刘晗:宪法的原旨解释及其中国路径

选择字号:   本文共阅读 3255 次 更新时间:2024-02-20 00:13

进入专题: 原旨主义   立法原意   合宪性审查  

刘晗  

摘要:  作为合宪性审查中的关键环节,宪法解释既需要从程序方面进行规范,更需要从内容方面进行规范。原旨主义作为一种追寻宪法原意、限制解释裁量空间的解释方法,与我国在法律解释中注重符合立法原意的传统具有一定的适配性。基于维护中国宪法规范稳定性、增强宪法解释统一性和促进宪法学自主性等原因,也有必要在宪法解释中将其作为解释方法之一进行引入,探索和发展中国的原旨解释路径。未来的宪法解释、合宪性审查以及其他国家机关进行宪法判断时,需将探求宪法原意作为宪法解释的重要环节,特别是在合宪性审查的语境下用于探寻宪法规定、宪法原则和宪法精神的含义;除宪法文本外,宪法序言和制宪修宪历史文献材料是探究宪法原旨的主要渊源。

关键词:  原旨主义 立法原意 合宪性审查 宪法解释

 

引言

在合宪性审查制度中,宪法解释居于关键地位。近年来,关于宪法解释的具体机制已经提上议事日程。2021年,全国人大常委会法工委主任沈春耀表示,将探索在合宪性审查中适时解释宪法。[1]在此意义上,中国真正开始了宪法解释的时代,如何解释宪法因此成为一个重要的理论和实际问题,不仅关乎宪法本身规范意涵的理解,也关乎下位法律规范是否合宪的判断。

推进宪法解释的进程不仅需要建立和完善宪法解释的程序机制,[2]也要对于宪法解释方法进行必要的规范,尽可能预防未来宪法解释可能出现的问题,特别是域外相关实践已经展现出来的问题。其中一个突出问题是,宪法解释自由裁量空间较大,容易将解释者自身的价值观带入进来,影响宪法解释的客观性和科学性。在基于域外经验的宪法解释方法研究中,学界已经开始关注原旨主义在规范宪法解释方面的作用,[3]开始出现运用该方法解释中国宪法的学术探索,[4]进而探讨原旨主义在中国宪法解释中的价值。[5]本文试图进一步阐述宪法原旨解释对于推进中国宪法解释发展的必要性及其路径。具体而言,本文拟通过追溯原旨主义的原始意涵、解释流派和发展脉络,论述其与中国宪法解释传统的适配性,探讨其在当代中国宪法实施语境下的价值和正当性,论证宪法原旨应当成为宪法解释中的重要考量因素,尝试设计中国宪法原旨解释的基本方法,明晰原旨解释在宪法解释体系中的恰切位置。

一、比较视野中的原旨主义:对宪法解释客观性的追求

(一)原旨主义的基本概念与流派

作为一种宪法解释学的特有名词,原旨主义的概念跟字面意思相去甚远。在美国宪法理论和实践中,原旨主义是坚持“固定命题”(fixation thesis)[6]的诸多解释方法的总称。所谓“固定命题”指的是宪法条文和语词的含义在过去被表述时就固定下来,[7]具有控制后世宪法解释者的效力。然而,原旨主义的概念之下包含了不同的解释流派,可以按照两种标准进行分类:其一,宪法固定含义识别和确定的方式;其二,固定含义在宪法解释中的效力。

1.原旨如何探寻:原初意图、原初意涵与框架原旨主义

以宪法固定含义按照何种方式予以识别和确定为标准,原旨主义可以分为三种主要理论流派:较为传统的是原初意图理论(original intenttheory)和原初意涵(original meaning)理论,[8]晚近出现的是框架原旨主义或活原旨主义。[9]

原初意图理论认为,对宪法条文和语词的理解应与宪法制定者(包括起草者和批准者)所意图的内容相一致。宪法解释者应当追寻制宪者的主观意图,例如美国制宪者解释宪法的论述(如《联邦党人文集》)和1787年费城制宪会议的辩论记录,乃至各州议会批准时的辩论记录。此种理论的代表人物是艾尔弗雷德·阿文斯(Alfred Avins)和拉乌尔·博格(Raoul Berger),[10]但基本不被美国最高法院的大法官们所认可,哪怕是保守派的大法官。

原初意涵理论则与文本主义(texualism)或语义原旨主义(semantic orginalism)紧密相连,认为宪法解释应基于宪法通过时对条文或语句的公共理解,即生活在当时的一般理性人对条文或词语的理解。通常方式是查询制宪或修宪时期流行的词典或文件中相关语词的含义。即便随着时代发展,词语意义已经发生改变或被赋予了新含义,解释该词语时仍要遵照宪法通过或修改时的公共理解,不能按照当代的意思进行解释,也不能按照制宪者或修宪者的主观意图来理解。美国最高法院大法官霍姆斯曾言,解读立法者的意思并不是试图“进入他的思想”,因为问题“不是这个人的意思,而是这些词在一个正常的英语使用者口中会是什么意思……”。[11]在一些情况下,原初意涵也会加入对历史背景的理解,以消除语义含混性和歧义性。[12]具体而言,探究宪法文本的含义需要探究宪法通过或修改之时公众对于其“适用的期待”(expectations about applications)。[13]意图解释再次出现,但指向的不是制宪者和修宪者的主观意图。在当代,原初意涵理论在实务中影响更大,典型代表是一些保守派法官,如已故美国最高法院大法官斯卡利亚(Antonin Scalia)、现任大法官托马斯(Clarence Thomas)和巴雷特(Amy Coney Barrett)。[14]

第三种理论是“框架原旨主义”(framework originalism),又称“活原旨主义”(living originalism)。[15]框架原旨主义将宪法视为一种初始的国家治理框架,需要随着时间推移和社会发展,由立法和司法等机关在回应民意和时代变化的过程中予以不断完善。[16]宪法解释者应该坚持宪法原旨,但未必要遵循制宪者设想的“原初期待适用”(original expected applications)。原初宪法只是规定了适用原则和标准,而非适用场景和对象,后两者要结合新的语境进行理解。框架原旨主义通过宪法文本使用的语言区分了其所设立的不同规范。第一种是较为明确的规则(如总统必须是35岁以上),第二种是较为模糊的标准(如禁止“不合理的搜查和扣押”),第三种是更为抽象的原则(如不得剥夺言论自由)。框架原旨主义主张,释宪者应当注意制宪者设立不同规范的原因,据此选择解释和适用方法。若相关条文选择了规则形式,试图限制自由裁量权,就应严格按照原旨进行解释;若其选择了标准和原则的形式,试图将细节完善留给后代,后代参与宪法建构恰是忠于宪法原旨。[17]

框架原旨主义在美国司法实践中影响尚不大,[18]但可以在其他国家找到其体现。例如,马来西亚最高法院曾宣布,宪法“与任何普通法规不同,它不仅仅是宣布法律……它还赋予个人某些基本和不可剥夺的人权,例如法律面前人人平等。因此,其语言必须接受广泛而自由的构建,以推进其制定者的意图”。[19]宪法制定者认可后世宪法实施者参与宪法建设的必要性:用以表述宪法条款的语句必然会将后代的法官加入为基本权利的抽象表述赋予生命的事业中。[20]

2.原旨在宪法解释中的效力:严格原旨主义与温和原旨主义

原旨主义者大体同意原旨应在宪法解释中扮演重要作用,但就作用的强弱未达成一致,可按不同论者对效力强度的主张分为严格原旨主义和温和原旨主义。[21]

严格原旨主义强调原旨解释的首要性和优先性。根据这种观点,当代发展出来的种种宪法教义若不符合宪法原旨则无效。严格原旨主义又可进一步按照强弱程度分为两种:一是“排他性原旨主义”(exclusive originalism),即宪法原旨不管为何,都应成为宪法解释的唯一目标和是否有效的唯一判断依据,具有排除其他解释目标和方法的力量;二是“语词性原旨主义”(lexical originalism),即宪法原旨在宪法解释中具有语词优先性(lexical priority),只有在原旨无法探寻时方可采取其他方式。[22]

温和原旨主义则只承认原旨对当代宪法教义具有一定限制力。按照这种观点,解释者须将原旨作为重要因素进行考量,但可根据当下语境寻求例外和突破,允许具有共识性的宪法教义脱离原旨而成立,甚至只将原旨作为宪法解释的初始环节或因素之一,需要与其他因素(如当代社会价值和公共利益)相平衡。[23]温和原旨主义可按效力强弱进行进一步区分:较强版本将宪法原旨作为宪法解释中的一个较重理由;较弱的版本则仅仅将其作为一个理由。[24]

现实当中,极端的严格原旨主义者和温和主义者都不多见。前者将原旨作为宪法解释唯一依据的理论并不现实,也会得出一些荒谬结论。[25]因此即便以原旨主义著称的斯卡利亚大法官,也不排斥使用其他方法,甚至自称“懦弱的原旨主义者”(faint-heartedoriginal- ist)。[26]后者则基本丧失了原旨主义的基本立场,与活宪法主义无本质区别。现实当中,争议的焦点仍在于原旨在宪法解释中是否具有决定性效力。

(二)原旨主义的国际实践

虽然原旨主义起源于美国,但并非美国专有,而是被应用于其他国家的宪法解释实践中。[27]原旨主义也在不同语境中呈现出不同的意义和作用,在宪法解释效力层面展现出不同的版本。

一些国家的合宪性审查机构采取较强版本的原旨主义。典型的代表是马来西亚和土耳其。在马来西亚,晚近几十年来的核心争议点在于国家与宗教的关系问题。各方都将1957年《马来西亚宪法》制定者的意图作为论辩核心。在1988年一起标志性案件中,马来西亚最高法院宣布,制宪者原初意图决定马来西亚是世俗性国家,即便该国宪法宣布伊斯兰教是联邦宗教。[28]时任首席大法官阿巴斯(Salleh Abas)提出:“此处的问题在于:这是制宪者想要表达的意思吗?为此,有必要追溯伊斯兰教在上世纪末英国干预马来诸邦事务后在这个国家的历史。”[29]法院追溯了马来西亚独立史和制宪史,认为在制宪者意图中,伊斯兰教只扮演礼仪性的角色,立法不必遵循宗教。在1990年一起涉及佛教的案件中,时任首席大法官哈米德(Abdul Hamid)提出:虽然法院的“解释职能仅基于立法的印制文字”,但在当前案件中需要“确定我们的开国元勋们在宪法起草时心中的目的”。[30]后来,探寻原旨意图成为马来西亚的主流宪法解释方法,甚至成为一种社会话语。[31]土耳其宪法法院也用类似方法解释《土耳其宪法》中的世俗主义条款,否定了允许学生佩戴头巾进入学校的议会立法。[32]与在马来西亚一样,原旨主义在土耳其并不属于保守主义,而属于进步主义。

在新加坡和澳大利亚,原旨主义被作为文本主义的补充以供使用。在2010年涉及死刑合宪性的案件中,新加坡上诉法院(该国最高司法机构)宣布,原旨主义与文本主义在宪法解释中具有一致性,都是为了限制司法自由裁量权。[33]上诉人依据《新加坡宪法》第9条第1款(“除按法律规定外,任何人不得被剥夺生命和人身自由”),认为死刑构成不人道的刑罚,与“按法律规定”不符。法院依据宪法文本和制宪者意图分析驳回了上诉,但宪法原旨并非得出结论的决定性因素,法院还援引了大量的司法先例。澳大利亚高等法院(该国最高司法机构)也是如此。法官将宪法文本和先例作为宪法解释的主要依据,并将原旨分析作为重要补充。[34]在实践中,大多数法官被认为是具有自我意识的原旨主义者。[35]曾任首席大法官的格里菲斯(Samuel Griffith)曾在判词中写道:“只要宪法还存在,它在1900年是什么意思,它就必须是什么意思。”[36]麦克休大法官(Justice McHugh)则说,“大多数澳大利亚法官实质上都是……斯卡利亚曾经自称的——懦弱的原旨主义者”。[37]

(三)原旨主义的一般理论意涵

经过多年发展,原旨主义与其说是一种特定的宪法解释理论,毋宁说是一个诸多解释理论的集合,其内部包含不同的版本和变体。种种版本和变体之间具有某种“家族类似”,即一些共识性命题:原初命题(宪法解释应当探寻宪法的原初意涵)、含义命题(宪法原旨客观存在且可通过解释方法而获得)和忠诚命题(释宪者应忠于宪法原旨,才能忠于宪法)。[38]广义上说,原旨主义不仅是宪法解释的诸多方法之一,而且是一种宪法解释理论。跳出国别语境,我们也可以发现原旨主义的一般宪法理论意涵。

一方面,原旨主义有助于促进宪法含义的客观性,尽量避免宪法解释的主观化。虽然种种原旨主义对于何谓原旨和如何发现原旨观点不一,但共性在于防止释宪者随意解释宪法,防止将主观偏好和流行意见加之于宪法。在宪法条文相对于普通法律较为抽象和模糊的前提下,原旨主义对于限制释宪者的自由裁量权具有一定作用,促进宪法忠诚从形式上升到实质。原旨主义是一种在法律解释中坚持法治、避免人治原则的回归,是对通过宪法解释过度扩大宪法含义的一种提醒。

当然,通过原旨主义寻求宪法解释的客观中立,并不意味着封闭宪法适应社会发展变化的空间。原旨主义在域外实践主要针对的是司法机关宪法解释随意化的问题,并不意在限制人民通过修宪和立法发展宪法的空间。而且,当代原旨主义理论也已经通过种种解释技术,特别是宪法规则和原则的区分,让宪法建构也成为原旨解释的一部分。

另一方面,原旨主义强调宪法解释的本土性,拒斥简单援引参考比较法。这一点常被论者忽视。原旨主义不仅具有时间维度,即“向后看”的解释导向,也具有空间维度,即宪法解释的基础固定在本国宪法的原旨。宪法是一个民族在特定时刻对国家基本制度的根本决断,而非普遍道德原则在某个国家的具体体现。如在新世纪以来围绕美国最高法院可否在宪法判决中引用外国法的争论中,原旨主义者反对借用外国法(特别是欧洲法)来解释美国宪法,认为这种“走私”行为会破坏美国法律主权,赋予法官挑选外国法资源的自由裁量权。[39]新加坡上诉法院也在前文提及的死刑合宪性案件中表示,援引前英国殖民地国家的相关法律不足以说明《新加坡宪法》禁止非人道的刑罚,因为制宪者的意图并非如此(证据是1966年制宪时曾有提议加入此类条款,但被拒绝)。[40]土耳其宪法法院也提出,外国法(特别是西方法律)不能用于解释《土耳其宪法》。[41]

二、原旨解释之于中国宪法的适配性与必要性

明确了原旨主义在宪法解释和宪法理论层面的基本意涵,我们可以跳出原旨主义的国别背景,思考其在中国的适配性和必要性。需要说明的是,探讨适配性和必要性并不意味着预设原旨主义即是唯一正确或正当的解释方法,也不意味着原旨主义在各种宪法解释方法中具有至上性。

(一)适配性

源自美国的原旨主义与活宪法主义之争,发生在该国社会政治大变迁和意识形态争夺的大环境之中。然而,其在更高层面体现出来的变法与守成之争,则并非美国特有。中国古代发端于春秋战国大变局之中的儒法之争,特别是围绕“法先王”还是“法后王”的争论,也存在类似脉络:基本制度更应顺应社会变革,还是持守过往设定。[42]改革开放以来,中国学界围绕宪法是否应该与时俱进的讨论,特别是关于“良性违宪”的争论,[43]在实质内容层面也与美国宪法解释方法之争存在相通之处。

具体到法律解释技术层面,当代中国法律实践有着较强的尊重立法原意传统。最为鲜明的体现是《立法法》第104条:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”该规定是2015年《立法法》首次修订后的新增内容,可见最高国家权力机关对立法原意的重视。[44]2013年,全国人大常委会的一份报告中也指出:“司法解释必须符合立法原意。”[45]《民事诉讼法》第388条规定:“有下列情形之一,导致判决、裁定结果错误的,应当认定为……原判决、裁定适用法律确有错误:明显违背立法原意的。”[46]实践当中,立法原意也是立法审议、立法评估、立法解释工作具体执行的基本标准,是司法机关解释适用法律的基本要求;地方立法机关相关负责人也常常要求,贯彻落实立法时要深刻理解立法原意。[47]类似原则也存在于党内法规的解释规范中。《中国共产党党内法规解释工作规定》第4条规定:“解释党内法规应当遵循《中国共产党党内法规制定条例》第7条规定的党内法规制定原则,忠实于党内法规原意,适应党的事业发展需要和党的建设实际,不得违背党内法规的制定目的和基本精神。”

当然,上述法律法规中的符合原意原则仍然需要进一步的澄清。一方面,符合原意原则在蕴含原旨解释的同时,并不意味着唯一性和排他性。套用域外相关术语,这可理解为“温和原旨主义”。例如,《立法法》第104条将立法的“原意”与“目的”“原则”并列,意味着原意只是解释标准之一。

另一方面,相对于立法的“目的”和“原则”, “原意”的含义仍然需要进一步解释。立法目的一般是绝大部分法律开头部分设置的目的条款。[48]立法原则一般指的是法律总则部分规定的原则条款,也包括虽未明文规定但获得公认的原则。[49]立法原意则较为模糊。在大陆法系理论中,确定立法原意存在主观说和客观说之争(前者指向立法者的主观意图,后者指向法律文本的客观含义)。对此,有学者提出整合性解读,将立法机关对于立法的官方说明、报告等历史材料与法律文本体现的一般含义综合起来确定立法原意,[50]从而构成一种以客观含义为主,必要情况下辅之以立法者主观意图解释的原意探寻路径。本文认同这一解读。毕竟,在我国立法机关和释法机关合一的制度背景下,立法者对立法的解读说明是探寻原意的重要渊源。

问题在于,法律解释须符合立法原意的要求是否存在于宪法解释之中?由于全国人大常委会甚少正式通过宪法解释案,[51]我们无法确认这一点,但可以从其最为接近宪法解释的香港基本法解释中予以探讨。1999年,针对香港终审法院审判的“吴嘉玲案”,全国人大常委会发布了有关《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释。此前,针对该案涉及的居港权问题,香港终审法院采取活宪法主义来解释《香港基本法》,认为该法“是一份具有灵活性的文件,旨在配合时代转变和适应环境的需要。解释《基本法》……时,法院均会采用考虑立法目的这种取向,而这方法亦已被广泛接纳”。[52]全国人大常委会则认为:“终审法院的解释……不符合立法原意。”[53]为了证明原意,全国人大常委会在解释中采用探寻立法者原初意图的方法,并将其作为最主要的解释方法,[54]具体做法是引用《香港基本法》制定期间的各种意见、决议和报告。[55]

在随后几次香港基本法解释中,原意解释逐渐演变为辅助角色。2005年,在涉及行政长官任期的问题上,全国人大常委会针对《香港基本法》第53条第2款主要采取体系解释(结合第45条和基本法附件一相关规定)和目的解释(对于上述条款的目的进行分析),结合立法原意解释(《香港基本法》的制定者将1988年草案征求意见稿中“产生新的一届行政长官”改为“产生新的行政长官”,意味着补选行政长官并非新一届行政长官)。[56]2016年,全国人大常委会对《香港基本法》第104条的解释结合了基本法制定时期制定宣誓制度的背景和要求,以及担任公职法定要求和条件,形成释法理由。其中,文义解释是主要解释方法,立法原意起到补充作用。[57]2022年,在关于香港国安法的解释中,全国人大常委会进一步明确了以文本解释为基础、以原意解释为补充的路径:“从我国有关法律规定和全国人大常委会以往释法实践情况看,一般不是脱离法律有关条款就某一特定问题是否符合该法律的立法原意和目的作出回应。”[58]

从法理角度而言,遵守立法原意也是解释权威属于立法机关的逻辑要求。我国宪法解释的权威主体是立法机关,基本法理是“谁制定、谁解释”。符合立法原意的基本解释原则,是因为其他法律解释机关尊重规则制定机关,特别是作为最高国家权力机关和立法机关的全国人大及其常委会。在我国,释宪机关本身就是制宪机关,更容易接近宪法的原意。不同于修宪,释宪需要执着于原意。我国采取了成文宪法之下的人民代表大会模式,而非英国式的不成文宪法前提下的议会主权模式。在英国模式下,议会主权意味着议会可以通过除了约束下一届议会的任何法律。在我国,全国人民代表大会是宪法规定的国家机关,受到宪法约束。制定和修改宪法的那届人民代表大会的决定,约束着后来的人民代表大会及其常务委员会,也约束着其他国家机关。

随着合宪性审查进程不断推进,合宪性审查机关也逐渐体现出了一定的原意解释的倾向。全国人大常委会委员长会议2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条规定:“对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。”[59]其中,“规范性文件不合宪的情形主要包括三种,即违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神”。[60]“违反宪法规定”意味着违反宪法条文,而“宪法精神不一定是宪法条文直接明文规定的内容,有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来”。[61]此种表述与原旨主义具有相通之处,即从历史背景和制宪修宪过程中来探索宪法精神的含义。全国人大常委会法制工作委员会宪法室也编辑出版了权威的宪法历史文献资料,其中指出:“要准确把握宪法内涵和精神,推动宪法全面实施,离不开对宪法文献资料的掌握和深入研究。”[62]可以说,目前的合宪性审查制度已经在孕育一种宪法原旨解释的路径,至少为其留出了空间和可能性。

(二)必要性

既然原旨解释与中国法律和实践具有一定适配性,其在推进宪法实施、合宪性审查和宪法解释的进程中,是否具有必要性?答案也是肯定的。正如有论者所言,“西方宪法学发展出来的一系列宪法解释方法,比如教义学、原旨主义,中国宪法学也可以作为‘他山之石’借鉴:中国宪法文本与西方宪法文本一样,同样需要解释,同样需要体系化的解释方法”。[63]作为宪法实施的一种重要途径,宪法解释必须忠实于宪法。而忠于宪法不仅是忠于其形式,更需要忠于其内容,忠实于宪法文本背后的基本精神,而要发现宪法的基本精神,就必须深入到制宪修宪的历史中。原旨解释还有助于维护宪法规范内容的稳定性,维护法制统一性和宪法稳定性,并能够促进中国宪法自主性和宪法学自主知识体系的建构。

1.宪法规范内容的稳定性要求

作为国家的基本法和根本法,宪法试图在时代流变中保持基本规范的安定。宪法解释必须预设宪法规范的含义是相对固定的,而且是有效、正当和不容置疑的,然而在具体解释过程中要实现这一点却并非易事。释宪者可能在原则上肯定宪法的同时,发现具体条文与现实无法对应,因此试图变通解释,从而在具体层面否定宪法的正当性。这在宪法解释中值得引起重视。解释者必须首先认可制宪者和修宪者的智慧,推定宪法的文字表述是制宪者和修宪者经过广泛征求公共意见、形成共识、反复讨论甚至字斟句酌的结果,假定制宪者和修宪者使用那些文字表述时试图覆盖长远的未来和不可预见的情况,在此基础上试图约束后世立法者、执法者和司法者。

宪法规范的稳定性与宪法解释的规范化密切相关。宪法颁行之后,国家机关、社会组织和普通公民在现实当中落实宪法(按宪法办事),前提便是准确理解宪法的基本含义,而非仅仅按照自身价值观理解宪法,更不能将其作为实现机构利益或个人目标的话语工具(拿宪法说事)。因此,理解和适用宪法不可只看外壳,而必须深入内核。对于宪法的解释必须忠于宪法原意,遵循宪法本身在通过之时对于政治决策机制和个人权利作出的种种特定选择,而不是直接按照当代的流行意见进行替换。为了保证宪法基本制度和基本权利能够起到规范政治实践和指导公民生活的作用,就要在时间的推移中保持宪法规范的相对稳定。原旨主义将宪法条文的具体含义锚定在制宪修宪的原初理解之中,能够增强宪法解释的稳定性和可预测性。

增强宪法解释的稳定性在中国当代语境下需要特别予以强调。长期以来,我国宪法实践更接近于活宪法主义:不但宪法修改频繁,而且很多情况下基于良好的改革目标,可以突破程序和规定的限制。[64]相关实践在推进宪法与时俱进、促进社会发展的同时,也对宪法稳定性和权威性带来了风险,甚至造成重大改革于法无据的情况。因此,引入和发展原旨解释可以成为一种可行的改善方式。

当然,运用原旨主义来促进宪法解释和宪法规范的稳定性,并不意味着宪法要故步自封,也不意味着回应时代发展需要的任务只能由修宪工作来实现。正如上文所述,当代的原旨主义理论已经为后世解释者参与宪法建构提供了充足空间。原旨主义只是主张宪法的原初含义是固定的;随着社会发展和新兴技术的出现,原初含义将会有新的适用。[65]原旨主义的基本关切不在于扼杀宪法解释的与时俱进功能,亦非另起炉灶或另辟蹊径,而是要求宪法建构必须在宪法原旨确立的原则基础上进行。倘若将宪法解释比作图像处理,那就既有高分辨率的规则,也有低分辨率的原则。前者必须严格遵循,后者需要后世予以高清化,但前提是在原初图像的基本结构和主体色调基础上进行发挥。

实际上,正是因为我国宪法文本变动频繁,就更需要在宪法解释中保持稳定性,需要对宪法解释予以实质限制。[66]改革开放初期,我国将宪法解释的功能定位为宪法修改的替代方式,以适应社会快速变化发展。[67]1993年3月,《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》提出:“这次修改宪法不是作全面修改,可改可不改的不改,有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决。”[68]1998年,时任全国人大常委会委员长李鹏指出:“修改宪法事关重大,这次修改只对需要修改的并已成熟的部分内容进行修改,可不改和有争议的问题不改。宪法赋予全国人大常务委员会解释宪法的职权,因此有些问题将来可以通过全国人大常委会关于宪法的解释来解决。”[69]这种功能替代模式是在法治体系初建、改革开放起步阶段的变通做法,在全面依法治国的当代已经完成了自己的历史使命;针对改革开放的历史中常常出现“先斩后奏”的情况,十八大以后中央提出“重大改革于法有据”。[70]在此背景下,引入和发展原旨解释也是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。

美国原旨主义发展的一大特点在于改变之前原旨主义矫枉过正、易导致宪法僵化问题,新版原旨主义(如活原旨主义)试图通过解释技术的完善为后世参与宪法建构留出空间。在中国,原旨主义的价值在于矫正过往过于强调宪法与时俱进、导致宪法规范内容流变不居的问题,增强宪法解释过程中实质内容的稳定性和可预期性。当然,这并非意味着将后世对于宪法的解读绑定在原初理解之中,而只是说要更加尊重宪法原旨。[71]

2.宪法解释和法制体系的统一性要求

维护法制统一不但是我国宪法的明确规定,[72]也是法治原则的基本要求。宪法作为具有最高效力的法律,是法制统一的最高标准。宪法要求下位法必须符合宪法,一旦有不一致的地方,需要通过法定程序予以纠正。然而,若要宪法本身成为真正统一的标准,就需要规范宪法的解释方法,防止随意解释。

原旨解释可以在一定程度上促进宪法解释的实质统一,从而促进法制统一。与普通法律相比,宪法中大量的原则性表述和价值性表述使得宪法条文无法形成对释宪者的有效约束。法律条文一般包含了规则和原则:前者较为具体,争议性较少,而后者较为抽象,争议性较多。我国宪法中关于国家机构部分的规定规则较多(如全国人民代表大会的每届任期为五年),宪法总纲和基本权利义务部分则存在大量原则性规范,更类似于国家目标,而非具体规则(如“国家实行社会主义市场经济”或“公民的人格尊严不受侵犯”)。原则性规范常常用较为抽象的“大词”写就,呈现出简短、模糊和伸缩性较大的特点,甚至模棱两可、含混不清,会给解释者极大的阐释空间和自由裁量权。[73]原旨主义可以限缩宪法解释的自由空间,最大程度防止释宪者将自身价值和偏好引入宪法。宪法原意构成了宪法文本之外对于司法机关解释宪法的约束。在美国,普通法系中的遵循先例原则也是对于释宪者的一种重要约束。在中国,无论立法机关还是司法机关都不存在遵循先例的特定制度,基于此更应强调释宪者尊重宪法原意的义务。

我国宪法规定,全国人大常委会是宪法解释的权威机关,但实践中非正式的解释主体呈现多元化格局。行政、司法乃至地方国家机关在工作过程中常常附带作出非正式的“宪法解释”。[74]宪法解释因此产生了狭义和广义之分:前者仅指全国人大常委会的宪法解释;后者则包含全国人大常委会的工作机构(如法工委)对宪法条文理解的答复、行政机关制定行政法规和行政规章时对于宪法的理解和把握、司法机关在处理个案时作出的宪法判断,甚至包括地方人大常委会对宪法的解读。[75]

首先,全国人大常委会的下级机关具有事实上的宪法解释权,且已有相关实践。一方面,《立法法》第55条规定,全国人大常委会的工作机构可以对具体法律问题进行研究并答复。实践中出现了涉及宪法问题的答复,例如关于行政机构范围的解释[76]和对于通信自由和通信秘密的解释。[77]法工委曾在答复中认为乡镇人大设立常委会违反宪法规定。[78]另一方面,地方人大常委会也有合宪性审查职权,因而会从事宪法解释,被称为“非正式的合宪性控制方式”。[79]如《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》规定,该省人大常委会的法律监督包括对省政府、省高级人民法院、省人民检察院和下一级人民代表大会的合宪性监督。[80]

其次,行政机关作出的一些决定中也会涉及宪法解释。如1983年11月19日《国务院关于制止买卖、租赁土地的通知》指出,“这是严重违犯宪法的行为,必须坚决制止”; [81]1992年7月17日,《国务院关于停止审批民族镇的通知》指出,设置“民族镇”不符合宪法规定。[82]实践当中,国务院职能机构也曾作出过合宪性判断,如邮电部曾在一个批复中指出:“对人民法院以督促当事人履行义务为由,要求邮电部门停止提供通信服务的做法,与我国宪法第40条的规定相抵触,邮电部门不予协助执行。”[83]甚至乡镇人民政府都有合宪性控制义务,也会涉及宪法判断和解释。[84]

最后,法院在裁判过程中也常常进行宪法判断和事实上的宪法解释。虽然2000年齐玉苓案批复已被废止,近年来法院在裁判文书中援引宪法条文的现象却在逐渐增多。民事方面,《最高人民法院关于民事裁判文书制作规范》规定:“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”[85]2013年以来,判决书中援引宪法条文的数量在大幅增加,2013年破千,2015年破万,2020年甚至有43份判决书突破上述规定,以宪法条文明确作为判决依据。[86]刑事方面,法院也在进行“隐性的合宪性解释”,最高人民法院在修改若干司法解释中也进行了宪法判断,特别是在涉及枪支、非法放贷和野生动物保护等多个司法解释中进行“合宪性调适”。[87]“在以合宪性解释形式援引宪法的司法裁判中,宪法实质上发挥裁判依据功能。”[88]司法机关的宪法解释和合宪性判断对推进宪法实施具有积极作用,却也存在任意主义的隐忧,需要尽力排除与宪法抵触的可能。[89]

对于涉及宪法的司法解释是否合宪,需要进行实质判断,更需要确立实质判断的标准。回归宪法原意、探讨宪法的文本含义及其制定历史和原始意图,是一种能够最大程度限制宪法解释任意性的中立标准。法官从事宪法思考的前提在于有些宪法条文本身过于抽象模糊,因而必须借助对于原意的探寻,以真正抓住相关条文的本质内容。随着宪法不断在法院得到解释,必须规范其解释方法,而不能简单说“宪法走进判决书,这本身就值得喝彩”。[90]鉴于在大量的案件中,各级法院都已经出现了对于宪法具体条文的解释,常常以此作为裁判理由和推理部分的佐证,原旨解释构成了一种统一宪法适用、规范宪法解释的重要途径。[91]

同样,立法机关无论在进行正式宪法解释、还是在从事合宪性审查时,都有必要将探寻宪法原意作为重要的——虽然未必是决定性的——环节。我国采用了立法机关的合宪性审查模式,但严格区分宪法解释权和宪法修改权。宪法修改权专属于全国人民代表大会(《宪法》第62条第1项),全国人大常委会只有宪法解释权(《宪法》第67条第1项)。全国人大常委会的宪法解释必须符合宪法本身。若将解释宪法权理解为不受宪法限制,就会产生矛盾:一方面宪法修改需要经过严格程序(全国人大全体代表三分之二以上赞成),另一方面全国人大常设机关却可通过解释来修改宪法,突破修宪程序限制。虽然我国的立法机关兼具政治和法律属性,但在从事宪法解释时是在从事法律活动,需要遵循法律逻辑,防止将未经宪法承认的其他价值融入宪法解释。[92]

总而言之,在目前我国宪法解释事实上呈现主体多元化趋势的基础上,为了维护宪法解释的统一性,约束解释者的自由裁量权,原旨解释可以作为一种方法而予以强调。

3.中国宪法和宪法学的自主性要求

原旨主义在中国的另一个必要性,源自中国宪法和宪法学自主性的需求。晚近以来,无论是社会还是学界,都在倡导中国宪法摆脱外来知识资源的影响、形成自主的知识体系,改变“中国宪法学在域外各种知识谱系中逡巡、徘徊”[93]的局面。从理论角度讲,宪法乃是各个部门法中与本国历史文化传统关系最为密切的。即便常被冠以普世之名的美国宪法,实际上也是美国人的法。正如美国学者杰克·巴尔金(Jack Balkin)所言:“仅仅将美国宪法作为基本法(治理框架)或作为高级法(理想标准和价值观的来源)是不够的。这也必须是我们的法。生活在宪法之下的人民——美国人民——必须将宪法理解为他们的法:而不是土耳其法、法国法或南非法。”[94]宪法的民族文化特性要求宪法学有着更为自主的知识体系与之匹配。回归和立足于中国宪法文本,是以解释为基本方法构建宪法学自主知识体系的题中要义。

然而,仅仅回归中国宪法文本仍然不够。一个重要原因在于,中国宪法的很多条文表述与域外宪法的相关条文非常类似。改革开放以来,学界曾经存在一种以比较宪法学替代中国宪法学的倾向,在基本权利条款上尤其如此:如言论自由和人格尊严等条文的表述,很容易让读者直接联想到其他国家的相关规定,继而套用其他国家宪法理念、司法判例和教义学说对中国相关条款进行解读。相比直接的条文层面的移植,解释层面的移植更为潜移默化。这种移植不但流于表面、忽视不同国家类似宪法条文之后不同的深层结构,也会破坏中国宪法知识体系的整体性,例如理解言论自由时首先参考美国的相关解释,解读人格尊严时直接套用德国宪法的相关教义。

原旨主义可以作为一种宪法解释方法乃至宪法理念,促成对于中国宪法真正的中国化理解,防止因为名相之同,而忽略了实质之异。这一点对于宪法实践和研究都具有重要性。在解释过程中,如何保证符合中国宪法的基本意涵,乃是至关重要的问题。原旨主义可以成为保证宪法解释坚持宪法中国特色社会主义性质的一种方式。运用原旨解释诉诸历史、尊重历史、从历史中解读宪法,也是“不忘初心、牢记使命”的原则在宪法解释和宪法实践中的体现。毕竟,我国宪法序言对于宪法的性质界定是:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果。”我国宪法因此不能仅被视为某种“自然法”或政治道德在中国的体现,其是中国各族人民独特奋斗道路所奠定的法秩序。宪法的效力源于中国人民在特定时刻表达的主权意志,而非普遍抽象理性或道德原则在中国的具体体现。引入原旨解释、强调诉诸历史也未必单纯只是绑缚性的限制,实则也具有解放性的力量,可以让解释者和研究者从当前的思维定式中解脱出来,打开新的视域。因此,原旨主义更为重要的作用是促进解释者重新认识本土宪法中的独特内容,发现域外制度和学说中未曾触及或较为忽视的面向。

举例而言,对于中国宪法中的社会权条款,就不能简单对应和比照西方国家的类似规定,并按照西方法院和学界的通行理解,将其解读为一种相对于消极权利的积极权利,或者相对于政治权利的社会经济权利。通过对于中国宪法文本的整体理解,以及对于中国宪法序言和社会权历史的恰切解读,我们可以发现其中蕴含的政治权利性质,即参与经济民主管理的权利和成为完整意义上的社会主义国家公民的权利。[95]

实际上,已经有学者展现了运用原旨主义解释促进中国宪法学自主性的学术自觉。例如,彭錞在通过历史材料探究八二宪法土地条款原旨的研究中指出:“相较那种以美国、德国或其他任何国家宪法为参照,解释和批判中国宪法土地条款的研究进路,原旨主义避免‘直把杭州作汴州’的简单比附,提供更具历史感和现实感的分析框架,有利于挖掘和凸显中国宪法之‘中国性’,也更能有效描述、说明并解决我国宪法所面临的现实挑战。”[96]再如,邹奕曾经对于中国宪法中的言论自由条款进行了历史考察,指出其受到四项基本原则的限制,[97]不能简单比照域外言论自由的宪法学教义进行简单化地解读。

要而言之,构建中国自主的宪法学知识体系,不仅要立足于中国宪法文本,也要基于宪法原意和历史传统,防止不加反思地将域外的宪法学说和宪法资源直接映射到中国宪法看似相同或相似的宪法文本表述上,甚至照搬照抄其他国家的宪法教义来解释中国宪法的相关条款,改变宪法解释方法的简单移植和宪法条文的表层比附现象,在合宪性审查语境下更好地促进对于中国宪法本身的恰切理解。在这个意义上,原旨解释是一种将宪法学研究从中国宪法的表层语词引向深层结构的重要方法。

三、中国宪法原旨解释体系的初步建构

(一)原旨解释的方法:原则与技术

明确了原旨主义对于中国宪法解释的匹配性和必要性之后,对于中国宪法原旨解释的进一步建构就成为了逻辑的必然。总体而言,未来的宪法实施和监督制度中,应确立一个基本原则:无论是全国人大常委会的正式宪法解释,还是全国人大宪法和法律委员会与全国人大常委会法工委法规备案审查室在合宪性审查过程中进行的宪法解释,乃至于司法机关的附带性宪法解释,都应该将宪法原旨解释作为文义解释的一种必要补充予以强调。在这个大的原则之下,可结合中国宪法实施和合宪性审查的语境,构建具有中国的原旨主义宪法解释路径。

一方面,在原旨如何确定的问题上,应采取基于宪法文本的原初意涵理论。宪法文本中较为明显的宪法含义(如“城市的土地属于国家所有”),不应屈从于不断变化的社会环境和价值观。在宪法文本较为抽象模糊的情况下,原旨解释可以作为文本解释的一种重要辅助方式而予以使用。宪法文本的原初意涵未必意味着其原初适用场景或适用对象,在宪法规定的一般条款所创造的“建构区”中(如“通信自由和通信秘密”),宪法解释可以进行必要的建构,以适应变化的社会环境和新兴的价值观念。

另一方面,在原旨解释的效力强弱问题上,应采温和原旨主义立场。在中国语境下,原旨主义解释具有重要性,并不意味着具有唯一性和排他性。无论在其发源地美国,还是在其他国家,原旨主义无不与所在国的特殊政治背景、宪法传统和司法体制相关,如美国两党的政治立场差别和美国宪法难于修改的现实。然而,这不妨碍其可以作为诸多宪法解释方法的一种而发挥作用:其一,在宪法文本较为模糊和实践争议较大的情况作为文本主义的必要补充,用以澄清具体条文或语词的规范含义;其二,作为与其他非文本主义解释方法地位等同、在与相关宪法条文与域外条文较为类似的情况下优先考虑的解释方法。换言之,在文本含义不甚明确或者模糊歧义的情况下,原旨主义应处于较为重要的地位。

未来可在两个层面进行进一步的制度探索。宏观层面,在起草制定宪法解释程序法等相关规定时,可参考《立法法》第104条规定:合宪性审查机构和其他国家机关在解释宪法时,应当针对具体的宪法条文,并符合立法目的和原意。对司法系统来说,可通过司法解释或者指导意见规定,法院在判决书说理部分援引宪法时,需特别加强说理,特别是对所援引的条文进行必要的解释和说明,解释和说明的内容则主要应为探究宪法原意,特别是在对宪法条文的文本和语词进行必要的文义解释基础上,辅之以基于中国制宪修宪的历史文献材料的解释学探究,而非机械地引用条文、不加解释说明地作为裁判说理的依据。

微观层面,可在既有制度基础上,探索原旨解释在合宪性审查背景下宪法解释中的具体作用。《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条规定了合宪性审查的三种规范依据:宪法规定、宪法原则和宪法精神。对于发现和解释宪法精神的方式,全国人大常委会法工委法规备案审查室进行了权威阐释:“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定或者是可以直接从宪法文本中解读出来的,而宪法精神不一定是宪法条文直接明确规定的内容,有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。”[98]原旨解释在理解三种规范中的作用呈现递增态势。宪法规定和宪法原则立足于宪法文本,宪法精神则更多地超越文本,立足历史。就确定宪法规定和宪法原则的含义而言,文本解释毫无疑问是首要方法,原旨主义应为必要补充,特别是在对于较为抽象的宪法原则的解释其作用应更强。就确定宪法精神的含义而言,原旨主义应为首要方法。“对‘宪法精神’的理解,在相当程度上应该持某种原旨主义的立场。特别是,去考察‘八二宪法’起草时的时代精神,以及此种时代精神如何烙印于宪法的字里行间”。[99]在上述分析的基础上,未来可进一步区分中国宪法文本中蕴含的规定和原则,将其类型化、标准化并形成操作指南或规范指引。

一个值得注意的技术性问题是,宪法原旨解释要区分权力条款和权利条款,并尤其重视后者。权力条款关乎国家机关的构成、结构、权限和程序,具体的规则更多;权利条款规定了公民的宪法权利,更与公民的日常生活和社会生活相关,抽象的原则更多。相较而言,前者“可以从传统、实践等相对有形的东西中寻找和确认”,后者则“显得抽象和无根,也更容易引发基本价值间的冲突……提供了更多‘夹带私货’的诱惑与可能”。[100]美国宪法史上最具有争议性的宪法解释,基本上都事关基本权利——布朗案事关平等权,罗伊案事关自由权。在反思美国等国的相关经验教训的基础上,我国未来合宪性审查体制下的宪法解释机制,应对基本权利的宪法解释采取较为谨慎的态度,特别是防止简单依据较为抽象的道德价值乃至域外流行理论作出判断,而应首先就中国宪法文本及其背后的“原旨”进行探讨。当然,这并不意味着宪法解释不可承担推动基本权利条款与时俱进的功能——毕竟,解释者可通过宪法原初意涵和原初应用的解释学技术区分,在坚守宪法原旨和适应时代变化之间寻求平衡——而只是说须将原旨解释作为宪法解释的起点,将探寻宪法原旨作为一种初始逻辑步骤。换言之,解释者即便要通过宪法建构来发展相关条款的含义,也要首先理解原初宪法的基本意涵。

(二)宪法原旨的渊源:宪法文本、宪法序言与历史材料

从操作角度而言,宪法原旨解释面临的另一个问题是:从何处发现原旨?除了宪法文本之外,哪些材料构成了宪法原旨的渊源?对于中国而言,宪法原旨解释的基本参考资源既存在于宪法文本之中,也存在于宪法文本之外。在宪法文本中,除了正文文本所表述的具体规定之外,宪法序言乃是探寻宪法原意的权威渊源。学界曾经围绕宪法序言的法律效力进行过争论。[101]本文无意介入这一争论,而仅想指出:无论宪法序言的法律效力如何,宪法序言都可以而且应该作为宪法原旨解释的重要规范资源和知识基础。毕竟,宪法序言本身即是对于中国宪法的历史叙事和正当性论证,同时也阐明了中国宪法的制定意图、根本原则和国家任务。宪法序言概述了20世纪之前的中国历史和20世纪之后的革命和建国史,现行宪法正是在其中获, 得了历史正当性和政治正当性,也造就了自身区别于其他国家宪法的独特性质。宪法序言理应成为理解中国宪法具体条款的原旨的重要而权威的参考。由此,宪法序言可以“从装饰/象征性序言走向解释性序言”。[102]

在宪法文本之外,中国制宪修宪的历史资料也构成了重要的原旨解释渊源。从起草和通过过程来看,八二宪法的基础是五四宪法。[103]在程序上,八二宪法也依循了五四宪法第29条第1款的规定,即宪法的修改由全国人大以全体代表的三分之二多数通过,体现了修宪权服从于制宪权的原则。[104]对现行宪法中沿用五四宪法的条文的解释,可以而且应该诉诸对五四宪法相关条文的原旨。五四宪法制定时期的历史资料构成了发现八二宪法相关条文原意的重要参考资源。中国宪法的原旨解释因此不限于对八二宪法通过和修改之时的原旨讨论,而需要追溯整个人民共和国的宪法史。从形式角度而言,历史文献资料是首要的渊源。在有权机构对制宪修宪重要文献资料选编出版的基础上,适时整理八二宪法乃至后续各次宪法修正案的起草和通过之时的讨论记录,形成权威的文献资料,同时也包括当时学界和社会的重要解释性书籍、报刊乃至于字典词典,乃是宪法原旨解释的基础性工作。

四、结语

宪法是对未来的控制。宪法确立的基本价值、基本制度和基本权利是对于未来变化的“先定约束”。在“未来已来”的时代,原旨解释可以提醒我们“过去未去”。

原旨解释的引入和发展也可以促进中国宪法解释的规范化。“宪法解释既是科学也是艺术。”[105]对于刚刚起步的中国合宪性审查下的宪法解释而言,科学性是第一位的追求目标。原旨解释能够在方法论层面促进中国宪法解释客观性的提高。在这个意义上,原旨解释不仅提供了一种方法,也提出了一种伦理。

必须说明的是,本文所言的原旨解释仅限于认识论和方法论层面,而不介入具体条文的解释之中。毕竟,即便解释者和研究者同时秉持原旨解释的基本方法,也不意味着对于某个条文或者语词的解释具有唯一正确的答案。不同的释宪者乃至于学者对于同一条文或者语词,完全有可能达成不同的原旨解释。然而,必须将宪法解释限定在原旨解释的范围中,才能防止宪法解释随意化和主观化。原旨主义可以提供一种标准和方法,促进宪法解释不断接近这一目标。这并不意味着原意解释能够发现唯一答案,但至少优于解释者按照自身的理解替代宪法本身的内容。无论是正式的宪法解释还是非正式的“宪法解释”都应认真对待宪法原旨。

注释:

[1]参见焦敏龙、王亦君:“全国人大常委会为‘红头文件’纠错”,《小康》2021年第5期,第56页。

[2]学界已就宪法解释的程序进行了设计,参见韩大元等:“《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》及其说明”,载明德公法网,calaw.cn/article/default.asp? id=10166,最后访问日期:2023年12月20日。

[3]参见范进学、施嵩:《美国宪法原意主义方法论》,法律出版社2012年版;范进学:“论杰布尔的自由原初意图主义”,《学习与探索》2012年第9期,第60—66页;魏治勋:“原意主义解释方法的难题及其司法实用进路”,《学习与探索》2012年第9期,第67—73页;钱锦宇:“为原旨主义辩护——反多数难题、宪法对话与整合的原旨主义宪法解释观”,《学习与探索》2012年第9期,第74—80页;侯学宾:《美国宪法解释中的原旨主义》,法律出版社2015年版;范进学:《法律原意主义解释方法论》,法律出版社2018年版。

[4]参见彭錞:“八二宪法土地条款:一个原旨主义的解释”,《法学研究》2016年第3期,第36—52页;陈赛金:“人民团体在法律中的指代范围应符合宪法原意”,《法学》2020年第6期,第110—123页。

[5]参见邹奕:“原旨主义在中国宪法解释中的基本价值探究”,《政治与法律》2021年第7期,第93—104页。

[6]Lawrence B. Solum, “The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, ” Notre Dame Law Review, Vol.91, No.1, 2015, pp.1-78.

[7]Lawrence B. Solum, “Semantic Originalism, ” Illinois Public Law Research Paper No.07-24, 2008, pp.1-173, http: //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1120244#, last visited on 20 December 2023.

[8]Sotirios A. Barber and James E. Fleming, Constitutional Interpretation: The Basic Questions, New York: Oxford University Press, 2007, pp.79-98; Randy E. Barnett and Evan Bernick, “The Letter and the Spirit: A Unified Theory of Originalism, ” Georgetown Law Journal, Vol.107, No.1, 2018, pp.1-56.

[9]Jack Balkin, “Framework Originalism and the Living Constitution, ” Northwestern University Law Review, Vol.103, No.2, 2009, p.601.

[10]Alfred Avins, “De Facto and De Jure School Segregation: Some Reflected Light on the Fourteenth Amendment from the Civil Rights Act of 1875, ” Mississippi Law Journal, Vol.38, No.2, 1967, pp.179-247; Raoul Berger, Government byjudiciary: the transformation of the fourteen thamendment, Indianapolis: Liberty Fund, 1997, pp.3-11.

[11]Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace and Howe, 1920, p.204.

[12]Lawrence B. Solum, “Intellectual History as Constitutional Theory, ” Virginia Law Review, Vol.101, No.4, 2015, pp.1124-1139.

[13]Cass Sunstein, “Originalism, ” Notre Dame Law Review, Vol.93, No.4, 2018, p.1676.

[14]Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil, ” University of Cincinnati Law Review, Vol.57, No.3, 1988, pp.849-866; Clarence Thomas, “Toward a Plain Reading of the Constitution: The Declaration of Independence in Constitutional Interpretation, ” Howard Law Journal, Vol.30, No.4, 1987, pp.983-996; Amy Coney Barrett, “Originalism and Stare Decisis, ”Notre Dame Law Review, Vol.92, No.5, 2017, pp.1921-1944.

[15]Jack Balkin, Living Originalism, Cambridge: Harvard University Press, 2011.

[16]Ibid., pp.3-4.

[17]See Balkin, supra note [15], pp.6-7.

[18]值得特别说明的是,原旨主义已经摆脱了起源时期的美国保守主义背景,发展成为一种具有学理基础的一般性宪法解释方法。例如,活原旨主义即整合了两种以往相互对立的宪法解释学说(原旨主义和活宪法主义),使得原旨主义获得了自由派的部分支持,从而构成了一种较为通用性的解释方法(如下文所示,美国以外的国家中也有所应用),而不是早期原旨主义者主张的一种“主义”(即原旨解释至上或优先)。因此,除非特别说明,出于行文方便和技术性考量,本文将“原旨主义”与“原旨解释”等同使用,前者主要用于关于比较法的部分,后者则主要用于关于中国问题的部分。

[19]Sukma Darmawan Sasmitaat Madja v Ketua Pengarah Penjara Malaysia[1999]1 MLJ266, at271.

[20]Lee Kwan Who v Public Prosecutor [2009]5 MLJ301, at312.

[21]也有论者将其概括为强原旨主义和弱原旨主义。参见侯学宾,见前注[3],第47—48页。

[22]Mitchell N. Berman, “Originalismis Bunk, ” New York University Law Review, Vol.84, No.1, 2009, p.10.

[23]Lawrence Solum, “What Is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, ”in The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional Interpretation, Grant Huscroft and Bradley W. Milereds., New York: Cambridge University Press, 2011, pp.34-35.

[24]Ibid.

[25]典型的例子是《美国宪法》只规定了陆军和海军,没有空军。然而,后世实践则将空军也纳入。

[26]Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil, ” University of Cincinnati Law Review, Vol.57, No.3, 1988, p.864.

[27]Ozan O. Varol, “The Origins and Limitsof Originalism: A Comparative Study, ” Vanderbil Journal of Transnational Law, Vol.44, No.5, 2011, pp.1239-1298; Yvonne Tew, “Originalismat Home and Abroad, ” Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, No.3, 2013-2014, pp.780-895.

[28]Che Omar bin Che Sohv. Public Prosecutor (1988)2 Malayan L. J.55.

[29]Ibid., p.56.

[30]Teoh Eng Huatv. Kadhi Pasir Mas (1990)2 Malayan L. J.300, p.301.

[31]Yvonne Tew, “Originalism at Home and Abroad, ” Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, No.3, 2013-2014, pp.807-814.

[32]Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1989/1, Karar No.1989/12(Turkey); Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1990/36, Karar No.1991/8(Turkey).

[33]Yong Vui Kong v. Public Prosecutor, [2010]3Sing. L. Rep.489.

[34]King v. Jones (1972)128CLR221, 229(Barwick, C. J.).

[35]Jamal Greene, “On the Origins of Orinalism, ” Texas Law Review, Vol.88, No.1, 2009, p.5.

[36]Rv. Barger (1908)6CLR41, 68(Griffith, C. J., Barton & O’Connor, J. J.).

[37]Eastman v The Queen (2000)203 CLR1, 44(Australia).

[38]参见侯学宾,见前注[3],第72页。

[39]参见刘晗:“宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题”,《清华法学》2014年第2期,第170—171页。

[40]Yong Vui Kong v. Public Prosecutor, [2010]3Sing. L. Rep.489.

[41]Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1989/1, Karar No.1989/12(Turkey).

[42]参见东方朔:“‘先王之道’与‘法后王’——荀子思想中的历史意识”,《复旦学报(哲学社会科学版)》2011年第6期,第45—54页;张自慧:“先秦儒家‘法先王’的伦理之维”,《伦理学研究》2021年第2期,第67—75页。

[43]参见郝铁川:“论良性违宪”,《法学研究》1996年第4期,第89—91页;童之伟:“‘良性违宪’不宜肯定——对郝铁川通知有关主张的不同看法”,《法学研究》1996年第6期,第19—22页;郝铁川:“社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志”,《法学研究》1996年第6期,第23—24页;韩大元:“社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论”,《法学》1997年第5期,第19—20页。

[44]参见李建国:“关于<中华人民共和国立法法修正案(草案)>的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期,第186页。

[45]参见信春鹰:“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告——2013年4月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2013年第3期,第476页。

[46]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正)》(法释〔2022〕11号)。

[47]参见王胜明:“深刻理解<公证法>立法原意为贯彻落实<公证法>打下坚实基础全国人大法工委副主任王胜明同志在司法部机关<公证法>学习报告会上的讲话”,《中国公证》2005年第11期,第8—12页;姜国栋:“全面准确领会立法原意消除劳动合同法理解执行上的误区——市人大常委会部分组成人员调研本市贯彻实施劳动合同法情况”,《上海人大月刊》2008年第12期,第7—8页。

[48]参见刘风景:“立法目的条款之法理基础及表述技术”,《法商研究》2013年第3期,第48页。

[49]参见聂友伦:“论司法解释的权力空间——我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析”,《政治与法律》2020年第7期,第120页。

[50]同上注。

[51]宪法学界通说认为,仅有1983年全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》是正式的宪法解释案。参见胡锦光、徐振东:“我国宪法解释实践研究”,载韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第346页。

[52]吴嘉玲等人诉入境事务处处长,香港终审法院FACV000014Y/1998。

[53]“全国人大常委会关于《香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第4期,第325页。

[54]参见强世功:“文本、结构与立法原意——‘人大释法’的法律技艺”,《中国社会科学》2007年第5期,第143—159页。

[55]具体包括全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会通过的《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十四条第二款的意见》、筹委会主任委员钱其琛在第八届全国人大第五次会议上所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》和第八届全国人大第五次会议通过的《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议》等。

[56]参见李飞:“关于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第五十三条第二款的解释(草案)》的说明——2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第4期,第304—306页。

[57]参见张荣顺:“关于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百零四条的解释(草案)》的说明——2016年11月5日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第6期,第1058—1061页。

[58]“全国人大常委会法制工作委员会负责人就《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法>第十四条和第四十七条的解释》答记者问”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1期,第50页。

[59]《法规、司法解释备案审查工作办法》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1期,第274页。

[60]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》,中国民主法制出版社2020年版,第98页。

[61]同上注,第99页。

[62]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》,中国民主法制出版社2020年版,第1页。

[63]刘连泰:“以文本为基础构建中国宪法学自主知识体系”,《荆楚法学》2022年第5期,第92页。

[64]参见童之伟,见前注[43],第22页。

[65]Justice Neil Gorsuch, “Why Originalism Is the Best Approachtothe Constitution, ” Time, 6 September 2019, http: //time.com/5670400/justice-neil-gorsuch-why-originalism-is-the-best-approach-to-the- constitution/, last visited on 20 December 2023.

[66]参见邹奕,见前注[5],第99页。

[67]参见翟国强:“宪法解释的启动策略”,《中国社会科学院研究生院学报》2020年第2期,第14—15页。

[68]“中国共产党中央委员会《关于修改宪法部分内容的建议的说明》(1993年3月14日)”,载全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编:《人民代表大会制度重要文献选编(三)》,中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第901页。

[69]李鹏:《立法与监督——李鹏人大日记》,中国民主法制出版社、新华出版社2006年版,第264页。

[70]参见沈国明:“‘重大改革于法有据’:习近平法治思想的重要论断”,《学术月刊》2021年第7期,第7页。

[71]参见韩大元:“认真对待我国宪法文本”,《清华法学》2012年第6期,第10页。

[72]我国《宪法》第5条第2款规定,“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。

[73]参见(美)本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第42页;(美)约翰·哈特·伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2018年版,第45页。

[74]参见黄明涛:“两种‘宪法解释’的概念分野与合宪性解释的可能性”,《中国法学》2014年第6期,第283页。

[75]例如,2004年,湖南省人大常委会法工委依据宪法通信自由和通信秘密条款,认为法院无权查阅公民的通话记录,全国人大常委会在答复中予以肯定。参见全国人大常委会法制工作委员会编:《法律询问答复(2000—2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129—131页。

[76]参见王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第323页。

[77]参见全国人大常委会法制工作委员会,见前注[75]。

[78]参见全国人大常委会法制工作委员会,见前注[75],第89页。

[79]翟国强:“中国宪法实施的双轨制”,《法学研究》2014年第3期,第89页。

[80]《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》(1988年10月16日黑龙江省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议通过;1993年5月16日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议修正)第7条。

[81]“国务院关于制止买卖、租赁土地的通知”,《中华人民共和国国务院公报》1983年第24期,第1076—1077页。

[82]“国务院关于停止审批民族镇的通知”,《中华人民共和国国务院公报》1992年第22期,第860页。

[83]《邮电部关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》(邮部〔1992〕788号)。

[84]《国务院关于印发中国妇女发展纲要和中国儿童发展纲要的通知》(国发〔2011〕24号)。

[85]《最高人民法院关于民事裁判文书制作规范》(法〔2016〕221号)。

[86]参见魏健馨、田圣文:“宪法实施视域中司法裁判宪法援引的实证分析”,《北京行政学院学报》2022年第1期,第109页。例如,普陀山佛教造像研究院、李巍与陈建明名誉权纠纷案中,二审法院指出被告的部分言论“没有超出合理行使言论自由权的范畴,不构成侵权”,而且其对于言论自由解释为“对于社会公共议题……依法享有通过大众传媒或其他方式进行监督和批评的权利”。浙江省高级人民法院(2017)浙民终903号民事判决书。

[87]参见周光权:“刑事司法领域的宪法判断与刑法制度文明”,《中国社会科学》2022年第8期,第23页。

[88]同上注。

[89]参见周光权,见前注[87],第18页。

[90]沈彬:“宪法走进判决书,对信用卡滞纳金说不”,载《东方早报》2015年12月14日第A4版。

[91]参见李海平、石晶:“民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例”,《政治与法律》2020年第8期,第140页。

[92]参见李忠夏:“合宪性审查制度的中国道路与功能展开”,《法学研究》2019年第6期,第12页。

[93]刘连泰,见前注[63],第85页。

[94]See Balkin, supra note [15], p.60.

[95]参见刘晗:“中国宪法社会权的体系解释”,《中国社会科学》2023年第3期,第171—172页。

[96]彭錞,见前注[4],第51页。

[97]参见邹奕,见前注[5],第98页。

[98]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查:理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第110页。

[99]张翔、梁芷澄:“宪法精神的‘历史解读’”,《中国政法大学学报》2022年第6期,第62页。

[100]左亦鲁:“宪法渊源还是宪法解释”,《中国法律评论》2022年第3期,第185页。

[101]相关争论的综述参见黄惟勤:“论我国宪法序言的法律效力”,《法学杂志》2010年第2期,第104页。

[102]参见左亦鲁:《超越“街角发言者”——表达权的边缘与中心》,社会科学文献出版社2020年版,第63页。

[103]参加修宪工作的王汉斌回忆道:“当时,研究了1954年宪法,认为这部宪法虽然有的条文已经过时,但它所规定的基本原则是比较适宜的。”参见王汉斌,见前注[76],第65页。

[104]参见韩大元,见前注[71],第8—9页。

[105]See Balkin, supra note [15], p.256.

作者简介:刘晗,法学博士,清华大学法学院副教授。

文章来源:《中外法学》2024年第1期。

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