陈兴良:刑法教义学中的类型思维

选择字号:   本文共阅读 147 次 更新时间:2022-08-19 01:01:01

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   类型—类比与等置是刑法教义学中的一种思维方法,对犯罪论体系的构造具有重要意义。我国刑法学界对类型思维的功能与适用存在不同理解,在这种情况下,对类型思维进行深入研究,尤其是在刑法中厘定类型思维的适用范围,具有重要意义。本文在对类型思维的一般特征进行论述的基础上,对刑法教义学中类型思维的适用问题进行分析。

   类型思维的转向

   法学方法经历了比对方法到涵摄方法,再到类比与等置方法的演变过程,各种方法都与一定的思维方式相关。例如,比对方法是以具象思维为根据的,涵摄方法是以概念思维为前提的,类比与等置方法是以类型思维为内容的。

   (一)具象思维——比对方法

   从习惯法到成文法的转变,是法律发展的一个里程碑。法律的成文化意味着法律获得了某种永久性的承载方式,法律由此而具有明示性与安定性。数千年来虽然社会发生了巨大的变化,但法律以语言文字为载体这一特征始终未变。

   当然,法律的语言表述方法本身也是适应法律规范的要求而向前发展的,例如,初期的法律语言是具象的,由此决定了在法律适用过程中主要采用比对方法,即将待决的案件事实与法律所规定的观念形象进行比对,以此确定某一法律规定能否适用于个案。比对方法作为一种法律适用方法,是指在形象化与个别化的法律规定与案件事实之间进行内容比较对照,并将比对结果作为法律规范适用的根据。在比对方法中,具象化法律规定是比对的摹本,通过直观的对照方法,确定某种案件事实与具象的法律规定是否具有相同性,由此完成比对过程。

   比对方法是一种较为低层次的认识事物之间的关联性的方法,它之所以在法律适用中被采用,主要与法律规定的具象化有关。在我国古代的法律适用中,就存在这种比对的思维方法。这里的比对的重点在于“比”。“比”的思维方法在我国源远流长,可以追溯到汉代的决事比。决事比以春秋决狱而著名,是指从《春秋》的具体事件中抽象出一般的法律原则,再将这些原则运用于现实发生的司法审判中,以此断案。

   由此可见,决事比是以儒家著作《春秋》作为法律规定的来源,以此比附适用于具体案件。通过将待决案件与《春秋》中的具体事件作比对,以此作为援引适用的根据。比对方法在我国古代司法中得以广泛适用,在一定程度上是与当时的立法技术相关联的。

   在古代早期立法中,法律规定具有以下两个特点:一是法律规定的形象化,二是法律规定的个别化。所谓法律规定的形象化是指采用形象的方法描述犯罪成立条件,使得犯罪成立条件具有直观的特征。在这种情况下,人们对犯罪的认识还处于感性认识阶段,由此而获得的犯罪认知是一种“感官映像”。例如,根据《唐律·贼盗律》的规定,窃盗罪(现在刑法中的盗窃罪)的手段是“潜形隐面”。《唐律疏议》在解释窃盗时指出:“窃盗人财,谓潜形隐面而取。”

   这里的“潜形隐面”,采用了一种文学的描述手法,以此刻画窃盗罪的构成要件。我国学者在解释“潜形隐面”时指出:潜形是指潜踪匿迹、潜踪隐迹而不为人知;隐面是指行为人隐瞒社会身份信息,而使人无法知道何人所窃。这一行为的秘密性的内容在于身份,而不在于行迹与面貌。由此可见,我国古代的刑律在某些情况下是依靠文字形象描述的形式规定犯罪的成立条件。为此,我国以刑律为研究对象的律学也通过言语描绘方法对法律规定进行解释。

   在某种意义上说,我国古代的律学就是法语言学。在法律规定通过语言描述具有形象化特征的情况下,法律适用主要采用比对方法,即将案件所呈现的事实与法律所描述的形象加以对比,以此确定二者是否具有重合性。如果二者具有重合性,即可认定为犯罪;反之,则不能认定为犯罪。所谓法律规定的个别化是指采用一事一议的立法方式,使犯罪具有个别化的特征。在这种情况下,缺乏抽象性的法律规定只能适用于个别场景,因而为了将个别的法律规定适用于法律没有规定的情形,就必须采用“比”的方法。

   我国学者指出“比”的思维方法在我国古代法律适用中的采用与当时制定法所规定的行为模式及法律后果过于个别化的立法技术有关。正是为了解决法律规定过于个别化所带来的法律规范的短缺,才导致“比”的思维方法在我国古代司法活动中广泛采用。

   我国学者以秦墓竹简中的“比疻痏”为例做了说明。在古汉语中,凡殴伤皮肤起青黑而无创瘢者为疻,有创瘢者曰痏。因此,疻和痏分别是殴斗造成的具体结果。由于疻痏的具体性,在殴斗但没有造成疻痏,却造成其他结果,例如“决人唇”,也就是毁坏他人嘴唇的情况下,如何定罪?对此,《秦律》规定“比疻痏”,也就是比照殴斗造成疻痏处理。此外,《唐律》中还有“见血为伤”的规定,将见血作为判断伤害的标准,同样具有个别性的特征。由此可见,没有到达概念程度的个别性规定,只能适用于完全对应的个别情形。在这种情况下,为扩大这种个别性规定的适用范围,就不得已采用“比”的方法。

   随着人类抽象能力的提高,在刑法中采用抽象概念的立法方式,可以涵盖更为丰富的内容,因而演绎推理取代了“比”的思维方法。

   (二)概念思维——涵摄方法

   随着法律语言的专业化,形成日常语言与专业语言的分化。考夫曼在揭示日常语言与法律专业语言之间的区别时指出:“日常语言与法律的专业语言,是两个面向。但是有不同的重点。其中一种是较可以看得到的,而另外一种是较为抽象的。一种是具有图像式的形态,而另外一种则是一种符号式的观念。一种的内容是丰富的,也因此具有较大的讯息价值,另外一种在形式上较为严格,也因此具有一种较大的操作价值。两者必须相互拉近,使生活事实的日常世界以及法律规范世界,不会毫无关系地相互割裂。”

   随着法律语言的专业化程度提升,为适应法律用语严谨性的要求,在立法中越来越多地采用概念表述方法。在这种情况下,通过概念进行逻辑推理就成为法律适用的基本方法。司法三段论就是建立在概念思维基础之上的,其主要的思维方法是涵摄。

   在相当长的一个时期,在法学中通行的是概念思维。概念可以分为抽象概念和具体概念。例如,黑格尔法哲学就是建立在抽象—普遍概念之上的,黑格尔指出:“法哲学这一门科学以法的理念,即法的概念及其现实化为对象。”在此,黑格尔论及法的理念与法的概念。那么,这二者之间是一种什么关系呢?在黑格尔看来,法的理念是以概念的形式存在的,因此,法的概念是法的理念的载体。由此可见,黑格尔的法哲学研究主要采用的是以概念为核心的辩证逻辑的推理和论证方法。可以说,黑格尔将概念思维方法推到了登峰造极的程度。

   在概念思维的基础上,形成所谓概念法学。概念法学将法律归结为以概念为中心形成的法学概念体系。概念法学认为,法是概念逻辑的产物,法律概念具有独立的功能。正如我国学者指出的,概念法学强调了法学(法律科学)通过纯粹逻辑的方式进行法学概念的建构对于一个国家的法律(法条)体系形塑的意义。概念法学将法律载体从语言转化为概念,并为从单纯的语言方法到逻辑方法的转变创造了条件。

   拉伦茨曾经对建立在概念法学基础上的教义学的基本理论立场做过以下描述:“所有的法现象都能在概念中被把握,人们能将前者涵摄于概念之下,因此可以构想一种或多或少封闭的概念体系,它能够借助于逻辑思维程序来回应新出现的法律问题;这种立场进而主张,在法学领域中,其学术思维与价值中立的客体—认知模式,即自然科学式的科学概念并无不同。”概念法学实际上是以概念为核心,采用三段论的逻辑推理方式,将一定的事实涵摄在相关的法律概念之中,由此得出司法判断的思维过程。这是一种概念借助于逻辑以实现法律与事实的沟通的思维方法,符合形式理性的要求。

   当然,概念法学所具有的形式主义特征也受到诟病。例如,司法三段论就是建立在概念思维方法基础之上的法律适用过程,在司法三段论中,关键是大前提——法律规定,确定大前提的过程被称为找法活动,也就是寻找法律规则的活动。可以说,概念法学是以法律规定得完美无缺为前置条件的,但这是一种法律乌托邦,在这种情况下,司法三段论就会陷入“形式主义的谬误”的指责:“在批评者看来,传统的司法三段论无视法律规范体系的不完备性及其事实涵摄的困难,将程序看成是绝对一致的演绎推理,因而犯了形式主义的谬误。”

   因此,问题还是出在法律规定本身所具有的不确定和模糊性上,只要这个问题不能得到妥当的解决,三段论对案例类型的全面涵摄就难以达致,由此限制了三段论的司法适用功能。

   司法三段论虽然以概念为核心,但其逻辑基础却是所谓涵摄,这里的涵摄是指将案件事实包含在概念的涵盖范围之内。三段论的逻辑推理是从大前提——法律规定进行演绎推理,由此推导出结论。然而,德国学者考夫曼指出:“法律适用并不是‘单纯的涵摄’,而且法律适用与法律发现并没有本质上的不同,而只是法律扩张的程度的区别而已。唯一以涵摄就可能完成的,只有在:法律使用清楚的概念的情形,而且真正的清楚,不需要解释,也根本不能解释的只有数字概念(十八岁)。”考夫曼的上述对以概念为基础的演绎推理局限性的论述当然是夸张的,但却又不无道理。

   (三)类型思维——类比与等置方法

   类型是一个分类学的概念,根据一定的标准将事物区分为不同类型,各种类型都具有自身的特殊性质。在某种意义上说,类型思维是认识客观现象的一种方法。类型的观念可以追溯到工业生产中的模型,模型是指依照实物的形状和结构按比例制成的物品。随着对具有共同形状物品的大规模生产,人们利用模具生产具有相同形状的物品。由此而从物品中提炼出可以作为样板的模具,因此,模型就成为通过主观意识借助实体或者虚拟表现、构成客观阐述形态、结构的一种表达目的的物件。

   在类型这个概念中,“类”与“型”并不能等同。“类”是指事物的种类,这是对事物的一种性质归属;“型”则是指事物的构造,是对事物的一种外观描述。从思维的角度来说,从模型到类型是一个归纳的过程,最终上升为思维方法,是指将具有相同结构或者形状的事物归为同一种类,由此形成类型的概念。

   在社会科学中最早提出并采用类型分析方法当属德国著名社会学家马克斯·韦伯。韦伯在对社会形态进行社会学考察的时候,将不同发展阶段的社会形态界分为不同的类型,称为理念类型(Ideal Type)。这里的理念类型是从大量的事实特征中进行归纳,由此形成某种具有典型性的事物模型。韦伯指出:“类概念—理念类型—理念类型的类概念;那种实际存在于人类头脑中的思维方式意义上的观念——这类观念即支配着人们的理念的理念类型——这种理念即历史学家用以探讨历史事实的理念的理念类型。”

   在韦伯的观念中,理念类型中的理念是区别于现实的意思。因此,理念类型的社会不能等同于现实的社会,它是根据一定的价值观念对现实社会所做的抽象概括。同时,理念类型中的类型是指符合某种标准的形态。因此,理念类型的社会是根据一定标准对社会所做的逻辑归类。韦伯的理念类型的概念对于此后的社会科学研究起到了重要作用,也是韦伯对社会科学方法论的主要贡献。

   随着法律的发展,法律方法的形式化倾向加剧,概念脱离社会事实越来越远。为此,在概念的基础上形成类型的方法,类型方法的核心是类比—等置思维。

在法学中,首次引入类型思维的是德国著名学者拉德布鲁赫。拉德布鲁赫在1938年发表了《法律思维中的分类概念与次序概念》一文,分别对分类概念与次序概念进行了研究,在此基础上形成类型思维。根据拉德布鲁赫的论述,分类概念对事物进行非此即彼的区分,这是概念思维的典型特征,拉德布鲁赫称为“分离式思维”,这是传统的概念思维。(点击此处阅读下一页)

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