,这种演变的结局并不是以价值论取代存在论,而是形成事实要素与价值要素相融合的犯罪论体系。纯粹的价值论的犯罪论体系和纯粹的存在论的犯罪论体系一样,都是片面不可取的。


刑法教义学中以李斯特(Liszt)为代表的古典的犯罪论体系是以自然主义为特征的,正如我国学者指出:“古典体系以自然主义的因果性和心理性,着眼于外部事实因素,强调行为的物理特征和责任的事实状态,试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。”例如李斯特对行为采取的是因果行为论,这是一种将行为建立在因果性之上的行为理论,它最为真切地反映了李斯特的自然主义刑法观。李斯特指出:“行为概念不同于具体的行为本身,行为概念源自于对具体行为的抽象。这些具体行为是外界的显而易见的改变,这种改变是由人作用于他人或作用于物造成的,而这种作用是基于意志的我们身体运动的结果。”在李斯特的行为概念中,行为是由主观的任意性与客观的举止性这两个要素构成的,并且主观意思是原因,客观举止所引发的外在世界的改变是结果,刑法中的行为就是这样一个因果历程,因而李斯特的行为论称为“因果行为论”。因果行为论严格地建立在事实基础之上,具有实证主义的价值中立性。李斯特甚至对具体犯罪的罪体进行自然主义的描述,例如把侮辱行为描述为引起空气流动并使神经受到刺激的过程。虽然因果行为论在一定程度上揭示了刑法中行为的自然属性,但它并没有揭示行为的价值内容,因而具有片面性。


在因果行为论之后,德国学者韦尔策尔(Welzel)提出了目的行为论,强调目的在行为中的主导作用,相对于李斯特关注行为因果性的观点,是对行为概念的一次观念的革命。韦尔策尔批判了因果行为论,认为“因果行为论的根本性错误在于,它忽视了操控性的意志所具有的构建行为的功能。不仅如此,它甚至还摧毁了这一功能,使行为变成了一种单纯由某个随意的意志活动(“任意活动”)所引起的因果事件。”在批判因果行为论的基础上,韦尔策尔提出了目的行为论,指出:“人的行为是对目的活动的执行。因此,行为是‘目的性’,而不是纯粹‘因果性’事件。目的性的活动是被人有意识地引向目标的一种作用,而纯粹偶然的因果事件则不受目标的操控,它是由各种现存之原因要素偶然引起的结果。”目的行为论与因果行为论相比,在刑法的行为概念中引入了目的性的概念,并将之取代因果性而成为行为概念的核心要素,在一定程度上克服了因果行为论的机械性,并赋予行为一定的能动性,因而具有积极意义。当然,目的行为论仍然属于存在论的行为概念,只不过将行为概念的本体性要素从客观因果性转变为主观目的性。因果性与目的性都属于行为概念中的事实性要素,因此,目的行为论仍然排斥在行为概念中的价值要素。无论是因果行为论还是目的行为论,都在价值中立的意义上界定刑法中的行为,因而这是一种“裸”的行为论。


在此之后,社会行为论开始在行为概念中引入社会评价这一价值要素。社会行为论是德国学者埃贝哈德·施密特(Ebcrhard Schmidt)在修订李斯特的德国刑法教科书的时候提出的,它并不是对因果行为论和目的行为论的彻底否定,而是在行为的因果性与目的性的基础上引入了社会性要素,从而在一定程度上克服了因果行为论的机械性与目的行为论的片面性,由此发展成为社会行为论。社会行为论又称为社会的行为概念,以此区别于自然的行为概念。德国学者耶赛克(Jescheck)与魏根特(Weigend)指出:“如果能找到一个评价种类的上位概念,该观点使在存在领域不可结合的要素在规范领域结合;那么,就可以将作为和不作为置于统一的行为概念之下。这种综合法必须在人的态度对环境中去寻找。这是社会行为概念(sozialer Handlungsbegriff)的意义。根据该行为概念,行为是对社会有意义的人的态度。”在此,德国学者揭示了社会的行为概念中的两个重要内容,这就是社会重要性和人的态度。社会行为论将价值要素引入行为概念,由此克服了本体论或者存在论中的行为概念所具有的不可避免的局限性,例如因果行为论对不作为缺乏有力的解释,因为在物理意义上不作为是一种“无”的状态,无中不能生有,不作为的行为性难以在自然意义上获得。只有采用社会重要性和人的态度的价值判断,才能在规范层面肯定不作为的行为性。而目的行为论对过失行为不能作出正确描述,因为过失行为本身不具有目的性,而将盲目性也解释为目的性,显然是难以成立的。由此可见,在刑法教义学中,事实性要素是基础,但价值性要素也是不可或缺的。只有将事实性要素与价值性要素有机地结合起来,才能正确解决刑法教义学中的重要理论问题。


当然,社会行为论也存在不足,主要是社会重要性这个概念的含义较为宽泛,缺乏明确的界定。因此,德国学者将社会行为论中的社会重要性和人的态度这两个要素进行综合,由此引申出人格行为论。人格行为论亦称为人格的行为概念,例如罗克辛就是人格行为论的倡导者,认为人格的行为概念不仅完整包含了事件的任何一个组成部分,而且完整包含了这个事件本身的整体。在人格表现的判断中,要接受主观的目标设定和客观的效果,个人的、社会的、法律的和其他的评价,这些必须全部在一起才能详细阐述它的意义内容。因此,在罗克辛看来,人格的行为概念中既有客观要素又有主观要素,既有事实要素又有价值要素,这是一个综合的行为概念,它既具有联结功能,又具有界限功能,因而是一个功能的行为概念。人格行为论将事实要素与价值要素结合起来,较为全面地揭示了行为的本质,因而具有一定的合理性。


(二)规范判断与价值判断


“规范”在伦理学和法学中是十分重要的一个概念,然而其含义具有多重性。在法学中,规范是指法律规范,因此规范判断是指根据一定的规则所进行的判断,规范判断是规范学科所特有的一种思维方法。规范判断具有一定的规范根据,因而其判断标准具有明确性和确定性。与之不同,价值是根据主体的主观偏好所做的判断,不同的主体具有不同的价值取向,因而会出现各种价值冲突。在这种情况下,通过一定的途径达成价值共识,由此形成价值规范。德国学者哈贝马斯(Habermas)在论及价值与规范的区别时指出:价值总是带有个体的目的论的特征,而规范总是向所有的个体提出共同的义务规则;价值体系与规范体系的内在一致性标准也不尽相同。因此,规范的一致性与价值的个别性之间的差别是十分明显的,只有当价值以规范的形式呈现的时候,价值才获得了普遍遵守的约束力。


刑法教义学中的刑法规范可分为行为规范和裁判规范,我国学者认为刑法规范具有行为规范与裁判规范的二重性。例如刑法关于杀人罪的规定,它首先是一种裁判规范,为杀人罪的司法认定提供构成要件。同时,在杀人罪背后隐含的是禁止杀人的行为规范。在这个意义上说,裁判规范是刑法规定的,而行为规范则是前置法的规定,甚至是伦理准则。由此可见,刑法教义学中的规范判断并不能局限于根据刑法所做的判断,而且还包括根据前置法或者伦理规则所做的判断。在刑法中,最早对规范与法规进行区分的是德国学者宾丁(Binding)。正如李斯特所言,宾丁将他整个刑法体系建立在规范概念之上。其实,在宾丁的法规与规范的二元论语境中,法规是指作为裁判规范的刑法条文,而他所说的规范则是指作为行为规范的前置法或者伦理规则。因此,当宾丁将犯罪的本质确定为规范违反的时候,在一定程度上揭示了犯罪的本质。只不过,规范违反仍然具有形式的性质,尚未触及犯罪的实质的价值内容。


刑法教义学中的规范判断与事实判断和价值判断并不在同一层面上:规范判断具有形式性,根据规范所做的判断具有形式判断的性质。但事实判断和价值判断中的事实与价值都具有一定的实体内容。因此,事实判断和价值判断经常以规范判断的形式呈现。我国学者指出:“规范是依靠事实与价值取向来建构的,但它的合理性却不是单纯依靠事实来说明的。无论是个体行为,还是集体行为,在遵守规范时都会表现出某种价值取向。”因此,规范的内容既可以是事实也可以是价值,由此可以将规范区分为事实规范与价值规范。根据三阶层的犯罪论体系,构成要件要素可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。其中,记述的构成要件要素是指采用日常用语或者法律用语并描述现实世界的情况的概念,这些概念的功能在于用来确定某种事实。规范的构成要件是指针对仅在符合规范的逻辑条件下才被设想和考虑的事实。规范的构成要件要素包括三种情形:第一种是本来的法概念,第二种是与评价有关的概念,第三种是与意识有关的概念。在规范的构成要件要素中,既包括事实要素又包括价值要素,因而应当区分为事实的规范判断和价值的规范判断。


1.事实的规范判断


事实的规范判断是指规范内容是事实,因而通过规范判断认定某种事实。这种规范判断与价值判断并无关系。事实的规范判断中的事实是指规范性事实,以此区别于自然事实。规范性事实是以规范形式呈现的,通过规范刻画其特征。而自然事实则是纯粹的自然的行为事实,其未经规范评价。德国学者将规范性特征所创制的行为事实称为制度性的行为事实,而将自然特征所创制的行为事实称为自然的行为事实。刑法不仅必须规定制度的行为事实,而且也要规定自然的行为事实,而纯粹自然的行为事实则更多地是一种(少数的)例外。例如,前述规范构成要件要素中的第一种情形,即本来的法概念,这是典型的规范性事实。本来的法概念在多数情况下是指前置法所规定的法律概念,例如我国刑法第205条虚开增值税专用发票罪中的“增值税专用发票”,这是增值税法中的专业术语,对此应当根据相关法律予以认定。又如,非法持有枪支罪中的枪支,并不是一般意义上的枪支,而是规范意义上的枪支,应当根据《枪支管理法》第46条对枪支的规定进行判断。由于刑法是其他法律的保障法,这就决定了其具有后置法的性质,因此,刑法中的概念并不是“裸”的事实概念而是规范概念,其规范根据就在于前置法。几乎刑法中的所有概念都有相关法律的出处,因而正如德国学者贝林(Beling)引用拉斯克(Rask)的论断:真实的情况是,所有法律概念都是“披上了规范的绸缎”。因此,在刑法教义学中的事实判断,往往表现为根据一定的前置法对刑法中的实体性存在所做的规范判断。


2.价值的规范判断


价值判断在一定意义上表现为规范判断,也就是说,价值内容经由立法者制定为法律规范,在这种情况下,价值判断就转变为规范判断。在哲学上存在价值规范的概念,是指价值化的规范。我国学者指出:“以价值为依据的社会规范体系(如道德规范、宗教规范、法律规范等),在其历史形成过程中,同时也构成了一种社会规范机制。”因此,法律规范是社会规范的特殊类型,它以价值为依据进行判断,并且以国家强制力为后盾。在刑法教义学中,价值规范可以进一步区分为作为保护法益的价值规范与作为构成要素的价值规范。前者是指隐含在法律规范背后、受到刑法保护的价值内容。例如杀人罪的设立,其目的是保护人的生命价值。后者是指作为构成要素的价值规范。前述规范构成要件要素中的第二种情形,即与评价有关的概念,是指需要通过价值评价予以明确的概念。例如我国刑法第364条规定的传播淫秽物品罪中的“淫秽”,就属于评价性的概念。此外,前述规范构成要件要素中的第三种情形,即与意识有关的概念是指包含主观要素的概念,例如我国刑法第237条规定的强制猥亵罪中的“猥亵”,其中就包含了满足性刺激或者性欲望的目的。由此可见,在刑法的规范判断中包含了价值判断的内容。在这个意义上说,价值判断在某些情况下是通过规范判断实现的,在另外一些情况下,则是在规范判断之外需要独立进行价值判断。因此,规范判断与价值判断之间的关系存在全部或者部分的重合。


(三)实质判断与价值判断


在哲学中,现象与本质是一对范畴:现象是指事物的表象,本质是指事物的根据。在刑法教义学中一般将现象与本质称为形式与实质,它与现象和本质虽然在表述上有所不同,但其内容则基本相同。刑法教义学中相对于形式判断的实质判断,我认为可以分为事实的实质判断与价值的实质判断。


1.事实的实质判断


事实的实质判断是通过实质判断揭示事物本质的判断。如果说,事实的形式判断是根据一定的标准(包括规范)对事实所做的判断;那么,事实的实质判断就是基于一定的实质根据对表现为现象的事实所做的穿透式判断,这个意义上的事实的实质判断就是所谓透过现象看本质。因此,在某种意义上说,实质判断是事实判断的一种特殊类型。在刑法教义学中,实质判断也是经常采用的一种方法,对于犯罪认定具有重要意义。例如,行为人甲按照某县政府有关部门的安排,参与A工程项目的建设且即将完工。有关主管部门为了完善相关招标投标手续,要求甲参与投标并承诺确保其中标,甲为此组织五家关系较好的企业一起投标并胜出。对于这种违反招投标法的规定,政府或者其他单位直接指定施工单位,在施工完成以后,完成拨款流程而进行虚假招投标的行为,司法机关往往以串通投标罪对施工单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员进行指控。对此,周光权指出:“甲在招标人知情的情况下,与投标人串通投标报价的,行为虽具有招标投标法意义上的行政违法性,但显然不具有刑事违法性。因为,A工程项目建设在先,招标投标在后,已经不是正常的招标投标,且招标人对投标人的串通予以认可,事实上其他投标人也不可能参与到早已开始建设的工程中,不会有其他投标人的利益受损;由于该工程项目已实际开工建设,也不会造成投标人与招标人相互串通,进而损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。”在上述案件中,A的行为在形式上符合串通投标罪的构成要件,但从实质上分析,本案中的投标行为就根本不能成立。招投标是通过竞争的方式确定施工主体,在本案中未经招标程序就已经确定了施工单位,此后的招投标只不过一种违反《招投标法》行为的掩盖行为,虽有招投标之形,但并无招投标之实。串通投标罪是以存在真实(但违反法律)的招投标为前提的,如果招投标本身就不存在,当然也就不可能构成串通投标罪。显然,通过这一事实判断,否定了招投标的形式。这个意义上的实质判断,在我国刑法中多有所在。例如,2021年修订、2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号)第2条第1项规定:不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,以非法吸收公众存款罪论处。这一规定中,行为人以房屋销售为名进行非法集资,对此应当进行实质判断,虽有房屋销售的形式,但实质上并无房屋销售的内容或者不以房屋销售为主要目的,因而应当否定房屋销售的民事法律关系,对此直接认定为非法集资行为。这就是一种典型的事实的实质判断,在司法实践中一般都以“变相”或者“以——为名,实质上则是——”的判断句式出现。


2.价值的实质判断


如果说事实的实质判断是通过实质否定形式,刺破形式的面纱,那么,价值的实质判断则是在形式判断的基础上,进一步揭示实质的价值内容。因此,价值的实质判断并没有否定形式,而是以形式为逻辑前提,在形式判断与实质判断之间存在逻辑上的位阶关系。


价值的实质判断关键在于判断的根据是价值,具有价值判断的性质。通过实质判断,将一定的价值内容灌注于相应的形式之中,由此形成符合标准的法律概念或者构成要件。例如最高人民法院指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案:2014年11月至2015年1月期间,被告人王力军未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,非法经营数额218288.6元,非法获利6000元。案发后,被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日,被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为,被告人王力军违反国家法律和行政法规规定,未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,非法收购玉米,非法经营数额218288.6元,数额较大,其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首,主动退缴全部违法所得,有悔罪表现,对其适用缓刑确实不致再危害社会,决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。本案经最高人民法院提起再审,判处被告人王力军无罪。本案的裁判要点2指出:“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。”根据上述裁判要点,被告人王力军虽然实施了无证收购玉米的行政违法行为,但是否构成非法经营罪,还要进一步判断被告人是否具备严重扰乱市场秩序的要件。这里的“严重扰乱市场秩序”,就是一种价值的实质判断,易言之,是一种表现为实质判断的价值判断。这一价值的实质判断并没有否定被告人先前所实施的违反行政管理有关规定的经营行为,而是对这一行为做了实质的价值判断。这一实质的价值判断既包括对行为性质的判断,同时又包括对是否达到严重程度的判断。


我认为,将实质判断区分为事实的实质判断和价值的实质判断,对于正确厘清实质判断的性质具重要意义。在事实判断和价值判断中都可以采用实质判断的方法,但这两种实质判断的性质和根据全然不同,对此不可不察。



二、价值判断的体现


在刑法教义学中,价值判断对于犯罪认定十分重要。因为犯罪本身既具有事实要素又具有价值要素,因而价值判断贯穿整个犯罪论体系。以下,分别对犯罪论体系各个阶层中的价值判断进行考察。


(一)构成要件与价值判断


构成要件是犯罪成立的基础性要件,德国学者贝林的构成要件理论为古典的犯罪论体系奠定了基础。贝林将构成要件界定为是客观而不包括主观,并且是价值中立的,也就是说,贝林将价值判断完全排斥在构成要件之外。贝林将构成要件与违法性从功能上加以区分:构成要件的功能在于为犯罪提供客观外在轮廓,而违法性则对符合构成要件的行为进行价值判断。因此,构成要件与违法性的关系是一种事实与价值的关系。贝林指出:“虽然可以说,构成要件的类型具有相关犯罪类型的特征,该犯罪类型与其所有要素一道直接指向构成要件类型。构成要件一般是犯罪类型的纯粹指导形象:适用时,犯罪类型的所有要素(包括了充足构成要件)都与这一纯粹指导形象有着特殊的关系。”在这种情况下,贝林的构成要件概念就与价值判断做了明确的区隔。贝林这种价值无涉的构成要件十分容易沦为只有形式而无内容的构成要件,因而被德国学者萨克斯(Sachs)评论为“光秃秃的指导形象论”。对于贝林的构成要件论,我国学者指出:“贝林否认了构成要件符合性和违法性的关联。使得在从构成要件符合性判断进入违法性判断时,出现了逻辑说理上的困难:何以在价值无涉的构成要件符合性判断之后要进行价值有涉的违法性判断?这也是后世刑法学者认为构成要件不是价值中立的范畴的一个学说史上的理由。”因此,虽然贝林提出的构成要件概念为犯罪论体系做出了重大贡献,但完全排斥价值要素的构成要件难以为人所接受。


在贝林之后的德国刑法学受到价值论哲学的影响,将价值判断引入构成要件,出现了所谓构成要件的实质化运动,这里的实质化是指价值的实质化。例如新古典的犯罪论体系就受到与价值相关的新康德主义方法论的影响,对构成要件理论按照被保护的法益进行解释。也就是把侵害法益的概念引入构成要件,由此而对构成要件的价值化起到了推动作用。在这种情况下,构成要件与违法性之间的关系发生了重大变化。构成要件与违法性之间的关联不再如同贝林所说,是互相分割的两个领域;构成要件不仅仅是行为类型,而且是不法行为类型或者不法类型,因而构成要件的要素包含了价值判断。例如日本学者西原春夫(にしはらはるお)揭示了构成要件的价值性特征,指出:“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念,包含着越来越多的价值,更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此,本来被认为具有独立性于违法性之机能的构成要件,与违法性的关系也越来越紧密。”随着价值要素渗入构成要件,其必然结果是构成要件的内容愈加丰富,而违法性的功能则逐渐萎缩。例如,关于被害人同意问题,根据古典的犯罪论体系,被害人同意属于违法性范畴的问题。在医疗行为中,经患者同意对其进行截肢手术的行为,根据古典的犯罪论体系,这是符合伤害罪的构成要件的,只有在违法性阶层才能依据被害人同意而阻却违法性。因为截肢这是一个事实问题,至于是否同意这是一个价值选择问题。在构成要件中只能处理事实问题,价值问题应当至于违法性阶层解决。此后,德国出现了二元论的观点,将合意与同意加以区分,认为只有合意才排除构成要件的该当性,同意则阻却违法性。例如,经妇女同意与之发生性关系,即可排除强奸罪的构成要件;经他人同意而进入住宅,即可排除侵入住宅罪。因为在这种情况下,由于他人的同意而形成合意,法益并没有受到侵害,则否定了构成要件本身。但如果虽然存在同意但法益同样会侵害,这里不仅仅涉及独立的受法律保护的价值问题,因此,该同意被作为合法化事由对待。例如经权利人同意毁坏其财物,或者将器官提供者同意进行器官移植。及至罗克辛,根据其所主张的目的理性的犯罪论体系,则坚持一元论的立场,认为无论是合意或者同意,都排除构成要件。其理由是:任何人都有人格伸展的权利,一个人放弃自己可以支配的权利(如财产、轻微的身体伤害),那么,接受同意或承诺者,即使有毁损或伤害的行为,也是在协助承诺或同意者的人格伸展,该行为不在构成要件的掌握内,非刑法所应谴责。由此可见,价值判断引入构成要件以后,对构成要件与违法性的关系带来重大变动,使得各自的内容此消彼长。


此外,价值判断还对构成要件传统的理论带来内容更新与知识增量。例如刑法中的因果关系是一个例证。在古典的犯罪论体系中,对因果关系采用的是条件说,这是一种典型的事实因果关系,否认在因果关系中的价值关涉。例如李斯特指出:“我们应当坚决支持这样的观点,‘因果性’(Kausalsatz)只涉及事件前的时空,不涉及概念的逻辑关系对行为的社会伦理评价。”同样,贝林也同意李斯特关于因果关系的条件说,否定区分原因与条件两个等级的可能性,认为所有导致结果之条件上。理由是一样的。那种试图区分原因与条件的观点是混淆了因果性与责任这两个不同的问题,所以才陷入错误之中,将评价要素硬塞入因果性中。在条件即原因的理论中,坚持自然的与事实的因果性概念。随着构成要件实质化,因果关系理论发生了重大变化。这就是在肯定条件说的基础上,引入了对因果关系的价值判断,其中较为典型的是罗克辛的客观归责理论。在客观归责中,刑法因果关系具有双重因果关系的结构:第一个层次是以条件说为内容的事实因果关系,第二个层次是以结果归责为内容的法律因果关系。其中,法律因果关系就是对事实因果关系的一种价值判断。罗克辛指出:“一个由实施行为人造成的结果,只能在行为人的举止行为为行为的客体创造了一个不是通过允许性风险所容忍的危险,并且这种危险也在具体的结果中实现时,才能归责于客观行为构成。”在客观归责的理论中,传统的因果关系理论包含归因与归责这两个层次,归因只是一种基于条件说的事实判断,而归责则包含了对行为的危险性和结果的归责性的价值判断。在刑法教义学中,关于因果关系与客观归责的关系存在一元论与二元论之争,一元论认为因果关系与客观归责是相互重合的,两者可以合为一体,而二元论则认为因果关系判断与客观归责是相互独立不可替代的。正如我国学者指出,因果关系是事实判断,客观归责是价值判断,二者不能相互替代,这就是客观归责判断与因果关系判断相互独立性说的根据。笔者认为,正如不能将事实与价值相混同,归因与归责也应当加以区隔,不应等同视之。只有明确归因与归责之间的位阶关系,才能在构成要件中更为妥当地处理事实判断与价值判断之间的关系。


(二)违法性与价值判断


违法性是一个规范评价的概念,然而,对违法性却有着不同的理解,或者说存在不同含义的违法性。在刑法教义学中存在形式违法性与实质违法性之分,例如,李斯特指出,形式违法是指违犯国家法规、违反法制的要求或禁止性规定的行为。实质违法是指危害社会的(反社会的)的行为。根据以上界定,形式违法性作为一种规范判断,其所解决的是某个行为是否符合法律规定的构成要件的问题,这个意义上的规范判断只能说一种事实判断。例如某个行为是否属于杀人行为,如果符合杀人罪的法律规定,就具有形式违法性。这个判断的内容是将案件事实与法律规定进行比对:如果符合构成要件就具有形式违法性,反之,如果不符合构成要件则不具有形式违法性。在这个比对过程中,并不能加入价值评判。实质违法性则是一种价值判断,正如李斯特指出:“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时,破坏或危害法益才在实质上违法;对受法律保护的利益的侵害是实质上的违法。”从这个意义上说,犯罪之所谓违反刑法只能是形式违法。根据三阶层的犯罪论体系,违反刑法规定是根据构成要件该当性而确认的,因而符合构成要件的行为具有形式违法性。在这个意义上,符合构成要件可以等同于形式违法性,而作为第二个阶层的违法性则是指实质违法性。实质违法性中的违法并不是指在符合构成要件意义上的违反刑法,而是指违反刑法背后的价值内容,具有法益侵害的性质,从而为认定犯罪提供实质根据。


应当指出,在古典犯罪论体系中,实质违法性的判断是违法性阶层的功能,而构成要件阶层只是一种单纯的形式违法性的判断。在构成要件实质化以后,将实质违法性的功能前置到构成要件阶层,在构成要件中不仅要完成形式形式违法的判断,而且还要完成实质违法的判断。换言之,在形式上符合构成要件的前提下,如果缺乏实质违法性,则否定构成要件。至于违法性阶层则主要承担违法阻却的功能,为正当防卫、紧急避险等正当化事由提供出罪根据。


刑法中的正当化事由可以分为法定的正当化事由与超法规的正当化事由,所谓法定的正当化事由是指刑法明文规定的正当化事由,对于正当化事由的刑法规定,各国刑法各有不同。我国刑法只是规定了两种最为重要的正当化事由,这就是正当防卫和紧急避险,而其他国家刑法则除此以外还规定正当行为,即依法令或正当业务上之行为,以及其他正当化事由。正当防卫和紧急避险的成立条件在刑法中都有明确规定,因而应当严格根据法律规定认定正当防卫和紧急避险。在这个意义上说,正当防卫和紧急避险的认定类似于犯罪的认定,应当依法进行事实判断和规范判断。但在正当防卫和紧急避险的认定中,同样具有价值判断的性质。正当防卫虽然在形式上符合构成要件,但在实质上具有维护法律秩序和个人权利确证的性质,紧急避险虽然在形式上符合构成要件,但实质上具有保护优越利益的性质,因而并不具有实质违法性,应当予以出罪。例如,在紧急避险中,其正当化根据目前较为通行的是优越利益说或者利益权衡说,认为在所保护的法益优越于或者大于所牺牲的法益的情况下,紧急避险获得了正当性。由此可见,违法阻却事由是通过实质价值判断而获得正当性的,其本身包含了价值判断,这是没有疑问的。至于超法规的违法阻却事由,在刑法没有明确规定的情况下,对符合构成要件的行为可以阻却违法,则其根据当然来自于实质的价值判断。因此,正当防卫和紧急避险的正当化根据同样适用于超法规的违法阻却事由。同时,我国学者还指出了超法规的违法阻却事由在正当化根据上的特殊性,以此解决在刑法并未明示的情况下,如何能够被正当化的问题。我国学者认为,这就涉及超法规的违法阻却事由是否违反罪刑法定原则的问题。罪刑法定原则只是限制入罪但并不限制出罪,这就是“入罪以法,出罪以理”的法理,因而在没有刑法明确规定的情况下,超法规的违法阻却事由根据实质的价值判断获得正当性而予以出罪,并不违背罪刑法定原则。从这个意义上说,超法规的违法阻却事由在正当化问题上完全可以和法定的违法阻却事由共用同一实质根据。


(三)有责性与价值判断


有责性是犯罪论体系的第三个阶层,在行为符合构成要件和违法性的基础上,进一步考察是否应当承担责任。刑法教义学中的责任理论经历了从心理责任论到规范责任论的演变过程。心理责任论是事实的责任概念,而规范责任论则是价值的责任概念。根据规范责任论,有责性阶层主要是在具备归责能力和一定的主观心理的基础上,通过违法性认识和期待可能性对行为人进行主观归责的判断。可以说,归责判断本身就是一种价值判断。


责任问题也许是刑法教义学中争议最大的问题之一,而刑法中的责任观也是随着理念的发展而逐渐演变的。在早期存在客观责任概念,这主要表现为归因与归责的混淆。对此,李斯特指出:“因果律只涉及事件前的时空,不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价;此外,还应当特别引起我们注意的是,因果关系属于一种思维方式,借助于因果关系的思维方式,我们将实际存在的情况联系在一起,而不对导致事件过程的力量作出任何评价。从因果关系的这一观点实现可以得出如下结论,对原因问题与责任问题应当作出严格的区分。”在客观归责理论中,对构成要件采取双重构造,由此而将因果关系与客观归责明确地区分开来。在责任与因果关系分立以后,责任又与主观心理相混淆,这就是心理责任论。心理责任论是一种建立在主观事实基础之上的责任概念,它直接将责任与故意或者过失等心理事实相等同。心理责任论将责任确定为故意与过失的上位概念,并且只要存在故意或者过失就应当承担责任。显然,以心理事实作为责任要素的心理责任论,是一种主观的责任概念,同时也是一种事实的责任概念,其结果是架空了责任的内容,形成所谓没有归责的责任概念。在刑法教义学中,直到规范责任论的出现,才为责任灌注了归责的内容。


规范责任论并不是对心理责任论的简单否定与取代,而是在心理事实的基础上增加归责要素,由此形成责任的双重结构。故意与过失只是一个主观事实,不能直接从故意与过失引申出责任,责任是以责难为核心的。故意与过失只是责难的前提,但并不是责难本体。德国学者韦尔策尔提出了作为可谴责性和作为价值概念的责任的命题,认为责任是意志形成所具有的可谴责性。责任概念本身不再包含主观心理的要素,它只保留了可谴责性这一规范的标准,我们可以根据该标准对行为意志的有责性加以判断。因此,责任是一种价值评价,归责是根据一定的价值标准对行为人所进行的规范评价。规范责任论的重心是归责,并且通过违法性认识和期待可能性这两个要素实现归责的目的。


违法性认识是归责的必要要素,这里的违法性认识错误也可以称为禁止错误。在存在不可避免的禁止错误的情况下,可以排除行为人的责任。因为就法律的归责判断来说,之所以能够就一个已经出现的行为人展开规范上的责难,必然是因为他本可避免实施该行为,这种可避免性又是以行为人对于该行为具有认识或者认识的可能性为前提的。因此,虽然从形式上看,违法性认识只是行为人对本人行为是否违反法律规定的状况的一种主观认识,似乎属于主观认知要素。但正是基于这种违法性认识而实施不法行为,为对行为人进行谴责提供了可能性。因此,韦尔策尔将违法性认识称为可谴责性的智识性要素。


期待可能性是指法律对行为人实施合法行为是可以期待的,如果不具有这种期待可能性,则不能对行为人进行归责。法不能强人所难的法理为将期待不可能作为排除责任的事由提供了伦理根据。期待可能性理论的倡导者是德国学者弗朗克(Frank),他最早提出将附随状态纳入责任考察的范围,认为各种附随状态的通常性质属于归责要素。在各种附随状态具有通常性的情况下可以归责;反之,如果附随状态具有异常性则排除责任。附随状态是否具有通常性,虽然在形式上是一种对客观事实状态的描述,似乎属于客观事实判断,但其背后所征表的却是期待可能性,正如韦尔策尔指出:“法律考虑到存在某些不可归咎于行为人的疲劳状态或激愤状态,这些状态使得具有理解能力的行为人遵守客观注意义务的难度有所上升,或者使其完全无法遵守该注意义务;当行为人在惊慌、恐惧、害怕、恍惚、劳累过度之类的状态下,不暇思索地实施了行为时,法律不会因为行为人违反了客观要求的注意义务而对他加以谴责。”因此,韦尔策尔将服从法律的期待可能性界定为可谴责性的意愿性要素。



三、价值判断的适用


价值判断就像红线一样贯穿犯罪论体系三个阶层,它是犯罪成立条件中的不可或缺的要素。然而,在司法实践中正确适用价值判断还需要处理以下三者之间的关系。


(一)罪刑法定与价值判断


德国学者马克斯·韦伯曾经提出形式理性与价值理性这样一对范畴。韦伯指出:法规范理性化的终极是形式理性,即法规范是以构成要件要素为基础,经由抽象化、逻辑化之概念结构所组成之概念数学(Begriffsmathematik)。至于价值理性,亦称为实质理性,是指法规范设定之目的,在于追求价值理性之实现,就此而论,法规范应合乎目的理性。亦即,法律之创设本身不是自我目的,而是以是指法律价值为目的,使得社会生活变得快乐而有意义。在韦伯的观念中,价值理性、目的理性和实质理性可以说是可以互换的同义词。韦伯揭示了在法律中形式理性与价值理性之间的紧张关系,这就是法律逻辑的抽象的形式主义与他们欲以法律来充实实质主张的需求之间,无可避免的矛盾。在上述法律的形式理性与价值理性的矛盾之间,韦伯显然偏向于法律的形式理性。这是因为,法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作,并且以此保证各个法利益关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。韦伯是在法治的特定意义上肯定形式理性的重要性,认为形式理性是现代法治的基础。韦伯将法的形式性质的发展分为三个阶段:第一阶段是从原始的诉讼中源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态的阶段。第二阶段是源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段。第三阶段是愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系化,并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑纯化与演绎的严格化,亦即诉讼技术之越来越合理化阶段。在刑法中,形式理性的最为典型体现就是罪刑法定主义。


罪刑法定主义正是随着现代法治的确立而诞生的刑法原则,它是现代法治刑法的内在生命。罪刑法定主义的基本含义是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。罪刑法定主义的精髓是通过法律的明文规定限制国家刑罚权,从而保障公民个人的自由与权利。因此,罪刑法定主义的手段具有限制机能,但其所追求的人权保障目的则具有价值功能。我认为,罪刑法定主义的主要机能还是限制入罪的形式理性机能,尤其应当注意的是不能以实质理性的要求突破罪刑法定主义的形式理性的限制。从这个意义上说,罪刑法定主义所蕴含的形式理性实际上具有为价值判断厘定范围的机能。在日本刑法教义学中,通常将罪刑法定原则分为形式内容(侧面)与实质内容(侧面)。所谓形式内容是指以法律形式限制犯罪范围,而实质内容是指刑法法规应当具有适当性。在上述两种内容中,我认为最为重要的还是罪刑法定主义的形式理性,这是罪刑法定主义的限制机能。


关于罪刑法定主义在我国刑法中的地位,可以将社会危害性作为一个例证进行讨论。在我国传统的刑法学中,社会危害性被认为是犯罪的本质特征,因而被赋予在犯罪概念中的核心地位,刑事违法性和应受惩罚性这两个特征都应当服从于社会危害性特征,它们之间是决定与被决定的关系。显然,社会危害性一种价值判断,将其置于犯罪概念中的至尊地位,则意味着价值判断凌驾于规范判断之上。在我国1997年《刑法》第3条确立罪刑法定原则以后,社会危害性与罪刑法定之间的冲突与对立得以彰显。在这种情况下,社会危害性概念就面临着重大危机。笔者认为,依据罪刑法定主义,在认定犯罪的时候首先应当考量的是构成要件。因为构成要件是以刑法的明文规定为根据而建构的,因此,只有在行为符合构成要件的前提下,才能对符合构成要件的事实进一步进行实质的价值判断。在这种情况下,以社会危害性为中心的犯罪概念就失去了其存在的合理性,由此可以引申出事实判断先于价值判断的规则。这里的事实判断是指构成要件的判断,而价值判断则是指基于法益侵害的实质判断。笔者所主张的形式解释论,就是要在构成要件的形式判断与法益侵害的实质判断之间建立起一定的位阶关系。


社会危害性虽然是一个价值判断的概念,但它并不具有规范性,而是一个决断式的价值概念。在这种情况下,采用法益侵害性的概念取代社会危害性概念,笔者认为是较为可取的一种选择。社会危害性是一个整体性判断的概念,只有犯罪的一般概念中才能存在。而在具体犯罪中,就难以容纳社会危害性概念。例如,我们可以说杀人行为具有社会危害性,这一判断的价值极为有限。但如果采用法益侵害的概念,则在杀人罪的构成要件中可以将生命权确定为本罪的保护法益,由此而将一般的法益侵害具体化为对生命法益的侵害。保护法益不仅具有对具体犯罪性质的征表功能,而且在某些犯罪中还具有解释功能。根据对某个具体犯罪保护法益的不同解释,构成要件要素会发生某种改变。例如,目的解释往往建立在对具体犯罪的保护法益的解释基础之上。


(二)刑事政策与价值判断


刑事政策是一个观念性而不是一个实体性的概念,例如李斯特指出:“刑事政策是指国家借助于刑罚以及与之相关的机构同犯罪作斗争的基本原则。”在此,李斯特将刑事政策确定为指导与犯罪作斗争的一种原则,而原则属于理念性的范畴。然而,李斯特虽然是刑事政策的积极倡导者,但他明确地将刑事政策排斥于犯罪论体系之外,李斯特的一句名言是:“刑法是刑事政策的不可逾越的屏障”,由此形成罗克辛所称的“李斯特鸿沟”。李斯特之所以将刑事政策置于犯罪论体系之外,主要是因为在李斯特的观念中,犯罪论具有存在论的性质,它是价值无涉的,并且是建立在事实基础之上的。而刑事政策则具有价值判断的性质,例如李斯特认为我们一方面可以从从刑事政策中找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准,另一方面我们也可以找到未来立法纲要发展的出发点。由此可见,具有批判性并立足于立法论的刑事政策不相容于李斯特自然主义的犯罪论体系,当然是合乎逻辑的结论。


罗克辛对李斯特将刑法与刑事政策二元对立的所谓“李斯特鸿沟”进行了批判,认为将刑法与刑事政策对立,就会产生两个评价标准,亦即在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的。罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系,这是一个以价值为导向的体系性方案。罗克辛指出:“在刑事政策和刑法之间存在一种对立关系的看法,已经过时了。从法治国要求的体系性处理方式出发,不能得出任何支持刑法和刑事政策存在对立关系的观点,也不能得出反对根据刑事政策的引导性观点进行体系化的观点。”李斯特之所以对刑事政策进入刑法体系持一种戒备态度,主要是担心以惩治犯罪为目的的刑事政策冲击以保障人权为机能的刑法,认为刑法与刑事政策是两股道上跑的车,不能合为一体。刑法具有性质机能,它以罪刑法定为依归。而刑事政策追求惩治犯罪的有效性,它以社会保护为目的。在对刑法与刑事政策机能的差别性的基础上,李斯特要求严格区隔刑法与刑事政策似乎言之有理。然而,罗克辛是从法治国理念的基础之上提出刑事政策应当融合在刑法之中才是正确之道。罗克辛指出:“只有这样,该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起,也就是说,法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性,反而应当辩证地统一起来。”在罗克辛看来,李斯特的担心是没有必要的,关键在于:刑事政策纳入刑法体系以后,它的发挥作用受到刑法规范的限制,正是刑法所具有的一定空间,为刑事政策大展身手提供了可能。在刑事政策引入刑法体系以后,犯罪论的各个阶层都应当体现刑事政策的价值精神,这样就可以克服刑法教义学的僵硬性和机械性,刑事政策为刑法体系注入了价值内容,以刑事政策的目的激活了刑法体系,使得刑法在可能的范围内最大限度地实现刑事政策的目的,同时也使刑法更好地发挥人权保障的效果。例如,基于刑事政策的预防为目的的处罚必要性被罗克辛引入责任概念之中,在规范责任论的基础上形成以答责性为核心的功能责任论。在功能责任论的构造中,答责性范畴取决于两个要素:①归责要素,②以预防为目的的处罚必要性要素,罗克辛认为这两个要素在归责中同等重要。在这种情况下,以预防为目的的处罚必要性被严格限制在不可避免的禁止错误和期待可能性之后进行考察,因而其结果不是扩张而是限缩了处罚范围。也就是说,在规范责任论中,只要缺乏不可避免的禁止错误和期待不可能这两个排除责任事由,行为人就应当承担责任。但根据罗克辛的功能责任论,在此基础上还要考察是否具有以预防为目的的处罚必要性。如果缺乏这种处罚必要性,仍然不能进行处罚。因此,刑事政策进入刑法体系之后,通过刑事政策的功能发挥,提高了刑法体系的合理性。在罗克辛的目的理性犯罪论体系中,所谓目的并不是物本逻辑,亦即存在论意义上的目的,而是价值论意义上的目的,其价值载体就是刑事政策。


(三)法律解释与价值判断


对刑法进行合理解释以便将之正确适用于个案,这是刑法教义学的主要职能。我国学者指出:“法解释是法律适用层面的核心事务,它本质上是价值判断的结果。”在此,论者强调了价值判断在法律解释中的重要性,这无疑是正确的。当然,我们还必须看到在法律解释中语义对于价值判断的限制。其实,法律解释是语义和价值这两个要素交互作用的结果,而非完全受价值判断的主宰。在通常情况下,法律解释通过语义解释即可达成其效果。但在某些情况下,语义本身存在空缺或者含糊,因而需要采用价值判断的方法,对法律的含义进一步加以明确。因此,在概括条款或者兜底条款等情形中,往往需要进行价值补充。这里的价值补充,是指根据客观伦理秩序、价值观念及公平正义原则,对法律规定的空缺进行填补,对法律规定的模糊予以厘清。因此,概括条款和兜底条款的适用必然包含着一定的价值判断。


法律解释与价值判断之间的关系,主要体现在语义解释与目的解释的关系之中。在法律解释方法中,目的解释也许是争议最大的一种解释方法。德国著名法学家萨维尼(Savigny)曾经提出法律解释的四种要素,其实就是法律解释的四种方法:语言要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。与之对应的是语义解释方法、论理解释方法、沿革解释方法和体系解释方法。在此,萨维尼是以法律文本为中心阐述其法律解释方法的,具有一定的客观主义的色彩,因而并没有将目的解释纳入法律解释方法。目的解释方法的产生是以目的主义法学的兴起为背景的,德国著名法学家耶林(Jhering)认为目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。因此,对于法律的理解也应当探寻其目的。在此基础上,目的解释的方法开始成为法律解释的一种重要方法。然而,目的一词本身就是含糊的,在某种意义上说,目的概念与价值概念是可以等同的。应该说,目的解释并不是首选的法律解释方法,而是替补的或者说是候选的法律解释方法。这里涉及法律解释方法的位阶性问题,这个问题十分复杂,以至于法律解释方法之间是否具有位阶性都存在争议,更不用说各种解释方法之间的位阶如何确定或者根据何种原则加以确定。撇开这些争议不说,可以达成共识的是:语义解释方法和目的解释方法可以说是法律解释方法的两个极端。就此而言,语义解释方法优先于目的解释方法,对此应当不会存在疑问。也就是说,如果能够采用语义解释方法阐明法律文本含义的就不应当采用目的解释方法;只有在根据语义解释方法难以得出妥当结论的情况下,才会采用目的解释方法作为补充。法律是以文本为载体的,因而法律解释是以处理法律文本的语言为手段的,在这个意义上的法律解释就是一种法律语言学。然而,语言并不能解决一切问题。当采用语义解释方法得出的结论存在分歧的时候,就应当超越法律文本,进入到更深层次的目的解释。由此可见,目的解释是一种价值判断。


目的解释则与语义解释全然不同:它不是在法律文本中寻求法律含义,而是突破了法律文本的限制。例如,目的主义法学总是在探寻立法根据。如同耶林所指出:“作为法学家必须提出关于其根据问题。我总是忍不住要思考制度的立法根据的问题。对于我来说,追问所有法律理论的目的简直已经成了我的固定习惯。”如果把法律解释方法限于语义解释,那么,法律是实然的。而如果采用目的解释,探寻立法根据,则法律就可能是应然的,它是在探寻法律文本的应然之意。耶林的论述意在强调立法根据对于法律解释的基础性作用。就此而言,耶林明显不同于萨维尼重视法律文本的语义解释方法的立场,由此形成有趣的对立。例如,萨维尼对所谓实质解释进行了批评,指出:“实质解释的第一步是从法律中的语词与规则上升到立法理由。在大多数情况下,立法理由并非表现为规则,而是必须由解释者以模拟的方式去探求、补充。显然,这种操作充满了任意性,与真正意义上的解释毫不相干。因为法官在这个过程中附加给立法的东西不能借由立法客观化,而且,操作过程的不确定性使得这种弊端更为显而易见。”萨维尼认为,目的解释,也就是实质解释是诉诸于法律文本之外的因素,例如立法理由,需要去探寻,因而它赋予解释者一定的任意性和不确定性。萨维尼以扩张解释和限缩解释为例进行了论述,指出:“人们借此从形式上对法律本身进行补充与修正,那就是‘立法理由(ratio legis,法律目的)解释’。人们把法律规则视为结论,而把立法理由视为【三段论】的大前提(Obersaz),并且依据后者扩张或者限缩前者的外延。”因此,萨维尼是极端重视法律文本解释的,认为法官不能从外部把某些东西添加到法律规则之中。值得注意的是,萨维尼所说的扩张解释和限缩解释,是指目的解释中的目的性扩张和目的性限缩,而不是指语义范围内的扩张解释和限缩解释。现在,我们已经能够将这两种解释方法明确地加以区分,而萨维尼并没有进行区分,因而会给人以误解。从萨维尼论述的前言与后语的特定语境中,例如他说扩张解释和限缩解释是对法律文本的外延的扩张与限缩,这明显属于目的解释而不是语义解释。萨维尼认为,扩张解释和限缩解释绝非真正意义上的解释,可以把它称为实质解释,因为纯粹的形式解释将会得出完全不同的结论。在此,萨维尼明确地论及形式解释与实质解释,而他是站在形式解释的立场上进行言说的。然而,过于拘泥于法律文本的语义解释,是难以满足司法对规则需求的,也是不合时宜的。尤其是扩张解释和限缩解释均在法律语义范围之内进行扩张与限缩,没有超出法律语义,因而其仍然属于语义解释的方法。而目的解释则已经超出法律文本的范围,具有引入价值要素对法律规则加以形塑的性质。


笔者认为,刑法解释只能是形式解释,以语义边界作为解释的最大射程而不得超越。至于实质解释,实际上是基于法律规定而对案件事实进行判断,它属于法律适用而不是法律解释。在刑法教义学中,关于法律解释与法律适用存在不同理解。广义上的法律适用是指从找法到涵摄的整个过程,因而包括法律解释,而狭义上的法律适用则不包括法律解释,而只是指将法律规定适用于具体案件的逻辑演绎与事实判断的过程。在此,本文采用狭义上的法律适用概念,因而与法律解释之间是截然可分的。笔者认为,刑法解释只能遵循形式思维方法,因而主张形式解释论。但法律适用则涉及事实判断与价值判断,因而完全可以采用实质思维方法。从时间维度上说,法律解释前置于法律适用,因此在逻辑位阶上,形式思维应当先于实质思维。在这个意义上说,形式解释论是以形式理性为基础的,其功能首先在于将不符合刑法分则构成要件规定的行为排斥在范围之外,真正实现法无明文规定不为罪的目标。因而,形式解释论的主要价值就在于保障罪刑法定原则的司法化。当然,并不能认为只要符合刑法构成要件规定的行为就一概构成犯罪。在构成要件该当的基础上,还应当进行法益侵害性的价值判断。在我国目前的刑法适用中,同时存在两种情形:第一种情形是形式解释没有能够阻挡不符合刑法分则构成要件规定的行为入罪,这是形式解释的缺失而实质解释的泛滥。第二种情形是只要符合构成要件的行为均认定为犯罪,这是形式解释的泛滥而实质判断的缺失。以上两种情形:前者违反罪刑法定原则,后者违反法益侵害原则,都是和法治国的理念背道而驰的。笔者认为,在刑法适用过程中,首先,应当进行形式判断,将那些形式上就不具备构成要件的行为排除在犯罪范围之外。此时,形式判断优先于实质判断。其次,应当对符合构成要件的行为进行实质判断,从而将那些形式上符合构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪范围之外。此时,实质判断优越于形式判断。通过以上形式与实质的双重审查,某一行为具备了可罚性的客观基础。在此基础上,再进行责任判断。因此,从形式判断到实质判断,再到责任判断,这就是运用三阶层的犯罪论体系认定犯罪的基本逻辑进路。


我们不能认为刑法教义学中的语义解释只是一种咬文嚼字的概念法学,因此不能否定价值判断在法律解释中的重要性。然而,价值判断应当受到语义解释的一定程度的限制,而且要遵循罪刑法定主义。例如以处罚必要性确定语义边界的实质解释论认为,凡是具有处罚必要性的行为,都没有超过语义边界,这种观点是应当警惕的。总之,价值判断在刑法解释中的作用应当是限缩犯罪范围而不是扩张犯罪范围。例如,目的性限缩是符合罪刑法定主义的,在刑法解释中应当允许。但目的性扩张是违背罪刑法定主义的,在刑法解释中应当予以禁止。


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文章来源:本文转自《清华法学》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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