张龑 叶一舟:从“executive”一词看香港特区行政长官的法律地位

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2019-07-16 22:59:12

进入专题: 一国两制   基本法   特别行政区   行政长官   执政权  

张龑   叶一舟  

   摘要:  executive 一词作为一个重要的法政术语,具有执政权与执行权的双重意涵。在一国的法律及政治体系中,执政权直接与主权意志的实现及主权权力的行使紧密联系,是一种比行政权更为全面和核心的权力。明确执政权的地位与内涵,首先有助于重新认识现代政治框架中的权力关系,其次有助于认清现实问题的症结所在并提出具有针对性的回应。现代政治框架中的权力关系是一个三维立体结构,处于权力关系中的主体之地位和功能只有在政治体的立体结构中才能得到整全理解。在我国的上述立体结构中,香港特区行政长官具有类似于执政者的某种地位和功能,而绝非仅是传统权力分立理念下的行政分支首脑。

   关键词:  一国两制;基本法;特别行政区;行政长官;执政权

  

   香港特区行政长官[1]具有怎样的法律地位,无论在理论界还是实务界都有些不同的意见。一种观点认为,行政长官是香港宪制结构中行政分支的首脑,负责香港特区政府的行政管理工作,是与司法和立法并置的一支。然而,该官职对应的英文为Chief Executive,又表明这一职位并非简单地等同于通常理解的行政(administrative)。这种翻译上的混乱所折射出的是一种对于政治结构和各种权力之性质的认知偏差。

   申言之,executive不等于administrative,前者的主要内涵是执行,当它执行的是主权权力之时,应翻译为执政权,是指一种更为广泛、全面以及核心的领导权,当它执行的是议会立法时,应翻译为执行(法)权,与后者有一定程度的重叠。后者的意涵是行政管理权,指的是基于社会和国家管理的需要授予给特定机构的具体权力。执政权深深地植根于自古罗马以降的法律和政治传统,是三权分立学说和现代政法实践中的重要一环;后者则是近代早期由启蒙思想家建构而来的概念。可是,我国在长期的制度实践和理论中对二者并未作十分明确的区分,且翻译杂乱,以至于常常混淆二者。这使得人们对现实政治结构中的某些官制的地位出现了认知偏差。

   本文所要做的,就是通过区分和澄清二者的历史渊源和意涵,重新认识现代政治架构中的权力关系,在此基础上,尝试对香港特区行政长官的法律地位给予更为清楚而准确地说明。

  

   一、“executive”的制度渊源及其与“administrative”的区别

  

   翻阅我国大部分相关学术作品甚至立法文件,executive和administrative之间的区别一直未得到足够的认识。它们往往都被理解为“行政”,对涉及executive的官职的翻译更是五花八门。由于未能深入到语词的历史纵深和政治实践的制度变迁,大部分人在理解国家权力的时候,往往想当然地套用行政、司法和立法三权分立的模式,凡言及政府管治活动必称行政权。

   实际上,executive作为一个法政术语包含两个不同层面上的意思,它首先指的是执政权,即贯彻执行的是主权权力;其次指的是执行权,即贯彻议会立法的权力。前者不仅比后者有着更悠久的历史,而且无论是在理论上还是实践上都是一种更为核心的权力。正确理解executive一词在古代政治结构和现代政治结构中的连贯性和区别,是理解当代复杂的政治斗争的关键。

   尽管executive一词具有不止一种意思,但可以确定的是它与政治结构之间最为重要的联系发生在古罗马共和国时期,而该联系集中体现在古罗马的执政官(consuls)一职上。[2]详言之,在古罗马王政时期,政治结构由国王、元老院和民众会议三个主要部分构成,到了罗马共和国时期,只有元老院和民众会议保留了下来。在罗马共和国的宪制里,国王的权力最终被两名通过选举产生的执政官继承。两名执政官任期一年,权力受法令和宪法惯例在一定程度上的约束[3],并且采取同僚制作为权力制衡机制,即两名执政官的职责和权限完全相同,并且一方对另一方的任何行为都具有否决权。[4]由于执政官在政治结构中是对原先王权所处位置的取代,它所掌握的权力是被称为“(统)治权”(imperium)的权力。这种统治权远非现代行政权概念所能覆盖,执政官的治权“延伸到管理的所有方面,并且包括军队的领导权、司法权和向人民提交议案的权力,当然还包括向……元老院提交事项的权力”[5]。统治权的性质就在于,“从法律上说,治权以民众会议的意愿为基础,从政治上说,它是以寡头政治集团[6]的意愿为基础”[7]。执政官因此也被认为是罗马共和国的最高行政长官、政府首脑。[8]

   英语世界在对罗马共和国的这一官制进行描述时,常用的术语是executive magistrate。[9]从这种用法可以看出,executive作为一个法政术语使用时所包含的其中一个意思指的就是对执政权的行使,也就是执政的意思。magistrate或拉丁语magistratum在古罗马的法律术语中指的是长官。[10]在罗马共和国的政治结构中,“长官(magister)或者说后来所称的‘官员’(magistratus),是一个首领,宪法承认他在国家中的最高地位……晚近时期的原始文献承认其‘代表城邦的角色’(gerere personam civitatis)的权力”[11]。根据著名学者安德鲁·林托特的研究,执政官被授予的权力不仅有全权统帅的内涵,而且还有司法权力,甚至可直接对破坏法律或阻挠其行使职权的人采取行动。执政官的这种在权能上的特殊性和主动性,在罗马共和国的中期和后期显示得愈发明显。林托特指出,对于执政官而言,“危机之中,人们采取的措施要诉诸他的权威……元老院的‘紧急’命令是请求执政官履行其一个主要职能——保卫共和国”。基于这些制度史和观念史的研究,可以看出上述官员在政治结构中所处的位置及其掌握之权力的性质,executive所指的是贯彻主权者意志的执政而非仅仅是在政府框架下执行立法机关制定的法令。

   从上述对执政官一职的分析来看,executive所表达的执政权是一种统揽国家各项权力的权力,虽然军事领导权在后来的发展中逐渐弱化,但与行政权相比,执政权的历史更为悠久、内涵更为丰富、在政治结构中地位更高。相比起来,现在人们所称的行政(administration)的原型administratio或administrare在罗马法中只是笼统地指向一些管理活动。[12]到了近代早期,行政权的概念经由洛克、孟德斯鸠等人的建构才得以最终从执政权中脱胎出来。[13]值得注意的是,执政权并未随着古罗马的灭亡或行政权概念的兴起而消逝,反而是随着西方宪政和三权分立的思想内嵌于现代政治的结构之中。

   当代大部分人将美国的立法、司法和行政三权分立模式奉为圭臬,但如果认识不到执政权的存在和性质,单纯谈上述三权的分立是无法把握现代政治的立体结构及其实践的复杂性的。

  

   二、现代政治的立体结构与三权分立

  

   孟德斯鸠在《论法的精神》中最先提出的三权分立原则可谓是现代法律和政治理论中最为重要的原则之一,几乎到了凡言法治必称三权分立的地步。然而,孟德斯鸠的三权分立原则究竟表达的只是一种权力分配方式,还是一种政体模式,抑或说只是政体结构的一部分,这个问题在国内几乎很少受到关注。事实上,如果我们将孟德斯鸠所描述的三种国家权力不局限于国家权力划分的二维平面结构的描绘,而是放到政治体的立体结构中观察,会发现executive的角色绝不限于行政权和行政官。

   (一)三权分立原则与政治体的结构

   在《论法的精神》一书中,孟德斯鸠的分权思想是基于对罗马和英国等西方主流政治制度的经验考察而提出的,目的是为了说明权力过度集中将会危及自由价值,并以保护自由为目的提出了他关于三权分立的理念。然而,关于三权在政治体的立体结构中的位置以及三权分立的内在逻辑,孟德斯鸠的思想并未触及。实际上,孟德斯鸠对三权分立的设想很大程度上建立在对英国法政体制的错误想象上,而这种错误根源在于孟德斯鸠没有将三权放在政治体的整体结构中理解。

   对于孟德斯鸠思想的上述缺陷,从戴雪的评论中可见一斑。戴雪认为,在法国兴起的行政权概念对于英国而言是陌生的和难以理解的,其中作为行政权概念诞生之基础的三权分立原理更是源自于孟德斯鸠对英国法政制度的误解。戴雪指出,三权分立原理建立在孟德斯鸠和大革命时代政治家的两层误会上,“前者生于错解英国当时制度所有原理及习例;后者生于滥用孟德斯鸠的原意”[14]。戴雪之所以慧眼如炬,是因为戴雪对英国政治整体结构有着深刻把握,即对英国“议会主权”的理解。戴雪指出,“议会主权”所称的议会“实解作君主(the King),贵族院(House of Lords),与众民院(House of Commons)的合体……他们常被称为‘议会中之君主’(the King in the Parliament)”[15]。戴雪在此处所勾勒出的英国政治结构不是一个平面的二维结构,而是三维的立体结构,即在代议政府之上还有一个主权意志,由于议会既是主权意志的表达机关,也是主权意志的执行机关,而传统的主权者女王又在议会中活动,使得这个结构的立体性看起来非常模糊。

   此外,由于政党政治的繁荣,议会成为政党的主要活动场所,所以政党与议会的代表性再一次混同在一起,如果不是戴雪阐明了涵盖主权权力各方面实践的一个立体结构,英国是否可以算是一个有宪法的国家都是有疑问的。孟德斯鸠的三权分立设想显然未能触及这一点,所以,这在戴雪看来是对英国法政体制的误解。

   通过上述内容可以看出,孟德斯鸠设想中的三权分立只是一种二维的平面叙事,若是不能将其放在政治体的立体结构中去观察,就会误以为三种权力涵盖了所有权力形式,产生以偏概全的认识甚至严重的误解。相反,通过阐明政治体的立体结构,即在所有国家权力之上,有一个居于绝对地位的主权,三权分立的地位与性质才能被更好地揭示。而一旦仔细观察主权与国家权力的立体关系,就会发现,在二者之间实际上嵌着一个“执政者”的角色。

   (二)从政治体的二维平面结构转变为三维立体结构

   孟德斯鸠所设想的三权平等分立并相互制衡的状态是以一个二维平面的政治体结构为背景的。但这只是基于孟德斯鸠对英国制度的错误想象得来的。实际上,一个二维平面结构的政治体并不能妥当安置主权者与臣民之间的关系。从政治体的二维平面结构转变为三维立体结构的关键在于在主权者与臣民之间加入作为中间项的“执政者”——“主权者:执政者:臣民”,该“执政者”可以是政府,也可以是政党,或者二者的结合。需要注意的是,作为执政者的政府并非仅仅是行政权分支,而是三权的总括。真正认识到这一点并将对政体的思考从二维平面结构提升至三维立体结构的是卢梭。

卢梭清楚地看到了人民自我统治的正当性背后是理论的抽象性,若要使得主权政治成为实践上可以操作的事情,需要引入一个中间项——政府。如何理解政府在人民自我统治的结构中的地位呢?显然,政府在这个结构中的角色就是一个人民意志的代理和执行机构,故中间项的功能就可以表达为执政权,人民要想实现自我统治,需要一个中间机构行使执政权,具体行使执政权的机构可称之为“执政者”,它的政治地位和功能源自主权者的委托,它以主权者的名义行使权力,而自身不可能具有任何其他权力的来源。能够充当这个中间项的既可以是政府,也可以是政党,就此可以从人民自我统治的政治结构中进一步提取出两个基础性结构。一个是代议政府的执政结构,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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