劳东燕:能动司法与功能主义的刑法解释论

选择字号:   本文共阅读 106 次 更新时间:2017-09-20 11:43:34

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劳东燕  

  

   【摘要】在目的理性的刑法体系之内,刑事政策被定位为方法论层面的合目的性考虑。这种体系性思想要求刑法解释论摆脱传统的范式,而实现向功能主义的刑法解释论的转型。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动,功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。

   【关键字】能动司法;实质解释;目的理性;解释方法;刑事政策

  

   近年来,国内刑法学界有关刑事政策与刑法理论的关系的研究呈现出新的气象,其中,尤以对刑事政策与刑法解释之间作用机理的研究引人瞩目。[1]这基本上是受德国刑法理论中目的理性刑法体系(或称功能主义刑法体系)思想影响的产物。目的理性的体系思想认为,刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物(行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西)相联系,而必须定位在刑事政策的任务上,只允许从刑法的目标设定中推导出来。[2]通过将刑事政策纳入刑法体系之内,作为体系内部的参数来处理,目的理性的刑法思想意在克服“李斯特鸿沟”的弊端,解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。[3]据此,刑事政策被定位为方法论上合目的性考虑,以指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。这样的刑事政策概念,无论是在内涵上还是在功能上,都迥异于我国传统的刑事政策概念:它绝不是作为法律的替代品出现,也不指向具有实体内容的具体措施,而是一种方法论上的工具。陈兴良教授将此种刑事政策概念理解为与实质、价值与目的等概念相等同,可谓十分中肯。[4]当然,两种刑事政策概念在价值取向上还是存在一定的交集,体现的都是对功利性与实用性的追求。无论采取怎样的定义,刑事政策都并不像刑法那样是中性的,可以成为追求各种价值的根据,它以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标,由此,在刑事政策的功利性与罪刑法定所代表的刑法的公正性之间存在一种紧张关系。[5]

   将刑事政策与刑法理论的建构相结合,至少会带来两方面的好处:一方面,它有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张问题,防止出现经体系性推导所得出的结论背离刑事政策需要的现象,同时也避免因转向问题型思考而对法的安定性形成冲击;另一方面,它打开了与现实沟通的渠道,使社会发展的需要能够有效地反馈到体系的内部,敦促刑法理论做出必要的回应。总的说来,在大陆法理论的语境中,强调刑事政策的目标性指引,正是为了将刑法理论的建构拉到务实主义的轨道之上,以免人们沉溺于抽象的精工细作而忽视实用性的考虑。当然,要求刑事政策与刑法理论的建构相结合的见解并非什么新观点。李斯特早就指出,“刑事政策给予我们评价现行法律的标准,它向我们阐明应当适用的法律,它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律,并按照它的目的来具体适用法律。”[6]问题在于,这种观点一直未能得到方法论和体系上的加工和发展。[7]就此而言,国内晚近的相关研究,其积极意义恰恰在于,将刑事政策与刑法适用之间在方法论上关联的构建作为学术努力的重心所在,刑事政策对刑法解释的建构性影响也部分地得以揭示,由此避免了早先研究偏于空泛与片断化的缺陷,并在一定程度上克服了传统上将刑事政策与刑法体系做二元分离的割裂模式的弊端。同时,经由这些研究,在刑法解释论的问题上,我国学界也逐渐取得了一些共识:其一,刑法解释的刑事政策化是回应社会变迁而产生的规范需要的产物,有其必然性与必要性;其二,刑法解释本质上是利益衡量与价值选择的活动,必须将刑事政策的考虑融人刑法解释之中;其三,应当重视刑法解释的社会效果,对社会效果的追求需受法教义学体系的制约。这些共识的达成,对于推进我国刑法解释论的发展与转型具有重要的意义。然而,必须看到,由于既有研究大多未能自觉地将刑法解释论放在目的理性刑法体系的框架之内来展开考察,这使得人们对于当下正处于形成之中的新的刑法解释论,整体上尚缺乏清晰的认识与把握,尤其是对其特性缺乏系统性的探讨。当前研究中的这种不足,不仅导致刑法解释领域新旧观点鱼龙混杂,让人产生不知所从之感,也使得我国的刑法解释论不能成功地实现转型,新的解释论迟迟无法摆脱传统解释论的桎梏而顺利分娩。

   在一个目的理性的刑法体系之内,刑事政策经通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。这样的刑法解释论由于是以实用性与功能性作为自身的价值追求,不妨称为功能主义的刑法解释论。这种解释论具有不同于传统刑法解释论的特征。

   在德国,一直到李斯特时代,立法者被认为已经对所有涉及价值判断的问题做出决定,司法者只要运用三段论逻辑便可完成法律适用。相应地,“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则,从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关系,对于任何一个可想像之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案,在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则,亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。”[8]这意味着,传统的刑法解释论是以形式逻辑为基础,将刑法适用视为单纯的涵摄过程。由于其假定作为大前提的刑法规范具有固定不变且周延的含义,因而,刑法解释被认为是一个通过演绎逻辑而去寻找客观存在的法的含义的过程,仅及于当下的个案,并不考虑解释结论对未来社会生活的影响后果。这种解释论迄今在我国刑法学界具有重要影响。比如,陈兴良教授在将法律规定分为显形规定与隐形规定的同时特别地指出,就隐形规定而言,“从表面上看,好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定。但实际上,在解释之前,某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括,只是受到某种遮蔽而已。”[9]

   功能主义的刑法解释论则具有反法条主义的性质,强调司法的能动性,强调价值判断与利益衡量在司法过程中的不可或缺。如果能动司法主要对应的是法条主义的理念,而法条主义是指把司法活动理解为封闭、自洽的逻辑推理过程,将法官恪守法条规定以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据,[10]则功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性。这种一致性主要表现在:把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上;重视司法的社会决策功能,强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。[11]同时,它们在运作逻辑上也一脉相承,均主张赋予法官更大的自由裁量空间,要求法官超越个案的视野,注重司法行为的社会效果。就此而言,功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴,是能动司法在刑法领域的具体化的产物。

   倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性,那么,功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性(或开放性)与后果取向性(或前瞻性)。在某种意义上,当前我国刑法学方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争,可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上。功能主义的刑法解释论的前述特点,从根本上而言是缘于,包括刑法解释在内的法解释,已不再被视为寻找与发现法律之真实含义的方法,而是作为法的实体而存在。对于法解释的这种定位,有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题。

  

   一、功能主义刑法解释论的目的导向性

   功能主义的刑法解释论与耶林的目的法学一脉相承,是一种以目的为中心的解释论。此处所谓的目的,不仅包括具体规定的保护目的,也包括刑法的目的乃至以宪法为基础的整个法秩序的目的。拉伦茨指出,“在个别规范可能的字义,并且与法律之意义脉络一致的范围内,应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式,解释个别规定。于此,解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。”[12]刑法中不同层次的目的之间,存在价值上的位阶关系。由于下位目的是上位目的的具体化,故上位目的对下位目的具有制约关系,下位目的必须与上位目的相协调,从而形成具有内在一致性的价值体系。可见,所谓的合目的性不是单指合乎具体规定的目的,也是指合乎刑法的目的乃至于整个法秩序的目的,是一个具有极强包容性的概念。经济或政治上的目标,也可纳入合目的性的范畴之内。如果法律的目标存在于经济政治领域内,则法律“合目的论的解释”意指,应以最能达成该经济政治目标的方式解释法律;因此,“法律政治”与法律(在政治上的)目的并非不同的解释标准。[13]

   以目的为中心的解释论要求,“法律适用上应取向于储藏于法律概念或规定之目的、价值,在法律适用上主要表现在注重法律规定之目的,亦即其所欲保护之目的(Schutzzweck der Norm),或欲实现之政策,或所立基之法律原则(Rechtsprinzipien)。”[14]具体而言,在刑法适用的过程中,目的构成将刑法规定与特定的个案事实相连结的枢纽。考夫曼在论及法律(应然)与案例事实(实然)之间的交互关系时曾这样指出:抽象的法律经由“解释”(以个案为对象)成为具体化的“构成要件”,而个别的(无固定结构的)案例事实经由结构化(依据法律)成为类型化的“案情”,二者之间的比较点就是“意旨”(法律规范的目的);如果构成要件与案例事实在这一点上彼此“对应”,法律规范便可予适用;如果这二者未能吻合,法律规范就不得适用。[15]

   在功能主义的刑法解释论中,由于规范目的的界定与贯彻在刑法解释的过程中处于核心地位,这使得目的解释成为首要的解释进路,它起着最终的决定作用。对此,张明楷教授的说法颇为典型:“任何解释都或多或少包含了目的论解释,当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)。”[16]如此一来,目的解释与其他解释因素(按传统的说法是解释方法)之间便不是并列关系,它相对于后者而言完全处于支配的地位。正是由于意识到目的解释与其他解释方法之间的关系所经历的实质性变化,有论者发出这样的疑问:“如果目的解释方法在其他解释方法中均有体现,那么无处不在的目的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法,其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则?”[17]目的解释在解释论中地位的提升,乃是以刑法适用从逻辑为中心向以目的为中心的转变为基本背景。它是利益法学发展的成果。只要正视随利益法学而来的法学方法论所经历的变革,便可断定,目的解释在刑法解释中不可能仅处于补充性的地位,只发挥目的性限缩的功能。[18]对于目的论解释构成最高准则的命题,应该从以下的意义来理解:目的论解释体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创造性的行为;而不应将之理解为目的论解释无论如何都必须得到贯彻,甚至当其与法条文抵触时亦应得到贯彻。[19]

   需要指出的是,尽管目的解释在以目的为中心的刑法解释论中占据重要地位,但这不意味着,目的解释是界定与贯彻规范保护目的的唯一的解释进路。“对于规范保护目的的探明而言,目的论解释方法只是许多解释方法的一种;而对于包括目的论解释在内的所有解释方法来说,它们的目的都是一个,那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。”[20]换言之,规范保护目的并不仅仅通过目的解释来实现,它也通过体系解释、文义解释与历史解释体现出来。同时,由于目的解释中指向的规范保护目的,往往是指具体规范的保护目的,而以目的为中心的解释论不仅意味着对构成要件的解释要着眼于具体规范的保护目的,还意味着相关的解释必须合乎刑法的目的乃至整个法秩序的目的。就此而言,以目的为中心的解释论与目的解释之间是存在区别的,对二者不可等同视之。

不难发现,对于构成要件的解释而言,目的总是起着重要线索的作用。同时,从刑法规范的保护目的人手,也有助于判断与发现既有观点或见解的不合理之处,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2016年第6期

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