郑贤君:论我国合宪性审查的宪法属性

选择字号:   本文共阅读 177 次 更新时间:2020-11-10 21:48:02

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郑贤君  

   摘要:  权力机关宪法监督模式决定了我国的合宪性审查的性质是政治审查,其所审查的是政治问题,而非法律问题。法律问题既不同于政治问题,也不同于事实问题。构成法律问题的标准是案件和争议,其理论基础是权力分工,须符合诉讼资格、成熟性和争议性,且须通过法律适用在事实与规范之间往返流连进行涵摄,裁决是否予以保护。我国合宪性审查之所以不是法律问题,在于审查的理论基础、规范依据、审查主体、审查目的、审查对象、审查程序、审查标准、审查效力不同于法院中心的司法审查。我国的合宪性审查是立法机关在宪法权限范围内通过运行立法权力实施宪法、维护宪法权威、确保法治统一的过程,以此体现人民主权原则。

   关键词:  民主集中制;监督宪法实施;立法机关;规范性文件

   在我国,“合宪性审查”是政治问题还是法律问题,取决于我国宪法规定的民主集中制原则、人民代表大会制度、监督宪法实施制度,以及宪法解释制度。我国《宪法》第3条规定国家机构的组织活动原则为民主集中制,规定了人民代表大会的根本政治制度、全国人大是最高国家权力机关;《宪法》第62条规定,全国人大负责监督宪法实施;宪法第6条规定,全国人大常委会负责监督宪法实施,解释宪法;2018年修正后的《宪法》第70条规定“宪法和法律委员会”;2018年6月22日全国人大常委会作出的《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》规定,宪法和法律委员会在继续履行统一审议法律案的前提下,增加合宪性审查、监督宪法实施、解释宪法等五大职能。凡此种种,结合2004年以来隶属于全国人大常委会的法规备案审查室的审查实践,都可说明,我国监督宪法实施是在依据宪法规定的权力机关宪法监督模式的持续推进。这一模式既不同于美国法院中心分散的司法审查,也不同于德国集中审查的宪法法院,还不同于法国宪法委员会的事前和事后的双重审查,而是一种政治审查。[①]本文认为,我国合宪性审查所审查的是政治问题,而非法律问题。政治问题不同于法律问题。本文依据宪法一般理论,结合我国宪法监督制度,参考国外宪法监督实践,尝试对我国合宪性审查的性质予以分析。

  

   一、何谓法律问题

   判定法律问题的理论基础是权力分工。即使对于法院中心的宪法监督模式而言,何者构成法律问题也是一个值得深入思考的问题。通常,有两组对应的概念:法律问题与政治问题;法律问题与事实问题。对这两个问题的思考,构成了对我国合宪性审查性质认定的前提。

   (一)法律问题不是政治问题

   涉及立法的问题并非就是法律问题,一个法律问题,必须是适合法院裁决的问题。在西方人眼里,负责政策制定的立法机关是民意机关。民意机关是政治机关而非法律机关,其所处理的是政治问题,而非法律问题。立法过程是一个多种政治力量博弈的过程,是各种团体参与表达和争取利益的过程,它不同于由法院主持的争议和纠纷裁决。在美国联邦最高法院的判词中,当法院拒绝给予一个案件以救济时,通常以“该案并非适合法院裁决,而由民主的政治机关决定为宜”,或者“由选举的政治机关决定”等作为托词和借口。这一措辞,除了展示三权分立的丰富内涵之外,还为我们提供了认识法律机构和政治机构、法律问题和政治问题差异的根据。

   对于区别政治问题和法律问题,美国有着悠久的传统。早在制宪之初,这一问题就得到充分讨论,并体现在宪法中,这就是美国联邦宪法对司法权的规定,即适合法院管辖的必须是“案件”或者“争议”。美国联邦宪法第3条第2款规定:“司法权适用的范围如下:一切基于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力所缔结的及将缔结的条约而产生的普通法的及衡平法的案件;一切涉及大使、其他使节及领事的案件;一切有关海事法和海事管辖权的案件;以合众国为当事人的诉讼……”

   1. “案件”和“争议”

   法律问题是由法院裁决的案件和争议。构成适合法院裁决的必须不能是学术问题,也不能是抽象和假定的问题,必须是“案件”和“争议”。案件和“争议”的具体标准包括诉讼资格、成熟性、争议性(mootness)等。这些标准成为判定是否属于适合法院裁决的案件的依据,也是认定何为法律问题的标准。诉讼资格是指必须是权利受到实际侵害的个人才有权提起诉讼;成熟性是指实际侵害必须已经发生;mootness是指争议性,必须是争议尚未解决的问题。如果争议已经解决意味着冲突消失,不宜再由法院裁决;或者,如果一部法律已经撤销了,争议也不就不存在了。

   2. 排除咨询

   为了表明其权力范围,依据三权分立原则,美国联邦最高法院开创了不提供咨询的先例。原因在于,提供咨询不属于法律问题,而是政治决策,不在法院的管辖范围之内。美国开国之初,联邦最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊在面对杰弗逊就美法条约签署咨询之时,断然否决了其要求咨询的提议,从而开创了法院不提供政策咨询的先例。美国人认为,法官履行法官的职责裁决案件和争议,而非像律师那样提供法律咨询;法院不能提供咨询意见,那样做就是违反三权分立;法院只有有限的管辖权,只负责裁决案件和争议。[②]美国的法院坚持将法院的权力限制在“司法性”和“裁判性”方面,只负责审理案件和争议,而不涉足政治决策。

   但是,同样作为宪法裁判机关,德国和法国却与美国不同。德国联邦宪法法院至今仍然被称为“卡尔斯鲁厄占星术”。德国国会在制定法律之时,向设立在卡尔斯鲁厄的联邦宪法法院进行咨询,请其判断拟立之法是否有可能违宪。法国宪法委员会被称为“立法机关的第三院”,至今仍然保留着向议会提供咨询的职能,特别是在涉及总统选举和全民公决的问题上。

   无论德国联邦宪法法院和法国宪法委员会在多大程度上运行司法裁判程序,其与美国普通法院始终是不同的机构。德国联邦宪法法院和法国宪法委员会的设立是二战之后的结果,是在传统法院系统之外另设的国家机构,故宪法法院和宪法委员会同属“集中型审查体制”,而美国的司法审查属于“分散型的审查体制”。美国分散型审查体制是由普通法院审理宪法案件。作为专门审理政治案件的机构,宪法法院和宪法委员会是特设的处理政治问题的机构,它们与普通审理民事和刑事案件的法院并不相同,始终带有政治机构的痕迹,不仅审理宪法案件,还负责提供咨询。立法问题、总统选举和全民公决都是典型的政治问题,而非普通的民事和刑事诉讼。反观美国,不仅法院拒绝提供咨询,而且美国任何一家法院,无论联邦法院还是州法院,无论联邦法院和州法院的哪一审级,都有权审理宪法诉讼,联邦最高法院只是作为宪法案件的最后审级。

   3. 政治问题不予审查

   为了进一步区别法院的管辖范围,美国联邦最高法院创立了政治问题不予审查的先例。政治问题又称为“非司法性理论”(nonjusticiability),在1963年“贝克诉卡尔”[③]案中得以确认。该案提出了认定政治问题的六项标准,其实质是宪法解释、司法克制,以及法院尊重国会和行政机关。这六项标准分别是:其一,宪法承诺特定问题由其它平行机关解决;其二,缺乏司法上的可操作标准(judicially-manageable standards);其三,初始政策决定要求非司法性裁量;其四,不藐视其它机关就不可能裁决案件(the impossibility of deciding the case without disrespecting the other branches),指如果裁决案件须冒犯其它机关,即如果一项司法裁决须冒犯其它机关才能作出,等于违反权力分工;其五,不同寻常的需求毫无异议地要求尊重政治机关已经作出的决定;其六,不同机构宣布的决定彼此冲突引发潜在尴尬。对于政治问题理论,联邦最高法院大法官法兰克福特在该案的异议书中痛苦地说道:“根据我国宪法,并不是对于每一项政治纠纷,对于每一次立法权的不适当的行使,都有一种司法补救办法。”[④]他反对法院介入政治问题,承认法院不能对属于立法行为的政治问题给予司法救济。他认为法院对政治问题无能为力,否则,法院将陷入政治棘丛中难以自拔。传统上属于总统和国会职权领域内,外交、国家安全、战争权力以及宪法修正程序都属于政治问题,法院是不涉足的。[⑤]

   简言之,政治问题就是不应由法院裁决的问题,那些由立法机关或行政机关裁决的问题不是法律问题。当然,并非所有由政治和行政机关决定的都是政治问题,即政治问题理论并不排斥所有的“政治问题”,如2000年裁决的“布什诉戈尔”[⑥]案件有关总统选举问题。2019年美国联邦最高法院放弃政治问题理论,对涉及选区划分的问题予以裁决。需要看到的是,总体上,政治问题是一个权力分立问题。布伦南大法官认为:“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能。”适合于法院审理的案件必须研究如下问题“能在司法上判明所声言的责任,在司法上确定其范围,以及是否可在司法上对所要求的权利提供保护办法”。[⑦]

   4.提供救济

   救济的汉语词义是指用金钱和财物帮助生活困难的人,在法律语境下,救济是英美法上的独有术语,是对侵权行为的纠正,实施主体是法院,指法院用特定法律程序矫正个人之间的侵权。《元照英美法律词典》这样定义何为“救济”:“救济是矫正、纠正和改正已发生的不当行为或业已造成损害或损失的行为。”[⑧]公法救济是由法院实施的针对行政机关侵害个人的一套司法方法,是法院将普通法上的私法救济运用于公法上的结果。[⑨]

   英国的公法救济包含七种方式,即人身保护令(habeas corpus)、调卷令(certiorari)、禁止令(prohibiting order)、强制令(mandatory order)、禁制令(injunction )、宣告令(declaration)和损害赔偿(damages)。每一种救济方法都对应着相应的行政侵害行为和对当事人的实际侵害。人身保护令是对行政机关非法拘禁、限制个人自由而发出的特权令。调卷令是一种监控行政和法院系统要求某个部门或者官员呈报。禁止令是专门针对行政机关的越权而发出的一种命令。强制令是法院针对行政机关的不履行或者拖延履行责任而发出的命令。禁制令是专门用以强制行政机关纠正自己的不法行为而发出的。宣告令是针对不合法的行为和决定宣告当事人的法律权利和义务。损害赔偿不是一种单独的救济方法,而是与上述任何一种方法相伴,适用于对公权力机关对相对人造成的损害。

   美国继受了英国的普通法制度,但是,由于美式司法审查不同于英国不成文宪法的司法审查,故公法救济不仅仅针对行政行为,而是也包括联邦和州制定法以及法院裁决。例如,宪法上的损害赔偿、宪法宣告令和禁制令。前述七种救济方法同样是美国法院运行司法审查时所使用的宪法救济方法。

   (二)法律问题不是事实问题

   法律问题不是事实问题,对事实的认定是影响法律判断。美国联邦宪法第3条规定:“对上述的所有其它案件,无论是法律方面还是事实方面,最高法院有上诉审理权,但须遵照国会所规定的例外与规则”。

美国司法实行陪审团制度,陪审团负责认定事实,法官负责适用法律。美国联邦宪法权利法案中有四处涉及陪审团,包括第5条、第6条、第7条,陪审团在刑事和民事案件中事实认定方面承担着重要职责。这一审判职责的区分看似简单,实则事关重大,充分表现在淫秽案件的审判过程中。在淫秽案件中,联邦最高法院认定,只要是属于“淫秽”作品,就不受联邦宪法第1修正案言论自由的保护。在此,“淫秽”已经不是事实问题,而是法律问题。同时,在确立何为“淫秽”的问题上,法院将之交给由地方人士组成的陪审团来认定。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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