张龑:改革时代的转型法治与政治代表

选择字号:   本文共阅读 136 次 更新时间:2019-09-08 00:10:24

进入专题: 现代性   改革状态   转型法治   政治代表  

张龑  

   摘要:  改革开放以来的法治型态可被概括为转型法治,即在社会主义初级阶段的改革中逐步实现法治。从思想史中可以归纳出三种转型范式,识别出有别于例外状态和规范状态的改革状态。在改革状态中,法治不再是某种理想类型,而是一种正在进行中的转型法治。在转型法治的宪制结构中,引领型的政治代表具有特别重要的地位。它在代议政府体系之上,发挥着引领、认知和勇于担当的重要作用。这构成了转型法治的基本特征,即政党与国家立法机关的二元代表制。政党既领导国家立法,又要受到国家法律的约束,与此同时,政党还必须通过党规党纪来实现自我约束。

   关键词:  现代性;改革状态;转型法治;政治代表

  

   引言

  

   理解一国现行法政制度,将其准确地描述出来,是对现行制度提出规范化和批判性主张的前提。中国的法政制度建设是在现代性的大背景下展开的。现代是一种面向未来的崭新时代,告别旧传统,理性筹划新未来。[1]当现代进程席卷到中国之后,近代史就表现为,自民国肇造,到解放战争建立新中国,再到改革开放,国家与社会的转型从未停止。转型中的核心问题有三:一是转型的方向与阶段目标,二是谁来领导转型与设定阶段目标,三是转型是否与法治兼容。现代性由科技所推动,科技进步无止境,现代性就表现为一个未完成式。即便预设了终极答案,阶段性目标也是有待认知的空白。因此,在现代历程中,为转型确定目标,提供方向领导的政治角色就必不可少。然而,遍览近代西方法政理论,大多聚焦在自然状态与文明状态[2]两端,要么探讨自然状态的类型,要么关注文明状态的内涵,至于状态之间如何实现转型,转型有哪些阶段、采取哪些方式,为人所不察。

   一般认为,革命是转型的主要手段。革命之后就进入和平建设时期,故革命与建设是进入文明社会的两种基本方式。可是,革命过于激进,建设则易陈陈相因。如何在革命与秩序之间寻得平衡,就需要另寻新路。中国在1978年对革命和运动进行反思之后,以改革开放为基本国策,由此创造了四十年经济高速增长的奇迹。总结这一成功经验,2018年宪法修正案将序言中“在长期的革命和建设过程中”修改为“在长期的革命、建设和改革过程中”,增加了“改革”一词。革命对应的是非常状态,故同法治相悖。改革则不然,改革开放以来,我国的法治建设取得重大进展,这表明改革是一种可与法治兼容的现代化模式。然而,自晚清仿行立宪,一种具有基督神学内涵的思维主导了民国法律实践:先是设想一套理想的宪制体系,然后视立宪为一非凡时刻,一旦制定了宪法,国家似乎一下子就实现了人们所意想的理想宪制状态。这种思维在法学界颇具代表性,也是后发国家立宪实践遭遇挫折的写照。[3]正是意识到此种思维方式的不足,中国的社会主义建设选择了实事求是的“中国化”道路,在理想法治与立宪法治之间另辟中道——转型法治。转型是国家在基本的法律框架内不断认知和发展的改革过程,转型法治则是转型期达到的法治状态,它既不同于继续革命意义上[4]的立宪法治,也不同于形而上的理想法治,而是一种人民代表引领下的,及时设定阶段性目标,在变法与秩序之间寻求平衡的一种法治形态。

  

   一、现代“转型”的三种范式

  

   近代政治哲学普遍采用的方法是用自然状态到文明状态的模型来分析政治与法律。然而,从自然状态到文明状态反映的都是一种转型,虽然转型范式各异。法学家们将这一转型表述为从“前法律状态”过渡到“法律状态”。现代政治进入资本主义形态后,马克思则提出了革命理论,通过无产阶级革命实现从资本主义向社会主义的转型,这成为共产主义理论的基本特征。由此,我们可以归纳出转型的三种范式:一是从理想状态到现实状态;二是从现实中的例外状态到常规乃至规范状态;三是从革命状态到改革状态。

   (一)转型I:从理想状态到现实状态

   现代西方政治思想变迁有两个基本的分支。一是马基雅维利开辟的方向,古希腊亚里士多德以降的美德政治从此转向为现实利益政治,据此,君主或国家可以抛弃美德的陈规陋俗,直接追求国家理性与利益;另一个方向则是卢梭开辟的美德共和国。卢梭重拾柏拉图的理念,将之改造为“公意”,同博丹提出的主权概念相结合,整合为主权在民的现代观念,以之统摄现代民族国家。卢梭的政治思想极大地其启发了康德,加之康德的老师沃尔夫对儒家思想的推崇,设定一个美好的理想状态作为政治思考的出发点成为西方重要的学术思潮。从康德的绝对命令到马克思的共产主义社会,再到当代的罗尔斯,理想状态的描述虽有差别,却异曲同工。

   从理想状态进入现实状态,真正目的是为了让现实状态变成理想状态。因此,卢梭的“公意”,康德的“绝对命令”,马克思的“共产主义理想”以及当代以来的“普遍同质化的世界”, [5]都表明了现代法政哲学的核心命题:如何让现实状态成为理想状态的样子。现实状态总是需要尽最大可能的接近理想,也就是需要不断地优化与进化。[6]因此,第一种转型是指从现实状态到理想状态的转型,是一项需要不断完成的人类事业。

   (二)转型II:从例外状态到规范状态

   晚于马基雅维利,却和马氏一道代表政治现实主义的霍布斯也没有摆脱自然状态与文明状态的范式。但是,霍布斯所理解的自然状态既非理想情景,却也不是正常的现实状态,而是一种紧急状态,也即人与人之间的丛林状态。在欧洲的历史经验里,紧急状态也称围困状态,“紧急状态没有法”。[7]德国法学家卡尔·施米特将紧急状态称为例外状态。例外状态的言外之意是说有例外就有常规。法学领域中着重论述常规状态的是赫尔曼·黑勒,如果说施米特将例外状态加以理论化,那么黑勒则将常规状态发展为理论。黑勒无法接受施米特一下子迈入存在决断论的立场,而是从现实的法与法的实现中提炼出一个共同的概念——常规性。如果法规范想要获得实现,仅靠国家强制力是不行的,还需具备常规性。“因此,每个规范设立首先是一种尝试,通过有意识设立的规范性来生成一个同规范性相适应的行为的常规性。”[8]常规性来自于对特定时空的平均情况的观察,以此为基础,当一个行为符合从这一观察归纳出的盘算规则的时候,就意味着这个行为具有常规性。[9]不同于国家立法对于公民的要求,常规性并不需要人们具有自觉的意识,引发常规性的是诸如土地、血缘、大众心理等自然因素,以及共同经历的历史和文化因素。这些自然和文化因素对于国家制定法具有重大的建设意义,构成一国并未规范化和成文化的宪法和法律。简言之,常规状态是一种人文化成的状态。从自然状态过渡到法律状态是哲学家关心的问题,但法律状态具体对应的是什么制度形态,这全然是法学家的事情。法律状态是一种什么状态,其实是问法律是什么。20世纪最重要的法学家汉斯·凯尔森认为法是一种应然性规范,法律状态是一种规范状态。这一状态既不是自然法主导的秩序,也不是常规状态,而是经过理性认知设定的应然状态。在这一状态中,行为与后果之间不是自然因果关系,而是人为设定的、以客观性为目标的法律归责(Zurechnung)状态。如何实现从实然的例外状态转型到应然状态,凯尔森认为需要一个基础规范。基础规范建立在形而上学的传统之上,凯尔森究其一生未能成功证立。英国法学家哈特则另辟蹊径,从社会生活出发,识别出原初规则与二级规则,认为法律秩序是两种规则的复杂结合。哈特了不起的地方在于,他实际上区分的是初级法律状态和成熟法律状态。原初规则对应的是初级法律状态,成熟法律状态是原初规则与二级规则复杂结合而成的发达状态。[10]二级规则,包括承认规则、改变规则与审判规则,是从初级法律状态转型为成熟法律状态的条件。哈特比凯尔森高明的地方在于,凯尔森坚持的是立宪法治观,而哈特秉持的是转型升级的法治观。据此,第二种转型是指,如何从例外状态转化为成熟的法律状态。对于法律移植的国家来说,转型就是指移植过来的法律规范如何转化为生活中的常规。

   (三)转型III:从革命状态到改革状态

   早在2000年,我国就有宪法学者提出了“革命宪法”和“改革宪法”。[11]革命宪法是指创制于夺取政权的革命时期的宪法,它旨在从法律上确认和巩固革命成果,合法性基础不是过去的法统,而是来自于革命。改革宪法则是指国家在经济、政治、文化和社会的广泛领域面临形势和任务的重大变化时期的宪法,它旨在促进改革,确认和巩固改革成果,为改革提供指引,将改革成果及时合法化。从革命状态到改革状态,是从不稳定的状态进入稳定的社会秩序,进入国民经济建设和日常政治秩序的建设之中。在改革状态下,一方面是去除革命状态下的不稳定因素,实现在常态政治中的经济、社会建设,另一方面在常态中寻求改善和进步,对现存制度进行改变。

   然而,从革命宪法到改革宪法并非是指国家从建立之初的革命状态直接转型为规范状态。在此不可混淆改革状态与规范状态。改革状态是从革命状态到法律规范状态之间的中间状态,如我国的八二宪法就是这一转型在实定宪法上的体现。在八二宪法中,先前的以阶级斗争为中心的无产阶级专政转变为以经济建设为中心的社会主义初级阶段,从而进入一个在现有根本制度保持基本稳定的前提下,为了接近理想目标,不断设定阶段性目标,不断改革升级的状态。因此,第三种转型是指从暴力和阶级斗争为纲的革命状态转变为以转型升级为内容的改革状态。

   (四)转型作为一种独立的状态

   上述三种转型表明了三种不同的现代国家转型范式。第一种转型范式是指从现有状态转型为某种理想状态,如自由民主法治国或美德的共和国。第二种转型范式是说,所谓的国家(state)就是一种状态(state),自然状态就是自然形成的国家,法律状态就是人造的法治国。每个国家都有法律,但既可能是自然形成的、尚未进入理性自觉的法律状态,也可以是经过理性加工和民主承认的法律状态。从自然状态转型为法律状态,就是从原始的习惯法状态进入到发达的习惯法与理性法混合的状态。第三种转型范式是说,每种转型要么通过革命,要么通过改革。除了从革命状态进入到法律秩序之外,更重要的是从革命状态转为改革状态。三种转型范式基本覆盖了现代法政思想的全部状态类型,转型就此可以表达为一种历时性的状态间性(Inter-states)。实际上,现代性表达的是一种线性的或螺旋上升性的时间观,所以现代性也是一种状态间性,从一种状态到另外一种状态的中间过渡性。倘使说现代早期还只是以实现某种状态成为国家目的的话,发达的现代性则意味着状态间性取代了状态本身,法律的目的是为了实现转型升级。转型本身就此成为一种独立的形态,在转型过程中多大程度可以实现法治建设,就是转型法治要回答的问题。

同转型法治相对的是理想法治和立宪法治。理想法治是一种理想意义上的法治类型,它构成了任何一种现实类型法治的批判维度,[12]但往往由于离现实太远,法治建设者急于求成,结果适得其反。立宪法治则认为一经立宪之后,整个社会完全进入到依据宪法引领的规范状态。确切说,立宪法治是一种符号思维,以为立宪与法治有着直接的因果关系,法治不彰是因为没有悉数移植他国宪法,所以常易主张不断行使制宪权的继续革命。[13]转型法治介于二者之间,既不相信可以一蹴而就地实现理想法治状态,也不满足于效仿某种特定的宪法类型。它要回答的问题毋宁是,如何在追求理想目标的过程中还能实现相当水准的法治。因此,转型法治是一种以本土化改革为内涵的法治,其特点有三:一是低烈度的改革,二是外来符号的本土认知,三是基本的法律秩序。[14]为此,转型法治需要一个引领方向的政治代表,这个代表不是常设的代议政府,而是引领型政党,它构成了改革时代转型法治的根本特征。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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