张龑:何为我们看重的生活意义——家作为法学的一个基本范畴

选择字号:   本文共阅读 8521 次 更新时间:2024-04-02 00:25

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张龑  

摘要:  法律是对人群生活普遍看重的生活意义的选择和设定。构成中国人重要的生活意义的不是个体,而是家庭。通常的误解是,个体与家庭是一种非此即彼的对立关系,实则不然,二者之间是一种辩证性关联。并由此形成两种个体,一种是离家出走的个体,一种是重新回归家庭的个体。西方的契约合意理论建立在第一种个体之上,而中国的小康社会则以第二种个体为基础。如果说从自然走向自由是现代精神的表达,那么,从自然之家走向的不应是否定“家”的个人主义,而是否定之否定的自由之家。

关键词:  法规范;家庭;伦理;自然之家;自由之家

“故以身观身,以家观家,以乡观乡,以国观国,以天下观天下。”——《道德经》

一、导论

长期以来,“家”都是一个颇受冷遇的现代法政命题,所以如此,并非它不重要,而是因为对于家有着太多的误解。思想史上,家有很多替代的概念表述,如古代讲礼、讲仁,现在讲伦理,讲道德,这些语词把直接的经验对象——家庭——给遮蔽了。少有人有兴趣探寻,过去所说的礼和仁对应的经验对象是什么,它和我们的社会有什么关系。相反,源自西方的现代政治提供了一个明确直观的对象——个体。较之于社会和国家,个体一目了然,容易理解。可是,学习西方思想与制度的后发国家,在引进个体自由的制度时,成功的例子却乏善可陈。原因无它,西方法政理论谈及的个体并非肉眼看到的经验个体,一旦把它理解成经验个体,越是在生活世界里大肆追求这种经验个体意义上的各种利益、欲望与行动自由,在法律秩序中确立个体权利与自由就越发成为一个难以完成的任务。在甚嚣尘上的个体主义遮蔽之下,家消失久矣。然而,若是通过个体建构的秩序足以令人满意,自然就无需怀念有家的日子。可是西方现代化的困境至今未解,物质主义、虚无主义渗入社会骨髓,重新在生活世界里发现可以抵御和化解此类困境的家价值就非常必要。当然,这一点难免不受人质疑,故若要重新提振家的地位,至少有三个问题需要预先检讨。

第一,家还具有现实意义吗?为政者重提家庭、家风、家教固然重要,可这不等于学理上的必要性。2011年,《婚姻法》司法解释三出台,面对经济理性穿透家庭,学界产生了大量讨论,之后人口问题、养老问题提上议事日程,近两年儒家重新登上公共讨论的舞台。可是,能否就此认定家是一个时代问题,具有现实意义呢?在此只以家学为例,时常有人讲,民国时出过很多大师,而现代教育衰落了,即便是西方,其实我们主要学习的都是欧洲18世纪到20世纪初的思想,20世纪中叶之后的西方人文思想大多乏善可陈。缘何如此,理由不一而足,一个非常关键的原因就是这几代人不再有家学,而公共教育不过是一定程度上的均质型的妥协之举。公共教育之后,个体有什么天分基本不重要了。

第二,在所谓的私人自治和公共自治之间是否不再有其他可能性。一直以来,私人自治和公共自治被视为现代西方法政思考的两个支柱[1],被认为是所有思考当代法律问题的一个起点。可是,两个支柱足够吗,倘使有第三种自治存在,那么硬将第三种自治纳入前两种当中,就好比把大管子往小管子里套,即便日日功课,不过徒劳无功。因此,两个自治之外,思考和论证第三种自治的可能性非常必要。

第三个问题是近代历史对家的批判是一种误解吗?很多人一听到家,就会产生一个直观上的反应,难道是要复辟家长制么,是要论血缘、拼出身、讲种族、讲裙带关系么,似乎生活中罪恶的东西都是由家引起来的。这不禁令人好奇,什么使得人们对家如此深恶痛绝。颇具主流的观点认为,化解家的副作用可诉诸个体主义、个体自由。然而,用中国古代的智慧来说,解铃还须系铃人,要解决家的问题,还是要回到家,而不是用个体来套家。目前为止,现代西方政治由于没有从家出发思考所导致的困境并非地区性问题,而是世界普遍性的问题。比如说,表面上看,世袭制在当代政治实践中已被拔除掉了,可实际不然。今天欧美世界里真正有权力的不再是政治家,而是资本家。既然如此,资本家的后代为什么可以合法的继承全部财产呢,他们继承的财产难道不是权力本身么?显然,权力世袭并没消失,不过是从政治权力的世袭隐蔽成经济权力的世袭。法国经济学家皮凯蒂的《21世纪资本论》正是针对这个问题而展开。[2]

可是,如果同意这个判断,按照西方个体主义的思维逻辑,反对私人财产继承就是要把资本家的继承财产收归国有,这又走向另一极端。一般而言,发现一个问题,和有没有一个既定的解决方法是两个不同阶段的事情,关键还在于有没有发现问题。如有人认为家是反个体自由的,从而把现实中的家庭与个体对立起来。事实上,家与自由是一对基本的观念上的范畴,而不是经验上的家庭与个体。当下重提家庭,重新思考家价值,并不是为了回到古代,而是将其作为一个法政哲学命题来思考。进入现代世界以来,家固然作为一个完整的思想和制度范式被打碎了,可是打碎的东西不等于不存在,它依旧以各种要素、碎片的形式在我们的整个世界里存在着,当前的任务就是要把这些分散、零碎的知识收拢,重新将之提炼、整合成一套完整的、体系化的知识。就好比说,人皆喜欢金子,可是自然界几乎没有什么现成存在的纯度很高的金块,它需要人们一点一点地萃取。古代就已经有了相应技术,但水平有限。现代科学提供了新方法,技术水平与古代不可同日而语。同理,家庭是生活的基本形态,但是从经验世界中将家庭概念化,古代已有初步之工作,尽管水平不高,故当时只能享受到有限的知识恩惠。孔子的伟大正在于此,他敏锐地把握到家的本质,是人类历史上最早将家思想提炼出来的人,从而为中国文化和政治制度奠基。太阳底下既没有新鲜事,当下缺乏的也不是新鲜事,而是对既有事物的思考和提炼能力。

以上三个问题可以归结为一个最基本的问题,中国在走向现代世界的时候能为人类公共生活提供一个更好的方案吗?西方文明有其困境,后发国家亦步亦趋学西方,比如经济、环境、文化问题中的陷阱。可是,陷阱不会凭空消失,一味跟随西方绝非长久之计。眼看着大量后发现代国家出现挫折,需要反思的便不是学习西方是否到位,而是西方法治中哪些值得学习,哪些不值得学习?一旦我们把这些问题当作更有意义的问题对待时,从基本的观念范畴开始思考便可谓不二法门。下面所要展开的正是这样一种尝试。家一直以来都是中国人看重的生活意义,法哲学的任务不是描述家的各种经验形态,而是要将其概念化,澄清现代以来因为缺失家的尺度而引发的自由与法之间的各种错位。

二、法作为一种生活意义的设定

法是什么,历来是法学领域中最基本而又极富争议的问题。当代关于法的一个基本法则或者说教义:法是一种应然而非实然,尽管此说不乏争议,但就法具有应然属性来说却是目前为止各方所认同的。法未必是纯粹的应然,但必然具有应然属性。[3]可是,这个世界只是由具有应然属性的法组成的吗?显然不是,这个世界里最主要的部分是现实的、冷冰冰的、没有感情的事实。面对这些事实本身,可以说法的直接对象就是事实吗?照凯尔森的讲法,法的对象不是行为,而是行为的意义。[4]也就是说,行为和法之间并没有直接的关联:曾经非法的行为在今天是合法的,曾经合法的行为在今天是非法的。[5]不是因为行为本身改变了,而是说在所有的行为背后都存在一个意义的问题,真正改变的是我们对一个行为的意义的理解。那么,法究竟是什么?法既不是事实,也不是一般而言的意义,而是对意义的设定。意义对应的又是什么?意义是人自己制造出来的,确切地说是人活出来的。比如,对比西方人的生活,会发现我们自己的生活行为并非当然的事情,就像中国人的早餐,原来是豆浆、油条,现在却是咖啡、面包。当在中国吃午餐,摆一桌子菜的时候,有的民族还是人手一个面包、土豆和黄油。显然,意义不是一个绝对的事物。有的人青灯古佛一生,但内心饱满,有的人富甲天下,内心一片空虚,问题就在于对意义如何选择与设定。

意义可以区分为客观意义和主观意义。一般来说,法律设定和保护的都是客观意义。法律不会去保护我们认为没有意义或者说是坏的东西,如腐败是坏的,法律自然不会保护,杀人是不好的,法律也不会去保护。法是对意义的设定,它创制和维护好的、客观的意义。对我们的生活世界来说,法作为规范关心的不是具体的行为,而是我们这个时代对某些行为的意义怎么看待。历史上,真正带给我们贡献的很多都是生前不太得志的人。他们一生坚守自己认为有意义的事,若是按照世俗的标准和流行的价值判断,他们无疑是迂腐的或无意义的。可是,他们的意义就在于践行了自己所认定的价值判断,这种价值判断后来成为主流的价值。所以说,流行的、大众普遍接受的不一定是重要的、有价值的。回到法律世界,特定时期立法保护的意义和价值并不是绝对和永久的。

为了清楚地说明这一点,我们可以区分出三种生活世界:一是自然世界或者说原生事实的世界;二是价值世界,价值比较复杂,从超越性价值,即神的世界或者是宗教的世界,到主观的心理价值[6];三是规范的世界,它也是价值相关性的,但它一定是人的世界,在这个意义上,法是一个人造的产品。

在凯尔森看来,法是一种规范应然,到了当代美国哲学家约翰·塞尔这里,法是一种制度性事实,包含着应然的实然[7]。但这都属于法律内部的观察,首要值得关注的是法与价值的关系。法律不等于价值,法律是价值的制度化。比如说法律要经常修改,法律也需要调整,就因为一个社会的时代价值可能会有变化。不同的时期,人们会认为不同的事物具有重要性,就像人年轻的时候会认为财富重要,等有了财富,又会认为健康和亲情重要。法律保护亦然。随着社会条件和社会认同发生变化,法律会选择和承认不同的价值,哈特将之提炼为承认规则。[8]这里包含一个重要的问题,进入现代世界以来,一元价值已经不存在了,反对一元价值就是主张价值多元,多元价值意味着一个人认为重要的不代表别人也认为重要。如有人喜欢安逸的工作,有人却希望找一个挑战性的工作,安逸也好,有挑战性也好本无所谓,重要的是二者之间是否相互冲突。一般来说,价值有三种类型:程度性价值、比较性价值和数量型价值。[9]相互冲突的价值如果可以归入这三种类型,便不能算是冲突,真正的价值冲突是价值的不可调和。一旦国家内部有两个党派各执一种无法调和之价值,就会发生内在的精神分裂,那么,法律面对这个价值冲突扮演何种角色呢?显然,立法变得不可能,一旦立法,法实则是某种价值的工具。在这个意义上,立宪就是一种基础性价值的决断。只有基础性价值确定了,价值之间的冲突便没有不可调和的,而是可以通过理性计算和权衡来加以完成。

困难的是,基础性价值决断和立宪并不一定同步。国家立宪不等于完成了基础性价值决断的任务。在这种情况下,日常生活中的多元价值之间无法获得根本解决,矛盾便会越积越多。倘使说,个体可以通过迁徙和移民的方式来回避价值冲突,这在一个全球化的时代完全可能,但是对一个国家来讲,回避是不可能的。立法者固然可以将价值决断悬置和拖延,可当断不断反受其乱。延迟决断不意味着议会停止制定法律,这个制定法如果不是法,它又是什么?正如法学理论所揭示的,法律命令不同于强盗的命令,前者是规范,后者是事实。未经基础性价值决断的立宪,无法完成从事实到规范应然的转换,那些称之为法的法实则不过是一种力量事实,它不是规范着生活世界,而是强制和压制着生活世界。[10]因此,若要解决这个问题,还需要回到基础性价值本身,什么是我们真正看重的生活意义。

三、法律保护的是我们看重的生活意义

我国当代最重要的社会现象之一,当属曾经革命的一代走向暮年。其实不止是一代,甚至是几代。作为一个立法者,一个国家的立法,不能只想年轻时候的事情,如果立法者只想这样的话,革命思维就主导了立法思维。可是连立法者也会老去,因此,无论如何立法,其思维表达的都是从革命岁月到有秩序的生活的转化,转化本身意味着我们对人生命的各种形态保持一种普遍接受的态度。小孩和老人既是一种生命阶段,也是生命价值本身。[11]历史上,凡要进入战争状态的国家,通常持有的都是这种想法,但这种想法的代价非常大。如我们都认为纳粹最大的恶仅是杀犹太人,这样就把更大的问题遮蔽了,即他们在屠杀犹太人的同时,把很多残障人士也一并杀死了。若说杀犹太人是一个欧洲问题,杀残障人士就是德国人的问题了。当然,每个民族在特定历史时期都会犯一些错误。

立法思维不同于革命思维之处,就在于要完整地规划人的生命的全部,这一点正是我国传统法政思想的高明之处,及至今日仍然影响着国人的生活。比如下面几个社会现象,从中便可以管窥中国人所看重的生活意义。第一,春运很挤,但大多数人都回家过年,为什么人们要主动找罪受,那一定是说,受罪的结果是换得一个更大的安慰或者说一个更有意义的东西;第二,父母病了需要回家照看,但是没有假期怎么办,单位领导可以不近人情吗?第三,公共教育是一种均质化人才教育,无法满足个性需要,为什么人们宁可忍受高价来追求私人教育,即便市场化的私人教育根本不能令人满意;第四,现在很多人反对计划生育,并不是因为生育自由受到限制。我国有14亿人,数量庞大,因此要求放开人口担心的不是侵犯自由,而是人口结构将可能发生恶性的坍塌。现在的老人数量近2亿之多,而年轻家庭只能生一个,有的家庭干脆选择不生,未来可能是巨大的老人群体和非常小的青年人群体,其结果可想而知。最后一个问题,世上天天有死亡,为什么你不会总是悲伤。很简单,每个人只会对自己最亲近的人感到忧伤,像博爱,爱天下人的爱其实是一种最稀薄的爱,最厚的、最浓的爱实际上你会永远留给你最有限、最亲近的人,也就是你的家人。[12]之所以要谈这个问题,只是想指明什么是中国人生命中最有意义的东西。中国人常说“人之常情”,就是每个人都会把亲情和友情做一个分配,常情就是情感分配的常规[13]。每个人会把自己的人生意义献给自己认为最重要的人或事。常规情形是,大部分人会把人生意义献给自己亲近的人,然后是更多的人,乃至普天下的人。法律不能违背常规,不能强迫个体做出违背常规的选择,如果法律要求人人都大义灭亲,就是一种破坏社会秩序稳定性的立法。相反,为了尊重常规,法律规定了亲亲相隐,至少允许亲属拒绝作证,我国新的刑诉法也做如是之规定。这是一种进步也是回归,立法需要考虑人之常情,法律不是用来互相伤害的,更不是用来破坏我们所看重的生活意义的。以此重观源自西方的个人主义,从莫须有的个体及其理性出发来思考问题,好像天下人都是一样的,人和人的感情也是一样的。这完全是一种虚假的设定,抑或说它只是西方文化的设定,因为上帝爱每一个人是平均的,但在中国文化里没有一个平均爱我们的上帝,我们只能靠着人和人之间有着远近亲疏这种差别的友爱关系来维持自己。作为中国人,如果失去这种爱,可能就没救了。试想,我们还能从哪里再获得拯救呢,去教堂么,这样反而会更落寞,最后也是通常都是去找你最亲近的这个人群,也只有你最亲近的人群会不计功利的去帮你,这就是我们的生活方式,也是我们最重要的意义。立法绝不是用来和我们的意义直接作对的,如果法律制定出来就是要把你的意义瓦解掉,要让人和人之间对立起来,这其实是过去几十年一直在做的事情,但这样的立法思维根本上就是一种革命思维。

在经历了漫长革命年代之后的今天,法治建设的前提首先是寻找到中国人自己所看重的意义世界。可是,如何找到这个意义呢,单纯靠回到古代,讲历史,讲文化是不够的,当然跳出中国去找也不可能,我们只能在当下的生活中去寻找,在这个范围里寻找看得见的、普遍遵循的意义。这就是中国法理学的主要任务:回到当下,观察中国人的喜怒哀乐,先放下那些空洞的普世价值,然后,再上升到理论的探讨。显然,前述几个基本问题表明,同革命的、解放意义上的自由观念相对的是另一种生活意义,就是家观念。当然有人会反对,但反对家观念意味着,一定是在他生活里有比家更重要的东西,是什么呢,无非就是个体自由。可是如卢梭所言,“人们总是想要幸福,却并不总能看得见”。人所追求的东西一定是他想要的东西吗?人们追求个体自由,奉行自由主义,可是它们带来的一定是人们想要和期待的生活吗?如果对这些对象理解和认识错了怎么办?就好比有人说那里有一块金子,快去拿,然后几个人就开始争,金子真假尚且不知,每个人先打得头破血流,终于有一个人胜利了,仔细一看,其实是一块铜。会不会有这样的事情呢,类似的两桃杀三士的历史故事便是明证。个体自由是个什么样的价值不好说,最主要的问题是我们很少意识到它内在的断裂,因为不了解才产生美,法学乃至整个人文科学岂不成了一种美学。只要到已然衰落的欧洲、美国多逗留一些时间,近距离观察普通人的生活,就会突然发现美感没有了,多年来期待的意义世界坍塌了。这种情况于是变成一个有趣的现象,从国外回来的留学生,往往讲起来这些国内认同的东西别有一种看法,因为一旦对西方了解多一些,多年来致力以求的价值就会作为一个泡沫破灭。其实,之所以过去一百多年来把西方描述的那么美好,主要是为了激励我们认真地学习西方,现在已经学到一定程度,这个神话的意义便不大了,它需要有人在精神上敢于捅破这层窗户纸,这不是背叛,而是理性的觉悟。

四、自由:在个体与家庭的辩证关联之间

相比起国(家)与市民社会,家是更为基础性的事物。历史上看,人可以没有国,没有市民社会,却不能没有家。因为国是虚构的,市民社会是可以逃离的,唯有家,是每个人的存在之根,可以反叛,却无法不回归。如我们所知,人群生活只是一种自然状态,而现代主权国家是一种观念建构,市民社会也是一种人为构造,没有国家和市民社会,人群生活可以自然延续,但是没有家,人群生活就无法持续存在了。比如说,为了克服生命的短暂,宇宙飞船上就需要建立一个由不同异性组成的家庭社会,否则的话,在宇宙中飞行若干年后,到达目的地的则将是一座空船。在这个意义上,个体与家是一个最基本的社会构成单位,二者既是自然社会的单位,也是文明社会的基本单位。

现代以来,若说西方的政治问题源于上帝退出人类的精神舞台,那么,中国的问题源于作为天子和大家长的皇帝退出了中国人的精神和政治舞台。[14]就此来说,谈及我国法的基础价值决断,无非是说,究竟以家还是个人作为基本出发点,以家的律法还是个体之律法作为政治体建构的基本法则。因为第一,法既然是一个意义设定,何为它的基础价值是法秩序的前提所在;第二,西方讲个体自由,首先要问的是个体是什么?它是抽象的还是具体的,如马克思主义和自由主义重要的区别之一就在于,马克思所理解的个体是一种具体的类型,而一般来说,自由主义讲的个体都是抽象的、形式化的个体。比如说人生而自由,这句话既不符合自然,也是空洞的。它在西方基督教语境下是有意义的,于我们则意义有限。因为提出“人生而自由”的目的是为了将人从上帝的遮蔽中解放出来,这对我们不是什么问题,因为中国人的生活里本不存在上帝作为精神的统领,自然没有必要克服它。同理,面对所谓的自由社会,关键在于知道它内在到底按照怎样一个逻辑制造出来。明白这个逻辑之后,就知道它是抽象化的个体组成的社会,典型的表现就是给每个人定个价格,价格和商品之间这种抽象化的方式是同个体构成的社会最匹配的方式,每个人到最后都被定了价,定价之后每个人具体什么特征无关宏旨,重要的是价格多少。进一步,自由是什么,自由不是任意,想做什么就做什么。在康德看来,自由是一个理念,它不是一个经验世界可以看到的东西。[15]既然不可见,什么才是和自由匹配的概念,在家与个体之间作出基础性选择之后,自然要问,家与自由是更适格的一对范畴吗?

现代以来最有意义的观念是自由,但这个自由首要的是精神自由,而非行动自由。乍看起来,精神自由不是什么原创,我国古代就有精神自由,没有精神自由如何会有诸子百家,但是,这里面有个关键的问题。精神自由没有从生活中提炼出来,以至于无法像近代哲学家那样以此为出发点,构建出一套法政实践的哲学体系。其实,对家的哲学化也是同理。古代哪个族群和政治体都不能没有家,但这不是思想者要着重考虑的,重要的是把家从经验世界中提炼为一个概念。正如精神自由从生活经验这种想象的、不清不楚的东西中提炼出来以后,西方文化受益无穷,中国也从西方文化中获益匪浅。相比起来,行动自由是从精神自由中推导出来的经验层面的自由,它的内容是丰富而具体的,因时因地而异,把它制度化为法律上的自由和权利没有问题,把他想象成每个民族都要追求的,却是需要谨慎识别的。

个体和自由结合起来就是个体自由,但是这样一种结合却问题重重。个体如果是一个精神性的存在,个体自由就是精神自由,就是同义重复,因为它涉及的不是一种外部实践活动,法律首先是制裁外部、具体的行为的。因此,最大的问题是,经验的个体如何能够获得理念的自由[16],因为实践行动的个体不是一个单纯的精神性存在,而是一个经验上的精神与肉体的混合型存在,从经验的个体到理念的自由之间,隔着千山万水。康德的《实践理性批判》所要回答的正是这个问题。[17]作为现代理性立法的奠基人和现代世界的立法者,康德不是简单地说要自由,而是说经验个体获得自由如此之难,需要一套实践理性的法典,个体按照这套实践法典行事。与之相对,精神自由的难点不在实践,而在于想象力和思维能力,能否打破思维常规,比如想象出几个宇宙,空间有多少维。一定程度上,科学家群体是社会治理中最好治理的一个群体,因为他们是精神活动者。

个体是精神与身体的复合体,个体自由就此可以区分为精神自由和行动自由。然而,行动者又包含精神与身体,这样一个分类内有重叠,无法令人满意。更准确的表达应该是精神与身体,精神自由与精神之家——身体——是更基本的关系,也就是说,相比起个体与自由,家与自由才是更为恰当的对应关系。论及家与自由就涉及两方面的问题,首先是家与个体的关系,然后是家与自由的关系。

有一个误解,好像只要一讲家,就是扼杀个人似的,这种误解来自于长期以来的革命思维。生活经验里,家是个体的港湾,家对个体的呵护有时是无微不至的。如何理解这种复杂的关系,其实二者之间既不是简单的对立,也不是完全的一致,而是一种辩证关联:个体从家而生,为第一肯定;青年离家而走,而有第一次否定,是为消极自由之阶段;壮年独立成家,而有否定之否定,亦为新的肯定,是为社会自由[18]之阶段。[19]人不是上帝的造物,或者说,上帝并不直接创造人,而是创造了家的律法,在上帝与个体之间是家的创生法则[20],每个个体生命都是从家而生。从家而生,在家而养,方有伦理亲情。然而,一旦个体成年[21]就要经历人生第一次否定,离家而走,奔赴社会。具体来说,年轻人到了十七八岁的时候,古时为了科举,独自背负行囊,远赴省城或京城赶考。到了现代,则是一旦高考得中,就远赴大中城市上大学。离家何为,古代的解释是,从小家到大家[22],从孝敬父母到报效君王天下;现代生活则是年轻人从小家到社会和国家,在公共领域拓展其人格,因此,这个阶段是对小家的否定,属于消极的自由阶段。问题是,离家出走是否意味着彻底告别家。其实,不然。天地之大德曰生[23],共同体要绵延不绝,不只是生,而是生生。个体从子女变为成人,再由成人变为父母,重新回到家里,如此循环,生生不息,共同体长久地延续下去。因此,这个阶段不是对公共生活的否定,而是反思后的扬弃,属于社会自由的阶段。显然,个体与家并非简单地对立或一致,而是一种辩证地、历史地展开。在这个关系里,作为消极自由的个体自由只是其中的一个环节,若要完整地理解生命,系统地构建生命政治,消极自由还无法堪负重任,更为恰当和基础性的范式是社会自由。社会自由是家与自由的合题,在家与个体的辩证关联中,社会自由表现为如下四个律法(Nomos)[24]:第一就是阴阳创生。每个人都是一个有限的存在,族群、国家亦然。回顾历史,正如汤因比先生的《历史研究》所示,那些曾经伟大的文明,无论如何繁荣,怎样自由,转眼间都成为地下的灰土。原因何在,若不尊重“生生”之法则,不论文明如何发达,一旦无法生生不息,便什么都没有了。所以说,一个民族的存在,根本上还是要靠家而非个体。通常人们提到家的时候往往理解为一种血缘关系、种族关系,这都是一种自然关系。生生不息作为一项律法表达的不是一种自然现象,而是一种文化意涵。将生生不息作为立国之本,政治体的根本法不是一个自然事件,而是一种价值选择。在这个意义上,战争不只是武器的较量,而是文明的较量,先进武器表达的只是人对于外部自然世界的领悟,而文明的较量则是人对于自身的理解。历史上从来不乏强力征服的先例,但所有的强权都终归尘土,消失于生生不息的历史文化延续过程当中。

第二是世代养成。道德以及伦理的起源历来争议不断,若说西方的伦理来自于宗教,世俗化之后,哲学尝试为道德伦理奠基,中国的伦理基础来自于对家的领悟。传统思想中的孝悌恩威,都来自于家,更确切说来自于家的世代养成。现代科技昌明,为人带来无数想象,但科技思维中始终有一个盲点,就是以为什么都是可以一下子创造出来的。比如说病来如山倒,病去如抽丝,之所以如此,是因为病是积累养成的,而疾病爆发和身体康复都是养成之后达到的某种状态,这一点也是中医思维与西医思维之间重要的区别。再比如说克隆人,变性手术,很多人认为一旦技术成功就万事大吉,实则不然。无论是克隆出来的人还是手术后的人,都需要很长时间的教育和训练,否则只能是表面上相像。如果回到前面对人的定义,生物意义上的相似不代表就是一个人。每个人的身体都是同精神一起成长,相互构成的。有人或许认为养成表达的是习惯而非伦理,此点不假,却只是从个体角度的观察。根本上,养成表达的是个体与家之间的共生互养的同构性,表达的是精神与身体这个存在之家在时间上的相互浸染,彼此渗透。

这种关系在不同的人与人之间就体现为不同的伦理关联,父子之间是慈孝,兄弟之间是悌恭,朋友之间是友信,由此延伸开,无论君臣还是师徒,都以此法则构造相互之间的关系。

第三是自由意志。为什么说自由意志,如果从这个辩证逻辑关系中推导的话,个体要离开家,就需要有自由意志。所以说,自由不是脱离于家之外,而是自由包含在家和个体的辩证关系中,在个体为了自由而到了公共社会以后,他就会有相互交往的必要性,这是家的一个维度,也是在此意义上,家不是反自由的,而是能够容纳自由精神的。

第四个是返本开新。返本开新就是说在实践经历之后,要有一个反思和扬弃的环节。俗话说,养儿方知父母恩,就是说若不经历一下很难有切身的理解,正所谓读万卷书,行万里路。但是经历本身不是目的,经历是为了反思。一旦反思,我们就会有意识的将家和家庭做一区分。家庭是经验的对象,而我们讲家是一个抽象的、概念化的事物。如梁漱溟先生所言,中国文化是一早熟文化[25],故直接以伦理立国,缺乏一个反思的环节,今天重新谈论儒家思想及其伦理,便再不是简单地复述古代伦理,而是探寻“家的精神”。如此反思的结果便是,家成为一个概念,尽管儒家思想已经超越了自然意义上家的理解,并从中领悟若干伦理法则,但是仍旧缺乏明确地问题意识,即如何从自然之家过渡到自由之家。

五、从自然之家到自由之家

若说何为最具现代特征的命题,当归自然与自由二者莫属。如何从自然状态进入自由状态,几乎成为所有现代法政思想家致力于完成的任务。如前已述,个体与家庭是最基本的两个政治单位,彼此之间有着辩证的关联,但现代政治哲学却只取个体之一端。利用个体与个体之间的契约来证成人群生活的合法性构成了西方思想的主流范式。但是,个体理性的集合生成的只是利益最大化的合意,这一合意在卢梭看来就是一种“众意”。[26]为了克服这种契约观念,卢梭、康德都诉诸于道德,把自然状态改造成一种德性的、和平的状态,但由此构成了现代政治哲学最大的问题,如何从理想的契约合意转变成现实的契约合意。[27]因为在二者中间有一个重大的断裂,这个断裂引发了巨大的实践难题,就是黑格尔批判康德哲学提出的“半途而废”。[28]半途而废是说,由于理想过于高远,尽管心向往之,费力前行,不过是五十步笑百步。这从此成为悬在契约观念之上的“达摩克利斯”之剑。为此,20世纪之后,随着语言哲学的兴起,哈贝马斯等学者看到了主体哲学的困境之处乃在于独白性特征,所谓的契约合意若是从利益角度建构表达的不过是一种交换行为,而主体间关系不是一种单纯的交换关系,而是一种交往关系。[29]交往关系向前迈了一大步,但仍未能保证不半途而废,因为交往关系仍旧是一种理性实践,过于依赖行动者的语言能力,由此达成的交往合意必然是一种强调理性能力的非伦理性的政治意志。

当然,两种最基本的思维方式就此保留了下来,成为思考法政问题的基本框架。一种是通过契约达成合意的思维方式,一种是理想合意与现实合意的思维方式。[30]理想合意表达的是一种可欲的生活,契约表达的是公共意志生成的方式。前一种思维方式需要回答的问题是,为什么要去追求理想的合意和理想的生活方式。这个问题可以个体与家的否定环节来回答,因为个体从家而生,青年后为了自由要对既定生活加以否定,寻求同自己个性最契合的理想生活,尽管未必能得到。后一种思维方式回答的问题是,参与原初契约的个体是代表自己,还是代表家。很显然,参与原初契约的个体不是所有人,而是成年人,成年人在个体与家的辩证关联中有两重身份出现,第一种是否定家的自由个体,西方现代意义上的契约合意正是取第一次否定之意,鉴于西方现代的开端以大航海时代为标志,此种契约也可名之为“海员之契”;但是成年个体还会经历否定之否定,重新回到家里,不再是反家的孤立个体,而是一家之长,家庭的代表。就此,第二种是作为第二次否定意义上的个体之间达成的合意,但它不再是第一种个体意义上的合意,而是家庭与家庭之间的合意,确切说是家长之间的合意,故名之为“家长之契”。通过第二种合意,家内法则经过公共化和理性化成为公共合意的法则。梁漱溟先生说,中国是一早熟的伦理社会,正确的理解是未经历第一次否定的契约合意,过早地诉诸否定之否定的契约合意,以之为根本法。基于此,借助吸收了西方契约传统的家长合意,传统中国的《礼记·礼运篇》中的大同、小康之说就可以获得更准确的理解,某种程度上,也可以说是对这一传统思想的现代扬弃。

大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者皆有所养。男有分,女有归。货,恶其弃于地也,不必藏于己。力,恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。

今大道既隐,天下为家,各亲其亲,各子其子,货力为己。大人世及以为礼,城郭沟池以为固。礼义以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度,以立田里,以贤勇知,以功为己。故谋用是作,而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公,由此其选也。此六君子者,未有不谨于礼者也,以著其义,以考其信,著有过,刑仁讲让,示民有常。如有不由此者,在执者去,众以为殃。是谓小康。

历来对大同与小康的理解异见纷呈,有人称大同为一种乌托邦,有人反对之,[31]但无争议的是,大同表达的是一种远古时期所曾达到过的一种理想状态,在当下已经不易实现,而小康则更具当下性和现实性。二者共载于礼运篇,礼运是指礼的运转,实则是论说礼如何从理想状态的大同社会运转为现实性更强的小康社会。大同作为一种理想状态可否等同于西方的自然状态,特别是洛克、卢梭等人设计的美好的自然状态呢?显然差别很大,不仅大同如此,小康亦然。所以说,中国古代不是没有公约观念和实践理性,只是不同于西方罢了。一旦将“家”理论化,大同与小康之说就可以获得新的阐释。

从理想的状态到现实的状态根本上取决于社会公约的设定及其内容。简单归纳一下,思想史上具有典范意义的主要有霍布斯的契约合意观念[32],卢梭、康德意义上的契约合意观念[33],若加上当代商谈哲学所代表的交往合意[34],基本可以涵盖西方公共合意观念的历史。三种合意观念的共同点非常明显,都是抽象化的个体意志的合意。抽象化的个体是说,霍布斯的个体是利益化的个体,卢梭和康德意义上的个体是理性化的个体,而交往契约表面上是主体间的契约,实则不过是具备语言能力的个体之间的合意。三种个体,无论是利益化的个体、理性化的个体还是语言交往的个体,无一不是抽象化的、均质化的个体。对于其抽象性与均质性的批判,西方思想史上不乏先例,如当代的阿拉斯代尔·麦金泰尔的社群思想,福柯的权力批判,但都无法撼动个体之间合意这一基础性的理论大厦。如前已述,凡是能够参与到合意形成的个体都有其确定的所指,都是成年个体,成年个体实际上有两种。第一种,西方契约合意的个体都是离家出走求自由的个体,由此达成的合意自然是一种以个体自由为基本价值的合意。第二种则是对第一种的扬弃,个体既不是从家而生的未成年个体,也不是离家出走的个体,而是否定之否定后重新回到家的个体。这些个体代表的不是自身,而是作为家庭的代表。它们达成的合意不是个体自由的合意,而是以家价值为基础的合意。

事实上,大同与小康表达的正是以家为基础价值的合意。小家是私性的,大家是公共性的,在大同的理想状态里,小家就是大家,大家就是小家,“不独亲其亲,子其子”,天下一家而为公,是故谋闭不兴,盗贼不起,路不拾遗,夜不闭户。然而,这种状态只在远古时期出现,现实中毕竟难觅。孔子意识到此,遂将其弱化,提出小康之说。小康是小家的联合状态,是小家与小家之间的合意关系。[35]这就形成了一种内在的紧张关系。小家首先是家,家价值(礼义)内涵其中成为每个家庭成为家的基础,但是小家以及达成的契约合意又是私性的,故法作为一种强制性规范变得非常必要。将家价值加以法律制度化就是“礼义以为纪”,小康社会因此是一个法治社会,但又不是西方个体自由意义上的法治社会,而是以家价值——礼义——为内容的法治社会。小康不同于大同之处在于,大同的理想性在现实中不易得、不可得。那么,最后一个问题是小康形成的条件是什么。小康是小家私性意志之联合,因此,霍布斯意义上的契约是其形成条件之一。但是,这一契约的主体既可以说是私家,也可以说是成年家长,因此,家本身内涵的伦理——礼——就成为契约合意的内容,也就是说,参与契约的主体是家长,而非孤立的个体是小康契约的条件之二。第三,为什么小家之间要联合,这一点是大同社会无法给予支持的,小家之间联合的必要性也不是理性本身的觉醒,而是大同社会必然会面临礼崩乐坏的例外状态,要想从根本上克服此种例外状态[36],需要在小家与天下之间有一个政府层面,这个政府代表和执行的是小家之间的联合意志,也就是说,小家之间要联合是为了获得集体行动能力来抵抗和避免例外状态。

小康的范式就是中国古代政治的精神结构。一方面,我们看到古代中国是一个制定法发达的政治体,虽然此种法律不同于西方的法律;另一方面,古代中国又是一个伦理政治体,以家价值为核心价值。这两点使得一些当代新儒家学者认为,儒家思想兼收并蓄,现代的各种要素其实古代都已具备。这种观察实则流于表面,因为小康范式中内含的自由观念并没有在传统中国的实践政治中开发出来,以至于古代政治过于早熟,自然之家与自由之家的界限非常模糊。自然之家包含伦理性,但终究是自然的,将自然之家未经扬弃直接作为法政实践的基础和依据,实践中产生的各种弊病,史有明证。只有经过自由精神的洗礼重新回到家,小康社会才能实现,才能接近于大同之理想。在这个意义上,小康社会与大同理想表达的既不是自然之家,也非个体构成的社会,而是自由之家,大同社会是一理想的自由之家,而小康社会则是现实的自由之家。

正如个体主义哲学区分了“小我”与“大我”,家也有“小家”与“大家”之分。自由之家是大写的公共之家,是自由精神与伦理性的构成物。从理想的自由之家转变为现实的自由之家,如前述,它无法借助“海员之合意”,只能通过“家长之合意”来证成。家长之合意就此构成了现实的自由之家的根本法。仔细分析这一根本法,它包括如下四个要素:一是自由交易法则,二是家内伦理法则,由于伦理法则并不能当然消解自由契约内含的主奴关系,这就需要第三个要素法律权威。此外,法律是人的作品,建立在人与人之间的相互理解的基础之上,因此,法律权威内在包含的交往理性构成了自由之家的第四个要素。这四个要素共同成为自由之家的根本法的法律渊源。

相比自由之家,自由社会不是一个内在饱满、平衡的概念。近代以来,自由契约激发出的市民社会为人类生活带来了前所未有的繁荣,根本原因在于家内经济外化为私家与私家之间的市场经济,[37]故可理解为现代西方进入了小康时代,但由于自由社会以私性个体为基本构成单位,缺乏小康所内含的家伦理。公共自治和私人自治成为自由社会之两级。当为了保证自由社会的伦理性,法律成为主要的治理手段时,国家要么被理解为必要的恶——最小国家,要么是必要的善——福利国家,表达的都不过是“形式化的国家+道德”。道德之根据何在是自由社会本身不能直接提供的。20世纪以来的无数战争,使得自由社会本身的道德自足性受到重大质疑。

当自由福利法治国成为当前世界普遍采取的治理模式,自由社会似乎越来越接近自由之家,但却使得国家这个人造物承受了不应有的重负。相比起自由社会,自由之家具有如下特点:

1.一统性。一统性是说一个政治体具有历代养成的同质性、整体性和稳定性。通常认为,同质性是维系国家或共同体的基本要素。自由之家强调的同质性不是血缘关系。将家仅仅视为一种血缘关系是误把经验上的家庭当成家本身,其实家是历代养成的共同的生活方式。历代养成的事物中最典型的例子是语言,语言的生成和消亡都是一个漫长的过程。因此,单纯依靠理性构建的国家或社会都不属于自由之家,由此建构出的政治体往往并不牢靠,缺乏伸缩拓展的能力。比如,现代国家结构形式主要有联邦制和单一制两种。表面上,联邦制是通过契约的方式将各州加以联合,但联邦各州并没有随意退出的自由,维系联邦制整体性和稳定性的另有其他同质性要素。而单一制之所以更具稳定性和同质性,因为它更依赖于历史生成的既定条件。单一制若不注重历代养成要素的保持,给予其自主生成的空间,同样会陷入分裂的危险。

2.继承性。按照契约理论,每个政治体都是契约构建的,在契约生成的一霎那,政治体应运而生。但是,政治体生成之后,随着一代一代的生生不息,由此产生的问题是,下一代人为什么要遵守上一代人的契约。反过来讲,当共同体想要追溯宪法的效力之时,就需要找寻历史上第一部宪法,否则无法在人民的宪法意志与多数人的意志之间加以区分。显然,契约理论无法给予解释,确切地说,契约合意所构建的自由社会只具有横向的自由维度,而家合意所构建的自由之家具有历史的继承性和延续性,在这个意义上,宪法既是同一代人的合意,也是对后代的政治遗嘱。

3.家庭自治性。如前述,私人自治与公共自治是现代法治国中两根最基本的支柱。这意味着,在私人和公共事物之外,如果还有第三种同时既有私人性,又有公共性的事物,就无法将之归类和纳入到此种法政治理的体系当中。家庭自治的独立性在于,现代生活是家庭生活的外化,经济是家政的外化,社会保障是家内伦理的外化。因此,饮水思源,倘使将私人自治等同于个体自治,而公共自治将家庭排除在外,一方面私人自治会导致个体任意性的泛滥,另一方面公共机构不堪重负。家庭自治意味着,家内治理增加了自由的维度,家外公共生活以家内伦理为根据。单个家庭治理得越好,公共自治的负担越小,对公共权力介入的需求就越少,私人的自由空间反而越大。

4.无外性。相比起人人生而自由的空洞性和理想性,每个人都从家而生才是现实而普遍的。表面上看,天赋个体以自由和权利似乎是最为普遍的,实则是违背自然的,它使得普遍人权在实现过程中的每个环节都成为断裂的。因为普世人权背后是一种“神—人关联”的思维,它同时构成了现代民族国家的基本逻辑,也是个体人格建构的根据,由此形成了民族国家之间的宗教与宗教之间的断裂,个体之间的信仰与信仰的断裂。这种普遍性只是一种虚幻的普遍性。相反,从家出发,每个人都是从家而生,凡是从家而生之人皆在自由之家的范围之内。由此,不会再有任何人因为非家以外的因素而被排除在政治认同之外,在这个意义上,自由之家至小无内,至大无外。

5.成长性。自由之家内含成长的维度,成长性包含三方面内容:养成性、建构性与辩证性。养成性是指伦理生成的根据,任何社会都是世代养成的,在养成的过程中形成了人与人之间的伦理性。建构性是说现代社会是理性建构而成,它又包含两部分,一是理性计算,二是理性论证,前者追求利益和效用最大化,后者追求理解和接受,二者都有助于自由之家的成长,却并不能产生出伦理。理性思想是一种世俗化的思想,理性自信的人效仿上帝自我构建生活世界,然而,在造物主与被造物之间因其只创造却不抚养,故无法形成任何伦理性,理性的自我立法便始终纠缠在法与伦理究竟是分离还是联结的问题之中。辩证性则是返本开新。成长并不是一个无限进步的线性过程,而是一个扬弃的辩证过程,成长的不同阶段之间不是直接的衔接,而是需要一个跃升,达成这一跃升意味着成长性是一个需要内在精神突破的过程,如此才有生生而日新。简言之,慎终追远不是为了简单的继承,而是为了返本开新。

总而言之,家是同自由并列的一个基本范畴,自由与家的结合提供了最具普遍意义的政治模式。与之相反的是自由社会和国家的范式,它们要么是以神的视角,要么是以个体的视角来观察和实践政治体,都不过是缘木求鱼。返观近代历史,尽管历次革命狂飙突进,有时不免盲目,却从未从根本上革除和否定掉家伦理,这使得在经历了列强殖民,军阀割据的无数灾难之后,中国都始终保有一统;改革开放,资本逐鹿,并没有带来社会割裂,家依然是大多数人生命中最看重的意义之一。真正成为问题的是,未加反思地从西方引进“海员合意”的法律范式,当它试图成为主导型的法律思维,使得法治本身也遭到质疑。显然,家是法律的一个基本范畴,相比起“海员合意”,“家长合意”是一个更具论证优势的思想范式,由此形成的政治体型态不是弊病丛生的自由社会,而是自由之家。

六、结语

现代以来,中国人的生活中,自由精神的演进与家观念的兴衰可以说是两条最为关键的线索,一方面我们笃定认为自由的必要性,但却常常把自由抛至个体主义的经验丛林中;另一方面,百年来的反复革命,却始终无法革除家观念在我们生活世界中最重要的意义。法律是对生活意义的抉择与设定,它所保护者无他,不过是生活中人们普遍看重的意义而已。就此而言,现代法律之精神可以概括为如何从自然之家走向自由之家。

自由之家何谓?它就内含在大同与小康的理想与现实之间,它再不是“君臣父子”的身份依附关系,也不限于“孩儿立志出乡关”的成人主义,而是一种由家长之合意构造出的张弛有道的政治体。历史上,随着自由与家之间辩证关联的延伸和拓展,自由一度流转于资本社会与强权国家的对立当中。由于纯粹的自由(意志)本身不具有伦理性,当自由成为一种法律上保护的价值的时候,它不仅瓦解了传统的礼俗社会,而且制造了大量的经济危机和道德灾难。为了克服危机,现代国家纷纷由守夜人的自由国家转变为关注民生福利的伦理国家。在此,伦理性所表达的无非是自由精神与外部存在之间的共生关系,也即自由与家的根本关联。若说自然之家体现的是自然之伦理,这种伦理由于无法认识和反思自身,极易成为利益与强权的工具与俘虏。正如古代儒家确有极高的道德理想,王朝初期尚能坚持,数十年之后都难免堕落。因此,结合现代精神,自由之家既超越了自然之家,也有别于人为构建的社会与国,它是自由精神与家的对立统一,它为现代政治提供了一种可将精神自由、亲亲友爱、民生福利等诸价值冶为一炉的多元一统的秩序范式。

注释:

[1]参见〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2011年版,第106页。

[2]参见〔法〕托马斯·皮凯蒂:《21世纪资本论》,巴曙松等译,中信出版社2014年版,第411页以下。

[3]应然与实然的二分法源自休谟法则,后新康德主义将其作为基本的哲学命题,汉斯·凯尔森最早将其纳入到法律理论,认为法是一种应然。后期批判不断,最主要代表是美国哲学家约翰·塞尔,提出了原生性事实与制度性事实作为对实然与应然两分法的纠正。参见〔美〕约翰·塞尔:《社会实在的建构》,李步楼译,上海人民出版社2008年版,第52~68页。

[4]参见〔奥〕凯尔森:《法与国家一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第3~14页。

[5]同一个行为在不同时代由于对意义设定的不同而导致不同的法律后果,如武松打虎在过去是一个政府褒奖的行为,现在则是触犯刑律的犯罪行为。

[6]参见〔德〕拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第1~7页。

[7]参见前注[3],〔美〕约翰·塞尔书,第69~107页。

[8]“如果一个规则具有这个或这些特征,众人就会决定性地把这些特征当作正面指示,确认此规则是该群体的规则”。〔英〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第68页。

[9] Vgl. Fr. v. Kutschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidung, Freiburg / München,1973, S.85.

[10]参见张龑:“从基础规范看现代立宪转型之道”,《南大法律评论》2014年秋季卷,第12~13页。

[11]一个人年轻时候爱自由,儿时与老年则需要看护与照顾,在此意义上,个体自由只是截取人生之一段,而家则是人从出生到死亡之所,故家是人完整的尺度,而自由的个体对应的只是一生的一个阶段。参见张龑:“论我国法律体系中的家与自由原则”,《中外法学》2013年第4期,第705~707页。

[12]关于人的感情如石子击水,同心圆般的扩散,中心强,扩散愈远范围愈广却力量愈弱。参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。

[13]“由于这些人或这些群体,长期来说,在这些情况下,平均来说会合规律地以此种方式采取行为,故可以就此预期,或者习惯性地信赖人们以及群体未来面对同样的情况,仍会以相同的方式采取相同的行为。”参见Hermann Heller, Staatslehre (《国家法学》), in: Gesammelte Schriften (《黑勒全集》), Bd.3,1992, S.364。

[14]参见张龑:“人民的成长与摄政的规范化:辛亥革命以来的人民意志建构及其先锋队”,《中外法学》2011年第4期,第85~99页。

[15]参见Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten 《道德形而上学纲要》, AA VII, Berlin 1911,68。

[16]关于概念与理念,参见Kant, Kritik der reinen Vernunft, Berlin 1911, B 672/ A 644。

[17]康德的实践理性批判回答的是“我应如何行动?”,也即小我如何以自由的理念为指引,实现和谐有序的公共生活。参见〔德〕康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,人民出版社2003年版,第16~17页。

[18]关于消极自由与社会自由的分类借鉴了霍奈特的理论,参见〔德〕阿克塞尔·霍奈特:《自由的权利》,王旭译,社会科学文献出版社2013年版,第45~47、81~84页。

[19]参见前注[11],张龑文,第706页。

[20]参见张龑:“家的‘律法’:祖国与主权国家之辩”,《原道》2014年第2期,第9页。

[21]成年一词在中文语境里意涵不是很确定,法律上的成年年龄一般是指16到18岁,但是成年人往往又与青年人相对,较青年人更老,本文的使用遵循通例,区别成年与成年人,成年是指16~18岁,青年人是成年之后尚未成为成年人的阶段,而成年人在本文特指成家的青年人。

[22]从小家到大家,大家就是朝廷,在小家与大家之间是三教九流,尽管说三百六十行,行行出状元,但是,最具人生意义的还是“学而优则仕”。因此,在古代的小家与大家之间,缺乏一个具有足够人生意义的中间环节——市民社会。关于这一点,西方思想史上直到黑格尔才在国家与市民社会之间加以区分。

[23]《周易·系辞下》。

[24]Nomos是一个古希腊语词,表达的是一种空间占有、分配和塑造等关系,此处使用nomos一来意在区别实然与应然两分法范式下的法律规范,二是为了表明家与自由在空间和时间上的内在关联。关于这一概念,参见Carl Schmitt, Der Nomos der Erde《大地的律法》,5. Aufl., Berlin 2011, S.36 ff。

[25]梁先生认为中国文化系一早熟之文化,从“心”而非“物”出发,以至于强调人心,忽视外部世界,成就的是一伦理社会。此判断于彼时代自然意义非凡,可惜仍旧处于一种描述阶段,对于个体与家的关系究竟是怎样的,没有深入论述。参见梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社1987年版,第251页。

[26]关于公意与众意,参见〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2009年版,第35页。

[27]参见前注[10],张龑文,第18页。

[28]〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第110~117页。

[29]参见〔德〕哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理化》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第267~273页。

[30]关于理想合意,参见Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt / M 1995, S.109~126;关于现实合意,参见Alexy, Idee und Struktur eines vernünftigen Rechtssystems, in: ders./ R. Dreier / U. Neumann [ Hg.], Rechts-und Sozialphilosophie in Deutschland heute, ARSP Beiheft 44(1991), S.30~44。

[31]认为大同社会是一种乌托邦的代表性观点有,参见葛瑞汉:《论道者:中国古代哲学论辩》,中国社会科学出版社2003年版,第341页。墨子刻:“乌托邦主义与孔子思想的精神价值”,《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期,第155~156页。反对者则认为,乌托邦乃子乌虚有之物,而大同社会曾是远古的现实,只是过于理想不易实现而已。参见陈!:“大同、小康与礼乐生活的开启——兼论《礼运》‘大同’之说在什么意义上不是乌托邦”,《福建论坛(人文社会科学版)》2006年第6期,第60~62页。

[32]参见〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第97~108页。

[33]参见前注[26],〔法〕卢梭书,第17~18页。

[34]参见〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第358~389页。

[35]小康表达的是小家之间的联合,这一点不具争议。凡联合必然需要合意作为公共生活安排的根据,问题因而在于,联合是通过契约合意还是交往合意来组织,这一点并非本文关注点。重要的是,既有的合意模式都是个体之间的合意,小康表达的是小家之间的合意,小家与个体之间的关系才是本文讨论的关键点。

[36]关于例外状态,参见〔德〕卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版; Giorgio Agamben, State of Exception, University of Chicago Press,2005。

[37]参见〔德〕费迪南德·滕尼斯:《共同体与社会:纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版。

作者简介:张龑,法学博士,中国人民大学法学院教授。

文章来源:《清华法学》2016年第1期。

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