劳东燕:刑事政策刑法化的宪法意涵

选择字号:   本文共阅读 68 次 更新时间:2020-04-28 09:56:56

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劳东燕  

   【中文摘要】刑事政策的刑法化,涉及法律系统对政治权力予以规训的问题,它具有宪法层面的意涵。我国宪法在司法上的不可适用性,导致其所架构的权力制约机制存在缺陷,无法切实履行保障基本权利与制约国家权力的使命。基于此,有必要让作为部门法的刑法承担一部分的宪法使命。通过将宪法层面的基本价值融入刑法之中,刑法体系能够在相当程度上充当权力制约机制中的重要部件,充当个体基本权利保护的大宪章。

   【中文关键字】刑事政策;基本权利保护

  

   一、宪法视角下的刑事政策刑法化

   刑事政策与刑法体系之间的关系问题,一直为我国刑法学界所关注。不过,在相当长的时期里,这一领域的相关研究,基本上是将刑事政策放在刑法体系之外来处理,要么流于抽象或宏观层面的论证,要么陷于零散或片断化的阐述,缺乏教义学研究应有的体系性与精密性;同时,对于我国刑事司法实务,也谈不上有多少积极有益的影响。总体而言,既有的研究并没有清楚地揭示:刑事政策究竟如何对刑法体系施加作用,尤其是,其作用的合理边界何在,也就是如何控制刑事政策的问题,未见有系统深入的研究。就此而言,我国此前有关刑事政策的研究,可谓始终存在如何突围的困境。在刑法教义学理论强势崛起的背景下,若是继续按既有的研究进路下去,与刑事政策相关的研究,势必面临日益边缘化乃至衰败的命运,而这与刑事政策在我国的重要角色与地位并不相称。鉴于刑事政策的影响遍及整个刑事领域,倘若承认学术理论研究需要兼具描述性功能与规范性功能,则我国关于刑事政策的研究,势必相当紧迫地面临范式与进路调整的问题。

   晚近以来,受德国学者罗克辛教授的目的理性体系思想的影响与启示,开始出现将刑事政策与刑法体系做融贯性处理的趋势。这样的处理方式,可以说是为刑事政策与刑法体系的关系研究打开了新的思路。如此一来,一直挣扎于自主性与开放性之争的泥潭中的刑法体系,终于找到了努力的方向。通过将刑事政策的概念做方法论化的改造,使之与合目的性的要求相等同,刑事政策之于刑法体系的意义获得了全新的面向。具体说来,是将一般预防的目的与目的理性的体系思想相结合,借助于方法论上的革新,刑法体系在确保自身的自主性价值不受侵蚀的同时,其应变性的一面也得以强化。在很大程度上,这代表着刑法体系研究范式的重大转换,目的理性的体系思想无疑为我们提供了另一种可能的选择。当前的中国刑法学,在大致完成知识论上的去苏俄化的使命之后,进一步面临在一个大型的复杂化的风险社会中,如何推进刑法体系的知识论转型,使之有能力应对外部环境复杂化所带来的挑战与问题。①以目的理性思想为基础的体系范式,或许是一种可欲的方向。这种体系范式重视体系存在之于社会的功能,故经常也被称为功能主义的刑法体系。按照此种体系范式,“刑法基本概念的形成必须以刑法的目的设定、刑事政策的价值决定,特别是刑罚目的或刑法之任务为依归”。②近年来,与此相关的理论研究正慢慢变得丰富,并引发了相当程度的关注。③不难发现,当前的此类研究大多属于刑法的刑事政策化的层次,是立足于刑法体系的视角来看待与界定刑事政策的角色。然而,刑事政策与刑法体系之间的关系,显然不只指向刑法的刑事政策化的层次,也包含刑事政策刑法化的层次。这两个层次,并不是概念逻辑的单纯循环,而是有着不同的意涵。前者意味着刑法体系向合目的性或功能主义方向的发展,而后者则强调的是刑事政策受刑法体系的规制的意义面向。刑事政策与刑法体系之间的关系,并非单向的影响与被影响的关系,而是相互作用的关系。刑事政策在作用于刑法体系的同时,自身也必然受刑法体系的反作用的制约。对于从事刑法学的研究者来说,重视刑法的刑事政策化层次的研究几乎是出于专业的本能;相反,刑事政策刑法化层次的内容,往往或多或少受到一些忽视。实际上,刑事政策刑法化的层次,关注的是刑法对刑事政策的作用关系的一面,因其牵涉的是刑事政策的法治化命题,故具有超越刑法领域的重要意义。如果承认刑事政策是政治系统对于法律系统中的刑法所提出的要求,则刑事政策的刑法化,在表面上的刑法体系对刑事政策的作用关系的背后,实质上指向的是法律系统与政治系统之间的关系。这意味着,对于刑事政策刑法化的命题,只有将之置于政治系统与法律系统的关系视角之下,才可能获得真正的理解与把握。

   在现代国家中,从政治系统与法律系统的关系处理来看,宪法无疑发挥着至关重要的角色。本质上,宪法代表的是对基本的政治权力结构所做出的法律安排。一方面,它旨在证成政治权力结构与权力运用的正当性;另一方面,它也划定了政治权力运用的外在边界。可以说,宪法在现代国家中的根本法地位,正是根源于此。在前一种意义上,宪法类似于委托授权的文书,人民作为委托人,将治理与保护社会的权力委托于政府,赋予政府以统治的正当性。在后一种意义上,宪法则是作为权力制约机制而存在,对政府是否按约定与授权来行使政治权力的情况进行监管与制约。在社会发展的常规时期,宪法的后一意义维度往往受到更多的强调;作为权力制约机制的宪法,会将对政治权力的规训当作自身的首要使命。可以说,正是由于宪法的存在,现代国家的实证法体系得以形成一种自我反思、自我调整与自我校正的机制,才可能对超越权限或不当运用政治权力的情形进行有效的监督与控制。立足于宪法的角度,刑事政策刑法化的命题,实质上涉及的是刑事领域内法律如何规训政治权力的问题。就此而言,对于刑事政策刑法化的探讨,必然具有宪法层面的意涵,不应将之局限于刑法领域;否则,便容易低估这一命题对于整体法秩序所具有的重要价值。

  

   二、刑事政策刑法化的意义指涉

   不难发现,刑事政策的刑法化与刑法的刑事政策化是两个相互对应的范畴。鉴于刑法的刑事政策化方面的研究,远比刑事政策刑法化方面的研究要深入,欲探究刑事政策刑法化的意义指涉,有必要先行弄清刑法的刑事政策化的基本内涵。

   一般认为,刑法的刑事政策化包含两个层面的内容,一是刑法立法的刑事政策化,二是刑法适用的刑事政策化。前者是指立法条文的增加、删除与修改,体现与贯彻刑事政策的价值诉求;后者是指刑法的适用受刑事政策的指导,尤其是,以犯罪论为核心内容的刑法教义学理论的构建,需要考虑刑事政策的目的性指引。由于立法本身属于政治系统的活动,故刑法立法的刑事政策化首先属于政治系统的内部运作。刑事政策的价值诉求通过变成立法意图而进入法律系统内部,此时,刑事政策便内在于法条之中,构成法条的实质价值的内容。鉴于刑法立法的刑事政策化主要指向政治上的立法过程,而基本不涉及政治系统与法律系统之间的关系处理,故这一层面的问题刑法学界关注较少。故而,当前所称的刑法的刑事政策化,主要是指刑法适用的刑事政策化,或者更准确地说,是指刑法教义学的合目的的体系性建构。以手段—目的关系为主要特征的目的理性(zweckrational)思想,强调刑法概念与体系构建的合理性,应取决于其是否适于达成预设的法益保护目的,尤其刑事不法构造更是如此;由于目的理性思想下的法益保护是指向未来,而此无非是通过影响行为人或公众的行为模式而为之,例如,以未遂犯为例,未遂可罚与否的基础便会与预防作用有所联结。④归结而言,刑法的刑事政策化旨在强调,刑法教义学体系的构建,在遵循合逻辑性的同时还应考虑合目的性,在逻辑性与目的性的关系上,逻辑性必须服务于或者至少是合于目的性要求。基于此,刑法的刑事政策化,在方法论上会青睐目的论解释,甚至进一步采取问题型的思考方式;与此相应,它会偏向于采取实质导向的犯罪论与解释论。这样做的目的,无非是要强化刑法体系的应变性的一面,以使后者有能力应对日益复杂的社会环境。现代刑事政策有着鲜明的开放性,它不断地根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整。⑤因而,借助于刑事政策所固有的这种灵活性与开放性,并将之与教义学理论做融贯性的处理,就有可能构建一种长于应变的目的导向的刑法体系。这样的一种刑法体系,无疑背离了李斯特时代将教义学与刑事政策作分离性处理的方案。在李斯特时代,刑法被认为是刑事政策不可逾越的藩篱。相应地,刑法教义学只处理惩罚的正当性问题,不允许在不法与罪责的构建中考虑刑事政策上的目的。换言之,在考虑是否进行刑法归责时,不能将是否会带来后果上的好处考虑在内,根据是否适于法益保护目的或预防目的的实现的角度,来决定是否对行为人进行刑法归责的判断。

   与刑法的刑事政策化包含两个层面的内容相对应,刑事政策的刑法化也涉及立法层面刑事政策的刑法化与适用层面刑事政策的刑法化。就立法层面而言,刑事政策的刑法化意味着,刑事政策的价值诉求若想为法律系统所接纳,通常必须借助立法程序,能够体现或者被包容于刑法条文的表述范围之中;没有通过立法被吸纳入刑法,并由相关条文予以体现的政策价值,原则上应当被排除在外,不予考虑。该类政策因素仍完全处于政治系统的辖制之内,由于没有漂移到法律系统之中,故它们的存在,对于法律系统的运作不应当产生任何影响。比如,传统上区分敌我矛盾的刑事政策,由于在刑法典的条文中未有任何体现,且它实际上与刑法面前人人平等的原则相矛盾,故这一政策充其量只具有政治宣示的意义,它在法律系统中没有发挥作用的余地。从适用层面来看,刑事政策的刑法化意味着,只有法律系统能够识别的刑事政策上的价值诉求,才可能对刑法的适用产生实在的影响。从刑事政策与刑法体系之间的勾连来看,任何实质的价值想要进入刑法体系,都必须通过目的的途径。只有被标识为目的的政策价值,才能被纳入刑法适用的过程,从而影响教义学理论的构建或刑法条文的解释。归结而言,刑法体系中只存在两种目的的类型:一是规范目的,二是刑罚目的。前者指向法益或是规范的有效性;后者则指向预防的因素,包括一般预防与特殊预防。这表明,刑事政策想要为刑法体系所接纳,要么是与规范目的相结合,要么是与刑罚目的相结合,舍此之外,别无其他有效的途径。

   从刑事政策刑法化的两个层面的内容来看,势必得出这样的结论:刑事政策在作用于刑法体系的同时,其自身也受到来自刑法体系的反作用的影响。由是之故,法律系统对于来自政治系统的外在因素的激扰,并不是一味消极被动地予以接受,而或多或少有着一定的主动性,体现的是自主选择的结果。倘若对于任何来自政治系统的激扰因素,法律系统都无条件地予以接纳,则在这样的社会中,法律系统还根本没有从政治系统中独立出来,其本质上是作为政治系统的组成部分在进行运作。自然地,刑事政策的刑法化问题也便无从谈起。

刑事政策的刑法化体现的是刑法对于刑事政策的反作用影响,经受这种反作用影响之后,刑事政策自身的地位与内涵也变得有所不同。采用广义的“合理地组织对犯罪的反应”来理解刑事政策的概念,固然不能算错,但这样的界定,已无法准确地揭示刑事政策在实体刑法中的地位与内涵。实际上,经过功能主义刑法体系改造之后的刑事政策,成为兼具方法论与实体性双重含义的范畴。一方面,刑事政策的范畴开始具有方法论层面的意涵,它代表着合目的性的思考;另一方面,刑事政策在实体层面的内容,被限定为规范目的与刑罚目的所包容与指向的东西,即法益(或规范的有效性)与预防。规范目的可分为三个层次,包括刑法的目的,分则各章节的目的与特定刑法规范的目的,但其无一例外地指向法益(或是规范的有效性)。值得指出的是,若是将规范有效性理解为法益的唯一内容,则规范目的所指向的便只有法益。在雅克布斯教授看来,“刑法所关心的,是对受到有责行为威胁的规范有效性的维护(而不是改善),而且只有这样才可能涉及法益保护。换句话说,规范的有效性就是刑法法益,刑罚是直接维护它的措施。其他被称为‘法益’的利益——生命、健康、自由、财产等——仅仅是一种规范动机,一种目标设定。”⑥在这样的理解之下,法益的内容不再与特定的权益主体相关,也不再直接由具体的行为客体来体现,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第1期

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