张翔:犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入

选择字号:   本文共阅读 1388 次 更新时间:2024-04-01 23:51

进入专题: 合宪性审查   犯罪附随后果  

张翔  

摘  要:对包括“连坐”在内的各类犯罪附随后果的合宪性审查,应首先从基本权利的保护范围出发,厘清各类后果分别干预了哪些基本权利。职业自由(含公职)可以从我国《宪法》第42条等条款中导出。我国宪法设定的“人类形象”包含了个体价值和共同体价值两个层面。以人格独立、意志自由为基础设定的罪责自负原则,能够得到《宪法》第33条等的证成。基于亲属等身份因素,让犯罪人以外的其他人承担刑法、民法、行政法上的不利后果违反宪法。扩大化的一般预防无法构成犯罪附随后果的目的正当性基础。犯罪后果的设定,应当与特殊预防之间具有实质关联,应甄别过失与故意、自然犯与法定犯,并区分轻罪与重罪、设定禁业年限,以使附随后果符合比例原则的要求。前科消灭等“再社会化”措施,是我国宪法“社会主义原则”的规范要求。基于法律保留原则,可通过“联合审查”“集中清理”等方式,对各类犯罪附随后果作出合宪性调整。

关键词:职业自由  人类形象  罪责自负  比例原则  再社会化  法律保留

 

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2023年备案审查工作情况的报告——2023年12月26日在第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》披露了禁止“连坐”(对涉罪人员的配偶、子女、父母和其他近亲属的权利的限制)的备案审查意见(以下简称“禁止连坐”备审意见)。作为“在备案审查工作中加强对合宪性、涉宪性问题审查研究,维护宪法权威和法治原则”的典范案例,这一备审意见引起了媒体和公众的广泛关注。对于“连坐”措施何以违宪,受限于工作报告的形式和篇幅,“禁止连坐”备审意见仅作出“不符合宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”的判断,而未展示违宪判断的完整论证。说理不充分是我国建构中的备案审查制度的现状,于此也增加了在学理上对“禁止连坐”备审意见展开细化论证的必要性。从学理上看,对涉罪人员亲属的权利限制,属于犯罪附随后果的范畴。犯罪附随后果制度的规范化,需要多学科协同,其中刑法、行政法等学科的研究已经比较充分。在此议题上升到宪法层面后,宪法学应当为犯罪附随后果的合宪性审查提供学理支撑。由于实践中存在的犯罪附随后果类型多样,牵涉多项基本权利和宪法其他规定,本文无法对每项附随后果都给出合宪性审查的详细论证。本文主要从“禁止连坐”备审意见切入,聚焦于“职业禁止”相关规定,阐述若干重要且论述相对不足的问题,以为补充和商榷。

一、犯罪附随后果所干预之基本权利:保护范围的视角

“禁止连坐”备审意见作出了“有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制,违背罪责自负原则,不符合宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”的判断,但未明确说明具体涉及《宪法》第二章中的哪些权利。虽然“禁止连坐”备审意见指出“(通告)对涉罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属在受教育、就业、社保等方面的权利进行限制”,因而指向的权利相对明确,但是,仍有必要结合既有的犯罪附随后果相关研究,对其所干预的宪法上的基本权利进行梳理。从宪法学角度看,这里涉及基本权利的保护范围问题。所谓基本权利的保护范围,也就是各项基本权利所保障的特定生活领域。在法律效果上,只有当公民的某个行为(或者状态、利益等)本身落入基本权利的保障范围,该行为才属于行使基本权利,而国家公权力对该行为的干预就需要接受合宪性审查。我国犯罪附随后果的种类非常多,与之相应,其所限制的公民基本权利的种类也非常多,讨论中被提及的有就业权、受教育权、社会保障权、社会参与权、财产权、住宅自由、隐私权、个人信息保护权、迁徙自由、家庭保护等。如果要对犯罪附随后果进行精细的合宪性审查,就需要从基本权利保护范围的角度,对不同犯罪附随后果所对应的基本权利予以厘清明确。

(一)为什么要具体到各单项基本权利?

我们可以笼统地说犯罪附随后果都构成对公民基本权利的干预,但不能笼统地说犯罪附随后果都是违宪的或者都是合宪的。犯罪附随后果类型多样,而其干预的基本权利也是多样的,对于犯罪附随后果的合宪性审查应当逐项展开。也就是说,应从基本权利保护范围的角度,逐项分析受到某犯罪附随后果影响的公民的行为、状态或者利益落入哪项基本权利的保护范围;然后,以此为起点,对该某犯罪附随后果进行“保护范围——干预——干预的正当化”的合宪性分析。之所以必须逐项展开,一方面当然是因为不同的犯罪附随后果对当事人的限制强度不同,另一方面也在于宪法对不同的基本权利的保护强度本身就是不同的。因此,将犯罪附随后果置于哪一项基本权利下进行合宪性审查,其接受到的审查强度也是不同的,自然也会影响到审查结果。例如,前文所举通告规定的“在其个人的朋友、同学、亲属微信群等进行精确报告,在城乡、闹区(市)区域和学校张贴确定为境外涉诈重点人员通告,电视、公众号等媒体进行公开”的措施,涉及对公民人格尊严的干预。我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”“禁止用任何方法”的表述,体现了极高的保护强度,而其他基本权利则未必有此种保护强度。关于基本权利的保护强度,宪法学上有“单纯法律保留——加重法律保留——无法律保留”的经典区分,针对我国宪法关于不同基本权利在限制上的不同规定,如何作出法律保留上的分层化、差异化构造,我国尚未形成通说,但不同基本权利的不同保护强度会对干预行为的审查结果产生关键影响,是宪法学上的共识。与此相关,不同基本权利的限制理由和限制条件也是不同的。例如,针对“检查通信”,《宪法》第40条(通信自由和通信秘密条款)第二句就规定了严格的理由要件(“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”)、主体要件(“公安机关或者检察机关”)和程序要件(“法律规定的程序”),而多数基本权利条款则没有如此严格的限制条件。又如,《民法典》关于收养条件的规定“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”,是对《宪法》第49条规定的“家庭”相关权利的限制,而限制理由同样来自该条对“儿童”“未成年人”的保护。不同基本权利条款的保护强度和限制规定的差异,决定了对各类型的犯罪附随后果的合宪性审查必须具体到各单项基本权利下来讨论,而不能笼统作是否合宪的判断。

(二)未明确规定于《宪法》第二章的基本权利的认定

“禁止连坐”备审意见中“不符合宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”的表述,隐含表达了一个事实:犯罪附随后果争议中涉及的权利未必在《宪法》第二章有明确规定,从而需要从“原则和精神”的层面论证。这又可以分为两种情况。

一是非列于基本权利章的基本权利。这些权利并未在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中规定,但在《宪法》其他章节中有规范基础。这些条款在“国家尊重和保障人权”条款的价值笼罩和条文联结下,可以解释和推导出与《宪法》第二章明确列举的基本权利同等地位的基本权利。就犯罪附随后果而言,其所干预的非列于基本权利章的基本权利可能包括:(1)《宪法》第13条规定的私有财产权;(2)结合《宪法》第6条、第11条、第15条至第18条等经济制度条款可以导出的“自主经营权”或者“经济自由”“营业自由”;(3)结合《宪法》第14条第4款可以导出的“社会保障权”;等等。

二是宪法未明确规定的权利。这些权利不仅在《宪法》第二章没有规定,在《宪法》其他章节中也没有规定,但在犯罪附随后果讨论中被论及,例如职业自由、隐私权、个人信息保护权、迁徙自由。严谨的法律思维不能基于人们观念中的权利,而必须基于实证法上的权利。同样,对国家公权力是否侵犯个人基本权利的合宪性判断,也必须基于宪法本身,而不能轻易地诉诸宪法文本外的价值或者精神。因此,必须基于对现有宪法基本权利相关条款的充分解释,来证成这些未列举权利。在我国,对于宪法未明确规定的权利的证成,可以以人权条款作为价值基础,同时与其他条文相结合。此种对于基本权利保护范围的法解释作业,可能包括:(1)结合人格尊严、人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本权利推导出隐私权;(2)由《宪法》第38条人格尊严及第40条通信自由和通信秘密解释出个人信息权,在具体保护范围上,个人通信信息纳入第40条,其他个人信息纳入第38条;(3)结合人身自由、社会主义市场经济等宪法条款,推导出迁徙自由。以上各项宪法未明确规定权利的推导,有的已经有系统的研究,有的还有待基本权利个论的展开,限于篇幅,此处不赘。下面,以职业自由为例来说明对宪法未明确列举的权利的推导。

(三)职业自由的规范依据与规范内涵

在各类犯罪附随后果中,有众多职业限制措施。据统计,“160多部法律法规对受过刑事处罚的人进行就业、执业等资格限制。其中,涉及国家机关职业资格限制的达26种,如不能担任公务员、法官、警察、检察官等;涉及企事业单位职业限制的19种,如不能担任银行高管、国企高管、证券业高管、保险业高管等;禁止或限制从事与社会利益紧密关联职业的30种,如禁止担任仲裁员、拍卖师、房产经纪人等”。除了这些直接的职业禁止,要求提供无犯罪记录证明在各行业的招聘要求中普遍存在。此外,受过刑事处罚者会被禁止取得众多行业的职业资格,已取得的也多会被取消。从事一项职业,是现代工业社会中实现个人生存的最基本条件,关联财产取得、社会保障等众多生存条件。因此,职业限制成为犯罪附随后果中最受关注和诟病的类型。如果要对职业禁止进行合宪性审查,其宪法文本上的规范依据何在?

我国宪法中并无职业自由的直接规定,但《宪法》第42条规定了“公民有劳动的权利和义务”。那么,是否可以从劳动权推导出职业自由?这里首先要注意权利性质问题。劳动权从权利分类来看,属于社会权。社会权是积极权利,要求国家承担积极义务,也就是对该权利的实现提供特定的经济和社会给付的作为义务。我国《宪法》第42条第2款规定“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇”,第4款规定“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”,就鲜明体现了我国劳动权的社会权属性。如果仅将劳动权作为社会权,那么其规范要求就只是要求国家积极干预,而非要求国家不干预。然而,职业限制是对作为个人自由意义上的权利的干预,对职业限制的合宪性审查,也是要依据宪法排除国家对个人自由的干预。因此,如果要在《宪法》第42条下讨论职业限制问题,就必须说明我国劳动权也具有自由权属性,也就是从《宪法》第42条中导出职业自由。笔者曾基于“自由权与社会权二分的相对化”的观点,认为国家对社会权也有不干预的消极义务。具体到我国《宪法》第42条,有学者认为,在我国现行宪法制定时,“大一统”的就业局面正在被打破,新的就业形式得到了承认,1990年代开始的劳动体制改革和劳动力市场建设,更是赋予了公民平等就业和自主择业的权利,因此可以认为我国的劳动权“具备自由权的维度”。

职业自由与劳动之间的紧密关联,也可以得到比较法上的印证。在德国,战后的《联邦德国基本法》不再像之前的《魏玛宪法》那样规定社会权意义上的劳动权,而是在第12条中规定了职业自由。“这是一项基本权利,其保护的对象是经济上具有意义的劳动,只不过将其称为‘职业’。通过职业这一称谓,强调个人在谋生活动中的个性。职业是个人的事业和生计来源,通过职业,个人也向社会作出贡献。就此而言,这项基本权利对所有社会阶层都具有意义。劳动作为‘职业’,对所有人都具有同样的价值和尊严。”在一个现代分工的社会中,职业与劳动是紧密关联甚至一体两面的概念。尽管我国《宪法》第42条劳动权最初是作为社会权来规定的,但通过宪法解释可以认定其具有自由权的面向,包含职业自由的规范内容。“个人认为自己适于从事任何一种活动的,都有权以这种活动作为自己的职业,即将其作为自己的生计来源”。职业自由意味着个人可以将自己喜欢、适合或者基于其他任何理由而选择的谋生方式作为自己的职业。在此意义上,作为犯罪附随后果的职业禁止、资格禁止都构成对职业自由的干预,应当在《宪法》第42条之下接受合宪性审查。

这里还需要探讨担任公职是否也属于职业自由的范围。在作为犯罪附随后果的职业禁止中,涉及党政机关、司法机关以及与之关系密切的行业的职业禁止是最受关注的类型。在宪法下讨论担任公职是否也属于职业自由,需要考察宪法中是否有其他关联条款。在笔者看来,我国《宪法》第2条第3款规定的“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,是公民有权担任公职的规范基础。如果从个人与国家关系的“地位理论”出发,此种“参政权”属于个人相对于国家的主动地位,也就是以“国家机关的承担者资格”参与国家意志形成的法律地位。但是,这并不排除公职同样作为一项“职业”的性质,从事公务员工作同样是一种个人事业和生计来源。因此,公职也是职业,只不过由于公职岗位数量较为有限,担任公职的职业自由更重要的规范含义可能是:担任公职方面的机会平等。这里当然也存在职业自由与参政权的竞合。但是,在初入公务员队伍这个层面,更多体现的是“就业”而非“从政”,故而应当主要基于职业自由展开分析。

二、“人类形象”与罪责自负的宪法基础

“禁止连坐”备审意见指出:“我国宪法规定,公民享有宪法和法律规定的权利,履行宪法和法律规定的义务。我们研究认为,任何违法犯罪行为的法律责任都应当由违法犯罪行为人本人承担,而不能株连或者及于他人,这是现代法治的一项基本原则;有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制,违背罪责自负原则。”罪责自负原则构成了禁止“连坐”的实质理由。正如报告指出的,罪责自负是现代法治的基本原则。但是,既然是进行合宪性审查,就必须给出宪法上的理由与论证。“禁止连坐”备审意见中的“公民享有宪法和法律规定的权利,履行宪法和法律规定的义务”引述的是我国《宪法》第33条第4款,那么,此款规定是否足以构成罪责自负原则的宪法依据?

(一)宪法上的“人类形象”

于此,可以借助宪法上的“人类形象”概念展开分析。“人类形象”(das Bild des Menschen,Menschenbild,也译“人的形象”“人类图像”“人性观”等),按照最早作出体系化论述的德国法哲学家拉德布鲁赫的界定,这个概念所要处理的是“法律如何想象(设想)人,如何打算对人起作用,法律采取什么方式对待人”的问题。刑法上的罪责原则,也体现特定的对人类形象的设想。“所有刑法的归责与处遇问题,完全取决于刑法体系如何看待人,也就是人类图像的问题……人类是一个创造不法的个体?或是一个被不法创造的个体?正是主观不法理论与客观不法理论的根本争执。”拉德布鲁赫认为,人类形象在不同的法律时代是变化着的,并对于不同时代的法律面貌起着决定性的作用。“人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言,重要的莫过于对人的看法,它决定着法律的方向。”就现代法律而言,法律上的人的形象最为鲜明的特征,就是个人的人格独立与意志自由。梅因的“从身份到契约”就是这个问题上的著名论断。“所有进步的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长、‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位……用以代替的关系就是‘契约’。”在新的社会秩序中,所有关系都是因“个人的自由合意而产生的”;“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”在人类法律体系中,独立而自由的人的形象,最早形塑于民法当中,核心体现是意思自治、私法自治的精神。每个人原则上都可以自主决定是否以及跟谁订立契约,以及该契约有怎样的内容和形式。拉德布鲁赫对于此种从私法开始的、类似“经济人”假设的对于整个法律体系的主宰作用作了描述,认为民事程序法中的“当事人主义”,刑法上费尔巴哈的“心灵强制理论”,乃至公法上的社会契约理论,都是建立在人格独立而自由思考的个体的人类形象的预设上。

不同部门法中体现的人类形象,在以宪法至上为基本特征的现代国家法律秩序中,需要诉诸宪法规范,而不是仅具有法秩序之外的理论、价值或者精神的基础。伴随着合宪性审查制度在各国的普遍建立,“取代民法典,在法律体系的建构中日益强化其中心地位的则是宪法……这种宪法所涉及的内容,除了一个国家的基本政治构架之外,还广泛涉及社会经济生活中的各个方面的问题”。由此,宪法确立了怎样的人类形象,就会决定性地影响各个部门法的原则与制度。从我国合宪性审查禁止“连坐”所引发的对罪责原则的宪法基础的探寻,也是这个法律时代风貌的体现。德国联邦宪法法院对“基本法中的人类形象”描述道:“基本法中的人类形象不是一个孤立的绝对(souveränen)个人。毋宁说,基本法认识到个人和共同体之间的紧张关系,从而一方面关照个人与共同体的关联与归属,另一方面又不伤害个体的固有价值……个人必须接受立法者出于对社会共同生活的保护而对其行为自由的限制。此限制应在情势所需的边界内,并在尊重个人自主人格的前提下作出。”不难看出,德国基本法所设定的人类形象,与前述的“经济人”、自私自利的孤独个人的形象已经有所不同,而是一个生活在社会关系中的人,当然也是自由发展、自我负责的个人。然而,这种人类形象中的社会共同体价值和个体价值,并非均质化地影响每个部门法,或者每个部门法中的不同领域。在民法和劳动法中,个体价值和社会共同体价值会各有侧重。在下文中,笔者也将说明宪法上人类形象的不同侧面对刑法的各个构成部分之间有怎样不同的影响。

“禁止连坐”备审意见将罪责自负原则上升到了宪法层面来讨论。这提示我们,可以借助“人类形象”这一概念工具,探讨“中国宪法如何想象人”。我国宪法作为社会主义类型的宪法,基于马克思主义的指导思想,最初是将人民设想为“劳动者”,并且作为劳动者的人民还是主权者(突出体现在《宪法》第1条的“工人阶级领导”“以工农联盟为基础”),其在法律体系中的形象也是国家的“主人翁”。在我国现行的1982年《宪法》下,人民的形象发生了重要演进,突出体现为我国宪法序言中历经多次修改后形成的关于爱国统一战线的表述:“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量。在长期的革命、建设、改革过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展。”如果将这种变化与《宪法》确立“国家尊重和保障人权”相结合,我们可以认为,我国宪法上的人的形象,当然是“劳动者”,但也可以是“建设者”,是纯粹抽象意义上的作为权利主体的“人”,也是共同体价值与个体价值的重叠。如果追溯到马克思主义关于“人的解放”的伟大理想,我们也不难理解其中反对“人的奴役”与实现人格独立、意志自由的追求之间的同质性。我国现行的1982年《宪法》将公民基本权利置于国家机构之前,加强对平等、人格尊严和人身自由的保护,以及历次修宪对于经济自由、私有财产的保护,还有人权条款的最终入宪,其所展现的人类形象,也是一种社会关系中的人格独立、自我负责的个人。此种人类形象的设定,构成刑法上讨论罪责原则的背景。

(二)罪责原则的宪法基础

罪责自负属于刑法上罪责原则的个人责任原则。现代刑法的责任主义原则(罪责原则)包括主观责任与个人责任两个原则。“众所周知,在近代以前实行的是客观责任(结果责任)与团体责任。前者是指,只要造成客观危害,就要追究责任;后者是指,只要构成犯罪,不仅追究责任者本人的责任,还要追究与犯罪人有关的人的责任。与此相对,责任主义中的主观责任,是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时才能对行为人进行非难。个人责任是指只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。”不难看出,现代刑法的罪责自负原则,也是前述“身份到契约”的进步运动的体现,是人格独立、意志自由的人类形象的体现。黑格尔认为,“法和正义必须在自由和意志中”,“刑罚包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在”。人在其自由意志下的犯罪应当由其一人承担,处罚限于本人,不因为血缘或者其他的身份关系等超出独立人格的因素而牵连他人,这不仅是尊重他人的独立人格,也是对罪犯之独立人格的认可。

尽管在包括我国宪法在内的现代宪法中,人类形象是所谓社会关系中的人,但个人的人格独立、自我负责仍然是人的形象的最鲜明特征。人的形象中的个体价值和社会共同体价值会在不同层面影响现代刑法。粗略地说,在刑法中的罪责原则部分,具有自由意志的、自我发展和自我负责的个人仍然是基础性的设定。而人作为共同体成员的设定,则会更突出体现在“再社会化”等方面(详见后文)。刑事司法上责难一个人的理由仍然在于:“人具有自由的、负责的、道德上的自我决定禀赋。因此,能够选择守法,避免违法,依法律的应然规范调整自己行为,避免法律上禁止的做法。”在德国,刑法上的罪责原则以宪法上的人的尊严、人格的自由发展以及法治国家原则为基础,也得到了宪法层面的确立。德国联邦宪法法院在判决中也重申了刑法的罪责原则:“所有刑罚都须以相对人具备罪责作为前提”。只有当犯罪行为可被归责于相对人时,相对人才可被课以刑罚,刑罚须与罪责相一致,罪责则应与罪行相联结,而这在本质上是为了保障人的尊严与人格自由,维护宪法所设定的个人自我决定、自我负责的人的形象。犯罪人之所以须承担造成不法的制裁后果,归根结底在于其基于自身的自由意志而决定实施不法行为,刑罚的正当性恰恰在于基于个人自决的自我负责。自由既是个人承担罪责的原因与前提,又是法秩序贯彻和完善各类法律负责制度的目的效果。如果一个人承担不法责任的原因不是自我的自由选择与决断,而是完全基于不以其自由意志为转移的客观因素,则这种归责方式就违背了宪法对于自由的保障。并且,罪责原则不仅适用于刑法,也适用于行政法和民法中国家对不法行为施以的具有制裁和报偿效果的惩罚。由国家公权力对公民所进行的惩处,不论其表现形式是自由罚还是金钱罚,所克减的是公民的职业自由、人身自由抑或财产权,都是为了使相对人对自身违反自由民主的规范秩序的行动进行自我救赎。如果惩罚脱离了以自由自决为核心联结点的可归责性要求,将惩罚仅仅视作服务于其他目的的手段,则被惩处的相对人就沦为了“纯粹客体”,人性尊严的保障也就不复存在。如果惩罚不限于不法行为或者个人会因为他人的行为而受到惩罚,则建基于自由保障的现代法治原则亦遭破坏。在此意义上,“‘没有犯罪就没有刑罚’的基本原则具有宪法位阶的效力”。也就是说,在罪责问题上,也包括在一切国家公权力对个人所为的惩罚上,人类形象仍然是独立而自我负责的个人。即使要在罪责原则中考虑人类形象的另一侧面——“社会关联性”,刑法也应该更认真地考量社会的因素对于个人(刑法上的行为人)的影响,而将归责真正限制在属于个人责任的范围内。

(三)基于我国《宪法》第33条的展开

如前所述,“禁止连坐”备审意见在论述罪责自负是现代法治原则时,援引了《宪法》第33条第4款规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”。在我国宪法学上,这一条款长期被理解为“权利义务一致性”。“禁止连坐”备审意见为此条款的解释提示了新的可能性。而且,罪责自负的宪法基础可以基于整个《宪法》第33条展开,而不仅限于该条第4款。

1.人权条款。“国家尊重和保障人权”是在2004年修宪时写入的。我国《宪法》第二章的章名是“公民的基本权利和义务”,该章第一个条文即第33条的第1款对“中华人民共和国公民”进行了界定,第2款规定了“公民在法律面前一律平等”,第3款是2004年写入的“人权条款”。作为宪法中唯一被实质性修改过的基本权利条文,人权条款是一种新的价值注入,为整个基本权利章的解释提供了新的评价关联。“人权”中的“人”是一个抽象概念,脱离了一切可以加诸其上的标签属性。如果再结合《宪法》第34条政治权利条款中的“不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”,可以认为人权条款所呈现的就是一个脱离了身份桎梏的、独立人格的人。作为社会主义宪法,我国宪法当然不会忽视人的社会关联性。但是,人作为不受身份束缚的独立个人,仍然是《宪法》基本权利章的第一个条文的基本设定。宪法认可人的独立性,人并非依附于家庭或者他人而存在,而是具有尊严的独立个体,应当被国家、法律和他人尊重。这就支持了罪责自负原则,也支持对“连坐”的禁止。

2.平等权。严格说来,备审意见所指向的“连坐”并非是让犯罪人的亲属承担刑罚,而是承担民事法和行政法上的不利后果,这并不属于狭义的罪责的范围。但是,如前所述,只要是由国家公权力对公民所作的惩处,都应该符合以自由自决为核心联结点的可归责性要求。并且,即使不考虑罪责自负原则,“连坐”也无法通过宪法上的平等权的审查。我国《宪法》第33条第2款“公民在法律面前一律平等”的表述,与历史上严重的特权现象、“血统论”、“出身论”的恶劣后果有着密切关系。邓小平说:“搞特权,这是封建主义残余影响尚未肃清的表现。”因此,1982年《宪法》恢复了五四宪法中有关平等权的规定,并把“在法律上”改为“在法律面前”,以表明“适用法律上一律平等”。基于家庭、血缘等因素让没有犯罪行为的人承担民事法或行政法上的不利后果,在宪法层面也是违反平等权的。

这里存在自由权与平等权的竞合问题:国家对犯罪人亲属的职业自由等的干预,同时也是试图对其作出不同于他人的差别性对待,从而也可能侵犯平等权。基于“等则等之,不等则不等之”的平等权原理,宪法并不一般性地禁止差别对待,而是禁止无理由的差别对待。并且,各国宪法往往会列举性别、出身、种族、语言、籍贯、信仰、宗教等因素,特别强调国家公权力不得以这些因素为出发点对公民进行区别对待,不得将这些要素设定为特定事实或法律后果的实质前提。尽管在我国宪法中,包括“家庭出身”在内的列举仅出现在《宪法》第34条选举权与被选举权条款,但“家庭出身”同样不得被作为对其他领域差别对待的理由。这是因为,家庭出身是一个人根据家庭法的规定而与其先人的自然生物关系,将亲属关系作为进行特定不利后果的成立要件,意味着将个人主观上无法改变的人格特征予以了标识区别。总之,将个人主观上无法改变的身份关系作为歧视对待的依据,无法证成理由上的正当性。人格平等与前述的人格自由,在是否能基于个人的主观意志而自我决定上是相通的。

3.权利义务一致性。《宪法》第33条第4款“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”被我国宪法学界解读为“权利义务一致性”。近期,有学者对这一条款进行了新的建构,认为其所根源的马克思主义的权利义务一致论的内涵在于:反对特权,实现人的自由解放;强调“人”的无差别性和抽象性;确保社会中的每一个人都是平等的,并认为其具有“权利享有与义务履行的平等性”的规范内涵。这些理解完全契合前文所论及的“人格自由”“人格平等”,因而也完全可以作为罪责原则的宪法基础。在此意义上,“禁止连坐”备审意见援引《宪法》第33条第4款作为罪责自负、禁止“连坐”的宪法依据是合理的。这里还需要补充的一点是,该款中“宪法和法律规定的”这一表述还体现了“法治主义”的意涵:对任何人的制裁惩罚,都以其违反了法律为前提;只有违法行为,才应该承担惩罚性后果。在此意义上,“禁止连坐”备审意见在论述罪责自负“是现代法治的一项基本原则”时,没有直接援引《宪法》第5条“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,而是诉诸《宪法》第33条第4款,也是合理的。

综上所述,刑法的罪责自负原则在宪法层面具有坚实基础。“禁止连坐”备审意见援引《宪法》第33条作出“连坐”违宪的判断是正确的。基于亲属关系或者其他的因素,让犯罪人以外的其他人承担刑罚和其他民事法或者行政法上的不利后果的做法都应予以纠正。

三、比例原则的适用

在刑法学者关于犯罪附随后果的讨论中,公法上的比例原则被普遍援引,认为犯罪附随后果极为沉重和严厉,几乎会造成某种形式的“民事死亡”,其与犯罪附随后果所欲保护的利益之间存在手段与目的不合比例的问题。2023年12月29日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》(以下简称《备案审查决定》)第11条规定,要审查“采取的措施与其目的是否符合比例原则”。这在我国的法律体系中第一次明确规定了比例原则。对于犯罪附随后果的合宪性审查,也当然要作比例原则的分析。

(一)目的正当性

比例原则是“三阶”构造还是“四阶”构造,也就是在“适当性原则—必要性原则—狭义比例原则”之前,是否有必要存在“目的正当性原则”的阶层,学理上存在争议。传统学说认为,出于机关尊重(包括尊重立法机关的民主性、行政机关的裁量权)等理由,不应认为国家公权力机关会故意追求不正当的目的;而且,目的正当性可能内在地包含在适当性原则之中,或者是比例原则审查的前提,从而不应该也不必要进行目的正当性的审查。但晚近的“四阶”构造的观点认为将目的正当性审查作为比例原则审查的第一步仍然是必要的,其具有查明真实目的、实现实质正义、保障人权、促进实质民主和良好行政等积极意义。笔者亦赞成比例原则的“四阶”构造。观察当下关于犯罪附随后果的比例原则分析,主要还是在适当性和必要性阶层,但笔者认为似乎可以在目的正当性阶层开展以下分析。

1.扩大化的一般预防是否仍然正当?有学者认为犯罪附随后果能够“提升刑罚制裁对犯罪人的威慑效果”,“扩大刑罚制裁对生活的负面影响,增强刑罚报应效果”,“彰显特殊职业的光环和地位”等,但认为“是否能取得预期的预防效果,缺乏实证研究的印证和检验”,“报应力度超出了刑罚所设定的责任程度”。其分析是在“适当性”和“必要性”阶层的分析,也就是认为手段无法促成目的或者手段超过必要限度,但对于一般预防的目的仍然持肯定态度。但在笔者看来,“提升威慑效果”“增强刑罚报应效果”这些目的本身可能就无法证成是正当的。刑罚的一般预防目的是正当的,但“提升”“增强”就意味着超出了正当目的的范畴。一般预防通过对犯罪人施加刑罚,让一般的社会成员认识到刑罚的痛苦和刑法规范的妥当,从而不敢或者不愿去犯罪。一般预防的目的,通过刑罚的不可避免性,以及刑罚的公正、公开、及时,就已经可以得到实现;如果国家公权力还要对犯罪人课以其他不利益的民事或者行政后果,似可看作是在一般预防之外谋求其他目的。在此意义上,犯罪附随后果甚至不应该被看作是“重刑主义”的体现,因为如果认为更严厉的威慑才能实现一般预防目的,那就加重刑罚本身即可,而不是去谋求其他的制裁。因此,非刑罚的犯罪附随后果,不能以扩大化的一般预防目的作为目的正当性的来源。当然,如果坚持比例原则的“三阶”构造,这个问题也可以置于适当性和必要性的阶层审查,这里只是提供另一种思考和讨论的方向。

2.“特殊职业”“家庭出身”等设定是否违反宪法规定?在比例原则的目的正当性审查中,要求公权力不能设定明显违反宪法规定的目的,也就是,如果目的违反宪法,当然就是不正当的。上文提到,“彰显特殊职业的光环和地位”也被认为是犯罪附随后果的设定目的。犯罪附随后果限制公民进入公务员、教师等特殊行业,这些职业被认为是有“职业光环”的、体面的、高人一等的,甚至是代表了更高道德水准的。如果因此而设定职业禁止,相当于宣布这些职业是有特权属性的。应该说,这种“官身”“体制内”的意识是深刻嵌入公众意识的。邓小平曾严厉批评这种特权思维,“一些干部不把自己看作是人民的公仆,而把自己看作是人民的主人,搞特权,特殊化,引起群众的强烈不满”。这一认识直接体现在我国《宪法》第5条第5款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”当中。因此,“彰显特殊职业的光环和地位”绝不构成职业限制的正当目的。这里需要说明,规定包括职务犯罪在内的犯罪人不得再担任公职,具有特殊预防意义上的目的正当性。即使要接受比例原则审查,重点也应当是在手段的适当性和必要性阶层。此外,株连亲属的措施也无法获得目的正当性的支持。目的正当性的审查,需要去判断目的是否违反宪法的明确规定。如前所述,“家庭出身”已经被我国宪法禁止作为差别对待的理由。因此,无论为株连亲属的措施寻找何种理由,都因为直接抵触宪法而导致其目的无法获得正当性评价。换言之,如果以“四阶”构造来进行比例原则审查,或许在目的正当性层面就可以对株连措施作出违宪判断,而不必再进行后续的适当性、必要性等阶层的审查。同样,对于拆除犯罪人房屋的措施,因其涉及财产权,就应当考察是否符合《宪法》第13条规定的“为了公共利益的需要”。这里的公共利益显然不是漫无边际的,在超出刑法上的没收制度之外额外剥夺财产,是一种缺乏合宪基础的制裁手段,其目的也难言正当。

(二)适当性原则

尽管某些犯罪附随后果的目的或许缺乏宪法上的正当性,但特殊预防,也就是防止犯罪人再次实施犯罪,仍然被认为是合乎宪法的正当目的。下面,主要以职业禁止为例,来说明其中的适当性审查。我国《刑法》第37条规定了职业禁止制度,这是着眼于特殊预防而作出的规定,并且体现了比例原则的“适当性”阶层,也就是职业禁止这个手段必须能够促成特殊预防这个目的的实现。“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”“预防再犯罪的需要”“相关职业”的表述,建立起了所要禁止的职业和犯罪人所犯罪行之间的实质关联。也就是说,所禁止之职业与犯罪人曾经之犯罪之间存在紧密联系,从而禁止犯罪人从事该职业,有助于预防其再犯相关罪行。“实质关联性”是该职业禁止的核心要义。相对于《刑法》第37条之一的概括性规定,《公司法》第178条的规定在“实质关联性”上表述得更加具体、明确,类似的还有《食品安全法》第138条第2款的规定。可以认为,类似规定是符合比例原则的适当性原则的。然而,在众多涉及职业禁止和资格禁止的犯罪附随后果中,相当多的后果设定并未与特殊预防建立起实质关联。

1.概括性的“无犯罪记录”“受过刑事处罚”要求。在现有规范中,对于公务员等公职,以及涉及公共服务的行业的从业人员,大都概括性地要求无犯罪记录;而教师、医师、律师、注册会计师等职业资格的取得,也普遍规定了无犯罪记录的要求。相比前述《公司法》《食品安全法》对于禁业的实质关联性的明确规定,这些概括性的“受过刑事处罚”“无犯罪记录”要求并未在特定职业和特定犯罪之间建立实质关联。一个有过性犯罪记录的人,固然不应获得担任教师的机会,但何以同样不能从事民用爆炸物品的生产、销售、运输?此外,某些职业禁止所指向的犯罪类型,是否与该职业之间存在实质关联也存在疑问。例如,《娱乐场所管理条例》第5条规定了不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的人员,其中“曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的”与娱乐业之间有紧密联系,禁止这些犯罪人从业没有问题。但是,该条第2项规定的“因犯罪曾被剥夺政治权利的”,却指向一切可能被剥夺政治权利的犯罪。举例来说,“破坏选举罪”的犯罪人,可能被判处剥夺政治权利,但是其何以不能从业?这一规定中不符合实质关联要求,禁业手段与特殊预防目的之间缺乏适当性。

2.不区分过失与故意、自然犯与法定犯。通过职业禁止来预防再犯,应以犯罪人有较强的再犯可能性为前提,在这方面,不同类型的犯罪存在差异。在犯罪附随后果设定中,有的区分了故意犯罪与过失犯罪,例如《律师法》第7条、《导游人员管理条例》关于导游证颁发的规定。但是,仍有大量不区分过失与故意而设定职业禁止的规定。我们知道,过失犯是未能预见行为后果或者轻信可以避免,因此,对过失犯罪人施加相关职业禁止并不能达到防止其再次犯罪的目的。这一点可以从刑法关于累犯的界定中得到印证。我国《刑法》第65条规定了应从重处罚的累犯,但过失犯不构成累犯。“累犯是因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为再犯罪可能性大”,从重处罚的基础是“再犯罪可能性大”,而过失犯则因为与再犯罪之间缺乏关联性而被排除在累犯之外。在此意义上,对过失犯罪人施加职业禁止与特殊预防之间也缺乏实质关联。

职业禁止不区分自然犯与法定犯,也存在适当性的问题。通常认为,“自然犯的违法性容易被一般人认识(不借助法律便可认识),法定犯的未发现可能难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识)”。对于法定犯的犯罪人,在犯罪前可能缺乏对违法性的认识,在经过刑罚制裁后,当然就明确知晓了其犯罪行为的违法性,再“明知故犯”的可能性较之初犯应该会大大降低。换言之,刑罚本身如果已经能达成特殊预防的目的,附加职业禁止就意义不大,而其对犯罪人职业自由的限制又非常严重,存在违宪可能(当然,结论的得出还需要下一个阶层“必要性”的审查)。我国《刑法》经过12次修正后,刑法规定的犯罪数量、种类等较1979年发生巨大变化,刑罚功能由报应和威慑功能向积极的风险预防、行为规制和社会治理转变,现行《刑法》及修正案中法定犯的比例达到了85%。因此,犯罪人对于法律规范不熟悉而犯罪的可能性也大大上升,在设定职业禁止时区分自然犯与法定犯,充分考量其与特殊预防之间的实质关联性,才符合比例原则的适当性要求。

3.未考量再犯可能性较低的社会现状。根据学者对于我国再犯率的调查,与域外国家相比,我国的再犯率明显较低。在此条件下,设定职业禁止的犯罪附随后果与预防犯罪的目的之间是否具有实质关联,也是存在疑问的。并且,实证研究发现,非常大比例的再次犯罪的原因是犯罪人遭受职业歧视、无法向用人单位提供无犯罪证明而导致的失业和生计困难。在此种情形下,职业禁止不仅无法达到特殊预防的效果,甚至还会起到反作用,从而无法符合促成目的实现意义上的手段适当性。

综上所述,概括的、笼统的、不区分类型的各种职业禁止,与特殊预防的正当目的之间可能无法建立实质关联。粗糙的规定导致了犯罪人难以就业的普遍后果,而广泛存在的政审更是将几乎所有的刑事犯罪都纳入资格审查不通过的最终结果之中。与此类似的是遭到学界批评的“一处失信,处处受限”的信用惩戒制度的现状:公权力将无实质内在联系的事件互相结合,广泛地将无关的违法行为导向统一制裁后果。这违反不当联结禁止的原则,也无法通过比例原则的适当性阶层的审查。

(三)必要性原则

某项犯罪附随后果,如果能够通过目的正当性和手段适当性审查,还要接受必要性原则的审查。必要性原则要求,在多种能够促进目的实现(具有适当性)的手段中,应当选择最温和的手段,也就是对当事人限制最小的手段。但是,现有的犯罪附随后果往往过于严苛而突破了最低限度要求。

最为典型的是附随后果的期限问题。我国没有规定犯罪附随后果的复权制度,导致大多数犯罪附随后果终生影响犯罪人及其亲属。法律、法规、行业规定设置的职业资格的限制期限有终身、五年、三年或两年内等。其中,终身限制剥夺了犯罪人一生从事该职业的可能性,犯罪人在回归社会后因职业方面的限制而只能从事一些社会地位较低、薪资不高的职业,并且,受到无犯罪证明的限制,在其他行业也难以就业生存,这种严苛程度甚至超过了刑罚本身。而建立复权制度、缩短禁业年限等,则是更加温和且合乎必要性的手段。此外,对于轻罪同样加以最严厉的职业禁止,也是缺乏必要性的。现有的职业禁止规定缺乏对犯罪附随后果的适用条件和程度的精细化安排,无法为差别化执法提供考量标准。总而言之,应在刑法层面区分轻罪与重罪,并妥善设定轻罪的法律责任,以符合宪法比例原则的要求。同时,公权力在设定犯罪附随后果时应当通过对不同犯罪设置不同的权利限制范围等手段,在实现立法目的的基础上保证对公民权利的损害最小化。

四、“再社会化”与社会主义原则

对于犯罪附随后果的重要批评之一,是其不利于犯罪人回归社会。“再社会化”也是刑罚的目的之一。与再社会化直接相关的积极的特殊预防,就是让犯罪人积极改造、回归社会,重新成为一个为社会接纳的普通人而获得生活的平静与安宁,从而自觉自愿地不再犯罪。近期热议的前科消灭制度也同样取向于这一价值目标。这里稍有必要讨论的是,当我们以“再社会化”的目标评价犯罪附随后果并在备案审查中对其作评价时,其宪法上的基础为何?

回到前述的宪法上的“人类形象”——在社会共同体中自由发展的个人,可以认为,再社会化体现着人类形象中的社会共同体价值。再社会化“是对于人的正面期待,期待犯罪人能成长以成为更良善的人”。前文讨论了我国宪法上人类形象的规范基础,在再社会化议题上,还应引入《宪法》第1条所确立的社会主义原则。实际上,在建立合宪性审查制度、宪法成为法律体系的中心的现代法秩序下,都存在为部门法的基本原则与精神寻找宪法基础的需求和实践,或者说,对部门法的基本原理进行批判性的宪法重述。以再社会化问题为例,德国将其纳入宪法上“社会国原则”的讨论,对我国具有借鉴意义。

在一个关于犯罪人人格权与媒体的新闻自由冲突的案件中,德国联邦宪法法院认为在不同时空条件下应作不同的权衡:在重大案件刚刚发生时,就针对犯罪行为的即时报道而言,公众的信息利益一般而言享有优先地位,从而更应该得到保护的是媒体的报道自由;然而,在犯罪人刑期将要届满,即将出狱重返社会时,“一项重复的、不再涉及即时信息利益的、关于严重犯罪行为的电视报道,如果威胁到犯罪人的再社会化,那么就不得被允许”,此时,更应该被保护的是犯罪人的人格权。尽管在一个自由民主国家,新闻报道是自由的,民众也有获取资讯的权利,但是“在犯罪行为人被释放以后或者即将被释放之前的时间里,播放某个可识别犯罪人的、有关其严重犯罪行为的节目”,被认为是对其再社会化利益的威胁。值得注意的是,被援引作为再社会化的宪法基础的,不仅仅是宪法人格尊严、人格自由发展权条款,还有宪法所确立的社会国原则。“从宪法上讲,该‘再社会化’要求关乎一个社会的自我理解,也就是对于处在宪法价值秩序核心的人性尊严,以及对于社会国原则(Sozialstaatsprinzip)所负有的义务。”社会国原则要求,国家积极地、持续性地扶助弱势群体,在公民面临年老、疾病、残障、失业等困境时提供积极帮助,以保障公民享有合乎人性尊严的生存条件,国家必须努力调和因权力分配、贫穷、教育程度、性别等差异所产生的对立与矛盾,竭力谋求社会平等。作为宪法的基本原则,社会国的理念会影响各个部门法,其在劳动法、社会法领域有着最直接的体现,而在刑事法上的重要表现就是犯罪人的再社会化:应当摆脱对犯罪人是“坏人”的歧视印象,悲悯地将其看作因为各种主客观原因遭受了惩罚而遭遇困境的社会生活中的弱者,让其回归社会,重新获得与他人差不多的、符合人类尊严的生存条件,重新融入社会,成为被平等对待的一员。

我国是社会主义国家,《宪法》第1条规定了社会主义原则,并通过大量社会权条款体现着对社会弱者予以扶助的精神。《宪法》第28条以“国家目标”的规范方式,规定了“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子”,这构成了我国刑事政策和刑法体系的重要基础。其中的“改造”,基于社会主义原则,当然也意味着对犯罪人再社会化的正面期待,并且也意味着社会对其重新接纳。在此意义上,作为对犯罪附随后果进行规范化的重要价值基础的“再社会化”,就获得了宪法基本原则层面的支撑。

五、法律保留与联合审查、集中清理

我国的犯罪附随后果制度的另一个突出问题是设定权的问题。当前,犯罪附随后果的设定权和设定主体十分混乱,甚至任何单位、个人都可以任意设定犯罪附随后果。

基本权利的限制须遵循法律保留原则。《刑法》是基本法律,由其设定职业禁止,符合法律保留的形式要求。《行政处罚法》在2021年修改后,将“限制从业”作为一种处罚种类,也符合法律保留要求。但是,根据《行政处罚法》第二章的规定,行政法规与地方性法规也可以设定“限制从业”的行政处罚。有学者认为,“终身禁业因密切关涉个人基本权,属于严格法律保留(即国会保留)的范畴,而不应容许行政机关介入”。也有学者认为,基于“宪法基本权利的中国特色”,应认定地方性法规属于法律保留原则中的“法律”。应该说,此问题上有待公法学界对于法律保留原则在“重大性理论”层面进行进一步的、适应中国宪法文本的研究。本文限于篇幅和主题,不再展开。但是,即便依据《行政处罚法》第16条“除法律、法规、规章外,其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定,大量的低层级规范设定职业限制都没有法定权限,应予以清理。

在此,可以考虑运用《备案审查决定》第10条、第12条规定的“联合审查”和“集中清理”的备案审查方式,开展联合调研或者联合审查,并组织开展集中清理。这一方面是通过实践来探索联合审查和集中清理的具体机制,另一方面也是落实《备案审查决定》第14条“其他规范性文件存在相同问题的,制定机关应当及时修改或者废止”的精神。也就是说,在全国人大常委会法工委备审意见明确禁止“连坐”后,相关的规范都应该修改或者废止,而不能任由其他规范中同样的问题继续存在,以至其他公民不得不针对这些规范反复提出禁止“连坐”的审查建议,浪费制度资源。

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文章来源:本文转自《中国刑事法杂志》2024年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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