龙宗智:关于刑事政策与犯罪治理的三点看法

选择字号:   本文共阅读 5983 次 更新时间:2023-10-04 16:11

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龙宗智 (进入专栏)  

 

本文为作者在2023年海峡两岸检察制度研讨会上所做的总结发言。

各位领导、各位朋友,大家下午好!

本次会议仍然委托我来做学术综述,感谢会议主办者对我的信任。我多次对两岸检察研讨作学术综述。我曾经说过,今天依然想表达,我乐意来参会,因为与我国台湾地区学者和法律人有一种自然的亲切感,语言交流没有障碍,法律制度与文化同宗同源,相互间便于理解。

比如今天见到陈文琪理事,第一次海峡两岸检察实务研讨会在武夷山她就参加,后来她又多次参加或带队参加,可以说是老朋友了。林辉煌监事长著作《论证据排除》,十多年前在大陆出版后经常被引用;蔡碧玉理事写的《检察手记》,我曾认真拜读,觉得写得很实在且有可读性。我多次参会,总是感到研讨有新意,眼界得开阔,思维受启迪。因此仍然希望,这个交流继续下去,研讨会越办越好。

回到议题上来,本次研讨会在刑事政策与犯罪治理的总题目之下,具体讨论了3个子议题:1.犯罪结构变化与治理措施;2.缓起诉与不附条件不起诉制度的比较;3.科技发展与犯罪治理。一天时间,采取大会主题发言与分论坛交流的研讨方式,作了很好的研讨。

本次研讨内容丰富,基本特点可以概括为三点:

第一,立足两岸实际观察分析法律问题。大陆面临的犯罪结构变化及其应对的问题,我国台湾地区刑事政策及其演变,都是观察分析重点。

第二,注重前沿性挑战性问题的研究。科技发展对司法的挑战以及智慧司法、数字检察建设问题,不起诉制度实施与完善的相关问题等等,都是具有前沿性、挑战性问题。

第三,拓宽视野,从比较研究中获得启示。包括刑事政策的比较、缓起诉与附条件不起诉的比较研究,以及两岸学者和法律人在讨论中时时体现的对照比较意识,是实现思维拓展与知识增量的重要途径。而且还需要指出,厚厚的一本论文集以及大会发言,实际扩展和丰富了研讨会的主题与子课题,使我们获得更为广泛的知识增量与思维启示。

由于论文和发言内容丰富,我的综述时间有限,且重复已阐述的观点价值不大,我想用有限时间对三个子课题分别谈一点感想,但仅代表个人作为学者的看法,不是官方的意见。

关于犯罪结构变化与治理措施

我的感想是,犯罪结构变化后的治理措施,尤其是刑事政策的贯彻,应当注意两个词,一是“精准”,二是“协调”。

首先是“精准”。大陆刑事政策,讲“宽严相济”,我国台湾地区讲“宽严并进”,而且都重视“轻轻重重”,即呈两极化的倾向。如上午林老先生所言,刑事政策两岸不谋而合。但是轻轻重重要适度,就个案处理,仍需强调根据构成要件、社会危害、主观恶性,精准定罪量刑,而不是简单化处理。

比如,电信诈骗危害很大,要从重打击,但也要注意坚持宽严相济,避免一抓一大片,将一些犯罪情节轻微且涉世不深的年轻人也纳入打击对象。

又如,我们所说犯罪结构,是以轻罪与重罪的区分为前提,轻重罪的区分,多以三年有期徒刑为限,上午叶检提到了;也有的认为一年以下为轻罪,如下午发言的石冰莹检察官。但是我们是否注意到一个问题,这种两分法是否过于简单,不能更精准的表述罪等的不同。

如我在前段时间写合规不起诉的文章时,就遇到这个问题,三年以下案件可以适用合规不起诉,十年以上不适用,但三年至十年的大量犯罪即不轻不重的案件怎么办?轻重两分法太简单了。而且,我们一般认为三年为轻重罪的区分,但将应当判处三年以上徒刑的犯罪就称为重罪,似乎并不符合法律界和社会的一般认知。所以,我在文章中用三个概念,轻罪,三年以下、重罪十年以上,加了一个概念,即较严重犯罪,三至十年。其实还可以区分一种轻微犯罪,一年以下。

由此形成轻微犯罪、轻罪、较严重犯罪、重罪,即轻重配置的四类型罪等结构。必要时,使用这种框架,是否会更有利于精准分析犯罪,斟酌司法对策。

其次是“协调”,是指充分注意治理措施的协调,刑事政策的协调。包括打击与保护的协调,比如民营企业和企业家合法权益要保护,但是黑恶势力要打击。在司法活动中,企业家从宽,“黑老大”从严,似乎界限清楚。然而民营企业和企业家经营活动中容易出现不规范行为,甚至可能触犯刑律,在专项打击活动中,这两项政策措施如何协调,在执法司法实践中是需要注意的问题。

政策措施的协调还涉及立法与执法司法的协调。例如,我们提出行贿受贿一起查,都要从严治理,这无疑是正确的。现在刑法修正案正在征求意见,要提高行贿法定刑。但我认为这个问题要注意立法与执法司法的协调。官员治理,毕竟是矛盾的主要方面,而且还有一个重要的执法问题,贿赂犯罪往往是从薄弱环节即行贿方面突破,而且贿赂定罪总需要行贿者配合,在任何人不被强迫自证其罪的诉讼原则之下,如果我们不使用欺骗、威胁等不规范甚至不合法的取证手段,就往往需要同行贿人协商,国外的经常做法是将其作为所谓污点证人,以有效实现打击贿赂犯罪。因此,无论立法还是司法,从重惩治行贿的同时仍然要体现刑事政策,有的时候为保障打击重点还不能不网开一面。

关于不起诉制度的制度完善与操作改进,包括附条件不起诉制度的完善等

我有三点想法:

一是要树立“诉权在检”的观念,强化不起诉制度运用。可能有些人认为,中国检察机关公诉权独占,不被分享,为什么还要提“诉权在检”?这是因为我们国家公安机关作为治安机关和刑事侦查机关有很大的权力,包括对立案后不构成犯罪或侦查无效率案件的撤案权,这在实际上行使了检察机关的部分不追诉权,但是在法治原则之下,追诉不追诉的权力应当在检察机关,因此,公安机关的撤案权除一些轻微简单案件外,从法理上需要纳入检察机关诉权审查的范围,这样就会导致更充分地适用不同形式的不起诉制度。这也是域外国家和地区不起诉和起诉犹豫案件比例很大的原因,如刚才郭烁教授提供的数字,德国检察官起诉案件仅占其受理案件的约百分之十。因此树立诉权在检的观念,对规范公安执法以及合理有效适用不起诉制度具有重要意义。

二是要着重解决不起诉制度的应有功能与操作限制的矛盾。在轻罪化时代,犯罪治理中进一步发挥检察机关不起诉制度的功能,有现实依据和法理基础。然而,在实践中运用则比较难,因为不起诉在实践中有诸多制约,除了考核指标的限制外,还有可能带来对检察官的质疑,产生问责,带来个人风险。每次案件评查,都可能以个案中采取的轻缓措施包括不起诉适用为重点评查对象,弄不好就要问责,因此,进一步发挥不起诉制度在现代犯罪治理中的功能,在合理有效的监督制约的同时,还必须解除实践中各种不合理的限制。

三是借修法之机完善不起诉制度,尤其是完善附条件不起诉制度。我国台湾地区学者在比较研究时指出大陆附条件不起诉存在适用对象的局限等问题,我认为这种局限性确实存在。这是因为2012年设定附条件不起诉制度,就具有立法先行实验的意义。即在某些犯罪类型的未成年人案件中试行,而且对刑期限制仅为应判处一年以下徒刑的案件。立法者担心出现当年免于起诉制度的教训,滥用这种不起诉的权力,因此限制较严。我认为,目前已经具备进一步发展完善的条件。应当借修法之机完善附条件不起诉制度,将其扩大到其他犯罪尤其是合规不起诉,而且可提高适用该措施的法定刑限制。

关于科技与司法的主题

这里涉及两个方面的问题。一是司法利用科技。包括智慧法院、数字检察建设,以及大数据、区块链、人工智能司法运用等等;二是司法规制科技运用。包括打击网络犯罪、涉卡犯罪,对虚拟货币、人工智能运用进行规制,以维系金融秩序、保护隐私权等等。

对这些问题,我的知识储备严重不足,不敢乱发议论。一点感想是,司法既要拥抱科技接受挑战,又要实事求是,遵循规律,防止数字泡沫。

时间关系,只谈一下前一方面的问题,即面向未来迎接科技对司法的挑战。今天多位发言人谈到科技证据的证据能力。例如,现在科技发展了,科技证据经常使用,但原来的证据类型法律框架不能容纳,怎么办,如上午吴洪淇教授指出的问题,即专门知识的人出具的报告以及事故调查报告能不能作为证据。2021年最高法司法解释确认可以作为证据,有些学者认为这种规范突破法律,我认为这是一种不得已之举,司法不能削足适履,要能尽量容纳各种科技证据进入司法,虽然今后还是应当修改完善法律。

又如,检察机关技术性证据专门审查意见,相关规范只是要求在检察内部使用,但最高法司法解释已经扩大科技证据范围,而且司法实践中也实际允许某些技术性证据专门审查意见作为证据,我们在当今科技发展时代,为什么不能容纳那些符合证据规范要求的审查意见作为法庭证据?我在学生协助下撰写,近期将在《检察官学院学报》发表一篇文章,专门论述这个问题,意图增强审查意见的功能,赋予部分审查意见证据能力。

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