张明楷:刑修九后的行贿罪如何量刑?

选择字号:   本文共阅读 707 次 更新时间:2018-06-16 01:31:59

进入专题: 行贿罪   量刑   法定刑   刑事政策  

张明楷 (进入专栏)  

   《现代法学》2018年第3期

   摘要:《刑法修正案(九)》降低了受贿罪的法定刑,但没有相应降低行贿罪的法定刑,形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害,以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点,不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪,对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑(即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑)。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”,仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重,而非泛指行贿情节严重或者特别严重;根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度,应当采取宽和态度、进行扩大解释,以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。

   关键词:行贿罪;量刑;法定刑;刑事政策

   行贿罪的法条:

   第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

   在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

   因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

   第三百九十条 【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

   行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  

   一、问题的提出

   受贿罪的法定刑原本高于行贿罪,但《刑法修正案(九)》修改了受贿罪的主刑与附加刑,却只修改了行贿罪的附加刑。于是,出现了行贿罪的 法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即,行贿罪的基本(第一档)法定刑为“五年以下有期徒刑或 者拘役,并处罚金”,而受贿罪的基本(第一档) 法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,其最高刑低于行贿罪;行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产”,其最低刑低于行贿罪。 不仅如此,从基本犯的罪状表述来看,受贿罪必须 符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件,而 行贿罪的罪状仅有“为谋取不正当利益,给予国家 工作人员以财物的”的规定。法条表述给人们的印象是,行贿罪的不法与责任重于受贿罪。此外,修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽 处罚的规定,也明显比《刑法修正案(九)》之前更为严格。

   最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《贿赂案件解释》),使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保 持一致。这至少意味着,就基本犯而言,行贿与受 贿应当等同看待。

   如何看待立法与司法的上述变化,无疑会见仁见智。在笔者看来,立法与司法之所以产生如此变化,是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态,但效果却并不明显。在束手无策之际,人们将矛头指向了行贿,似乎形成了这样的共识: 由于对行贿打击不力,导致受贿犯罪严重,故需要严厉打击行贿犯罪。

   不可否认,在司法实践中,对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判 决生效的案件,行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人,无罪率为0.06%;判决适用缓刑和免予刑事处 罚的共9261人,缓、免刑适用率为75%;判处重刑的共379人,重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣 告无罪的共53人,无罪率为0.11%;判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人,缓、免刑适用 率为50%; 判处重刑的共16868人,重刑率为35% 。二者相比,行贿犯罪案件的缓、免刑适用率 高出受贿犯罪案件约25个百分点;重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界 根据类似统计数据,得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出: “在规 制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域,应当旗帜鲜 明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政 策,抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之,司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”,不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方,否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张,如有学者指出:“基于行贿与受贿的对向关系,在刑事立法上,须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性,设定相互对应的构成要件,配置轻重适当的刑罚量;在司法层面,也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚,不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化,或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合,在对贿赂一方定罪处罚时,也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系,根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”

   其实,上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案(九)》之前,行贿 罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻或者免 除处罚(对受贿罪则无此规定);司法解释要求对 职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且,从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论,更不能得出“并重论”的结论。换言之,不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论,因为面对同一统计数据,持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如,1975年,美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年,全美国有2.5万人死于枪下,20万人在枪案中受伤。当时,特区285个谋杀案凶手中,有155人使用了枪支。此外,60%的抢劫案、26%的伤害类案件,都与枪支有关。但是,特区发布这部法令20年后,全国死于枪案的人数, 已蹿升到每年 36000 人,80% 的涉枪凶杀案中,凶 器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少,反 而持续增加。对此,有人得出的结论是,严苛的限 枪法令并没有减少暴力犯罪,反而导致这类犯罪 频繁发生; 有人发现,持枪者越多,行使正当防卫 权的概率越高; 有人认为,美国市面上太多的非法 枪支,特区法令并没有起到太多正面效果; 也有人 认为,如果没有禁枪令,特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用 手枪,但多少会起到一些遏制作用。不难看出, 虽然人们都是在用事实说话,但用事实说出来的 话明显不同。这是因为,即使以事实为根据提出 的观点,也不是逻辑结论,而是价值判断。同 样,“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结 论,只是价值判断而已。例如,笔者根据上述统计 数据,完全可以得出如下结论: 如果对行贿人的处 罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点( 如对于在被 追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任) ,就更有 利于查处受贿犯罪,因而更有利于遏制受贿犯罪。 显然,统计数据只是将现象摆在人们的面前,至于 人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥 当,则不是统计数据本身可以解决和证明的。况 且,即使统计数据力求客观,但其客观性仍有主观 因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题,这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题,进而证明自己的观点。

   所以,我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的,进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是,主张对行贿与受贿并重处罚的 理由并不成立; 虽然行贿罪的第一、二档法定刑重 于受贿罪的第一、二档法定刑,但司法机关在适用 行贿罪的法定刑时,必须考虑其与受贿罪的关系, 对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑; 与此同时,对《刑法》第 390 条第 2 款的从宽处罚 的规定必须采取宽和态度,以便充分发挥该规定 的刑事政策的效果。

  

   二、基本法定刑的适用

   如上所述,经过《刑法修正案(九)》的修改, 行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑。 或许有人据此认为,《刑法修正案(九) 》为“并重论”提供了法律依据。因为法定刑首先反映出国 家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度,其次还反映出国家对具体罪行程度的评价。 既然行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定 刑,就表明对行贿与受贿应当并重惩罚,甚至对行 贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是,“并重论”缺 乏合理根据,解释者应当确立合理的量刑规则,使 行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。

   (一)“并重论”的根据

   “任何法律都必须有其根据,即根据某种明确的观点或信念,否则便无法解释和毫无意义。”法定刑的设置也是如此。我们必须追问的是,刑法设置行贿罪与受贿罪法定刑的根据何在? “并 重论”的根据何在? 从不同学者的论述中,可以归 纳出“并重论”的两个基本根据。

   1. 行贿是腐败的源头

   例如,有学者提出:“行贿与受贿是一种对合 性犯罪,二者之间具有相互依存、互为因果的密切 联系。在通常情况下,没有行贿就没有受贿,并且 是先有行贿而后有受贿……在新的历史条件下, 实有必要……确立打击受贿与行贿并重的指导方针,从源头上治理腐败。”有学者认为,“鉴于行贿行为严重的社会危害性,严格依法追究行贿人刑事责任,加大对行贿罪的打击力度是源头遏制腐败的必然要求。”实务界有论者也指出:“立法和执法机关应当认识到,依法惩处行贿犯罪是 从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节,具有标本兼治的双重意义。”显然,将行贿视为腐败的源头就是因为有行贿才有受贿。亦即,“行贿和受贿是一种对合关系,前者是后者的先行行为,没有行贿,就没有受贿,行贿是‘因’,受贿是‘果’,从源头治理腐败,必须坚决打击行贿犯罪。如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪,则无异于舍本逐末,放任了腐败的源头行为。正确的选择是,加大对行贿犯罪的打击力度,斩断贿赂犯罪滋生的因果链条,增强刑法的威慑效应,实现刑法的一般预防目的。”

   “并重论”的上述理由引申出三个需要讨论的问题:腐败的源头行为是什么? 惩罚源头行为是否足以遏制该类犯罪以及其他相关犯罪? 源头行为是否值得科处(更重) 刑罚?

首先,行贿与受贿虽然是对向犯,但不能据此认为行贿是腐败的源头。世间万事万物是由无数 因果链条形成的,任何原因的背后都还有原因,任何源头的前面还有源头。况且,虽然“源头”似乎 指事物的原因,但一个事物的原因常常多种多样。当存在多种原因时,将其中之一认定为源头并不合适。此外,我们更不能简单地以时间先后为标 准 ,将先发生的行为视为源头行为。例如,《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪,第 241 条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪。可以肯定,在现实生活中,总是表现为拐卖行为在前,收买行为在后。但我们不能简单地据此认为,拐卖是源头行为。事实上,正是因为有人收买被拐卖的妇女、儿童,才有人拐卖妇女、儿童;由于没有人收买成年男性,所以也没有人拐卖成年男性。在司法实践中,一般是获得了买主的信息后,卖方才着手实施拐卖行为。显然,就拐卖与收买而言,(点击此处阅读下一页)

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 行贿罪   量刑   法定刑   刑事政策  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/110492.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网