劳东燕:刑法在社会治理中的角色

——清华大学法学院2023级研究生新生入学教育系列讲座
选择字号:   本文共阅读 4749 次 更新时间:2023-10-18 08:53

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劳东燕  

 

一、风险社会的治理难题

第一部分我想讲关于风险社会中的治理难题。当前在社会理论层面基本已经达成这样的共识:到20世纪上半期,尤其是中期以后,现代社会面临一个转型。这里所说的现代社会不是从1919年开始起算,而是从16、17世纪开始,最初起源于英国,然后向全球蔓延的一种社会发展模式。

不难发现,现代社会趋于复杂之后,都需要通过法律来治理。很多人会觉得,通过法律的治理似乎意味着内在的价值取向,但实际上在日趋复杂化的社会,除了法律之外,其他方式无法实现有效的治理。从这个角度来说,法律之于现代社会的功能更值得重视与关注。教育的普及化与现代社会的治理方式密切相关。现代社会需要每个人都识字才行,如果大家都不识字,根本不知道法律规范的内容是什么,现代社会的治理就无法进行,因为现代社会是通过法律让每个人来实现自我治理。

在20世纪中期之后,社会理论中普遍认为存在一个重大的转折,社会的发展阶段明显与早期工业社会有很大的差别。对于这一发展阶段,出现不同的概念来加以形容,例如风险社会、后现代社会、晚期现代性社会、后工业社会与消费主义社会等。不管用什么概念来命名,总之,现代社会发展到20世纪中期前后,出现了一个明显的转折,这种转折虽然没有传统社会和现代社会转折那么大,但是表明社会出现了一种新的特点。

(一)风险景观:与风险共舞

在风险社会中,整个社会基本上就是与风险共舞。如果希望生活更加便捷,科技更加发展,就会发现没有办法避免风险,而是需要接受风险。风险来自于两个层面,一个是技术本身作为风险的来源。自工业革命以来,每一场技术革命都会改变人类的生活方式,也带来了诸多的风险。技术本身是一个系统,很多人喜欢把技术比喻为一把菜刀,这是把技术想得太简单了,菜刀不可能操控人,但技术完全有这个可能,会存在反噬效应。当技术是作为一种系统的时候,说明技术有一种内在的发展动力,有时并不以主体的意志为转移,所以大家会看到技术作为风险的来源往往具有不可控的一面,比如自动驾驶很快要成为现实,并不简单是一个人们要不要的问题。

二是制度成为风险的来源,甚至说预防风险的制度本身就会成为新的风险来源。大家可能觉得这个比较难以理解,我举一个例子。最近很火的《孤注一掷》是关于电信诈骗的电影,其中有很多值得反思的地方:为什么电信诈骗这么多?原因之一是,诈骗分子掌握非常精准的个人信息,包括真实的姓名、身份证号码、手机号,甚至具体办了什么业务。如果追问这些信息从哪里得来的?答案是主要来自各个行业的内鬼,并不是像一般公众所想象的那样以为主要是来自黑客的攻击。若是进一步追问,为什么这些企业或者部门能够拿到这么多的个人信息,那就要追溯至网络实名制。网络实名制的初衷是确保网络安全的,但在实行过程中,成为重要的风险来源。我不是说网络实名制是电信诈骗猖獗的唯一原因,但当初设置网络实名制是要预防各种安全风险,反而带来了更大的风险。

社会理论中所谓的风险社会,并不是说当前阶段的风险客观上比古代社会或早期工业社会更多。这样的说法将风险当作纯客观的概念,其实不然。风险不仅是客观意义上的,也是主观意义上的。早期工业社会认为,所有的社会问题都可以通过社会发展、经济发展来解决。工业社会中发展成为政策的基调,贫困被认为是核心问题,所以主要关注财富的分配。风险社会中,发展不再是解决社会问题的唯一方案,相反发展带来了更多的风险,因而更加关注风险的分配问题。比如,数据和网络技术越发展,面临的风险可能越多样,越复杂。

风险社会不同于早期的工业社会,主要的情绪就是焦虑与不安全感,财富分配不再成为社会关注的中心,风险分配才是。风险究竟分配给哪些主体来承担,需要考虑风险分配是不是公平的。政策基调的变化,与风险社会中社会心理方面发生的重大变化有关,缘于焦虑感增加,公众存在对于安全的无止境的渴望。悖论在于,人们越是追求安全,就会越觉得不安全。因而,所谓的风险社会并不是说风险比以前多了,而是说政策基调发生变化,社会心理层面也有相应的变化。风险社会中的风险,主要不是指自然界所带来的风险,而是指人为选择的结果。比如,数据技术带来的个人信息泄露与滥用的风险。再比如移动支付特别方便,但这种方便是以风险作为代价的,财产犯罪主要转变成通过线上的方式。

(二)风险社会的实质:系统的黑箱效应

风险社会首先是一种人为性的风险,主要指决策的不确定性。比如贺建奎进行基因编辑,防止生下来的孩子有艾滋病基因,这看起来好像有助于医学发展,也有助于两个孩子的健康。但最可怕的是风险的不确定性,因为不知道他编辑了相关基因之后,会对两个孩子的人生造成什么样的影响,而这两个孩子未来还会有下一代,不清楚这会对中国人基因库甚至人类基因库造成什么样的影响。这时候科技的力量是有限的,人们没有办法知道,没有办法准确预测其后果以及导致后果出现的因果链条。又比如,日本排放核污染水,对海洋系统、人类社会、地球生态系统会造成什么样的风险,实际上没有人敢确定。因为不知道这些因素经过一个复杂系统的运作之后,最后会造成什么结果。

第二个是风险的系统性。系统性与物理世界不一样,物理世界中,我施加一种作用力把物体往某个方向推,物体就会往这个方向运动。但是,凡是涉及复杂系统的,你在其中施加作用力,改变其中的一个因素,并不确定系统最后运作出来的是什么样的结果。因为想象中的因果关联和现实社会层面的因果关联是不一样的,现实社会中有众多相关因素,这些因素之间的相互作用也极其复杂。所谓的蝴蝶效应指涉的便是这样的复杂作用过程。一只南美洲亚马孙河流域热带雨林中的蝴蝶,偶尔扇动几下翅膀,可以在两周以后引起美国得克萨斯州的一场龙卷风。这意味着,初始条件下微小的变化,可能带动整个系统的长期的巨大的连锁反应。蝴蝶效应让人们意识到,有时候过度夸大人的理性或者主观能动性,其实是太狂妄了。系统性表明系统本身是个黑箱,如果说算法在某种意义上是一种黑箱,那么社会系统就更是如此。

在社会治理中,需要把这些当作前提条件,认识到当代社会的复杂性,而不是简单地想着用法律对社会进行控制。系统会产生连锁反应,尤其是系统中重要的节点一旦出现问题,系统可能会面临瘫痪或崩溃的风险。比如,以航空系统为例,节点的重要性并不相同,首都机场与西部的一个小机场,对于航空系统的重要性来说并不相同,前者万一瘫痪,整个航空网络都会受到影响,造成大面积的局部瘫痪,但如果是西部某个小机场,就不可能有这么大的影响。成本与风险究竟由谁来承担,大家可以自己想一下。这就是为什么风险社会中风险怎么分配是一个特别重要的问题。

(三)社会治理遭遇的困境

1.呼唤法律的介入:无序感、安全感与公平感

社会本身的复杂性远远超出人类理性所能控制的范围。如果法律想要调控社会,需要去了解社会是什么样子,当代社会经历了怎样的变化。不能把社会想象成一个抽象不变的物理空间,好像是个面团,可以任由法律来揉捏。社会中风险的普及化,导致社会治理遭遇困境,很多人呼吁法律的介入,根源在于人们的无序感越来越强烈。当然我们也会发现,现在人为地增加社会秩序感,如疫情结束了,大学校园还是不开放,进进出出都要查证,严阵以待,好像进入保密机关一样。在这样的管理中,人们会觉得更有序吗?其实不一定。

这种无序感我在德国也有体会,只不过它的步伐要慢一些。我在维尔茨堡时,德方教授提醒我好几次,说虽然德国在整个欧洲属于治安不错的地方,但是作为女性,晚上出去可能会有一些危险。另外,德国原来各个系统都以准时闻名,比如公交系统、火车系统。我2002年在德国时,德国地铁的准时让我印象深刻,以秒为计几乎从没出现迟到的现象。但是这次我去时,发现德国的火车经常不准点。这种失序的感觉在当前好像比较普遍,当然每个社会的表现形式可能不一样。

然后就是安全感。欧盟在数据保护方面更加注重对于个人权益的保护,是因为公众觉得恐惧,尤其是德国,曾经有过纳粹时期的秘密警察制度,所以民众特别害怕被监控。德国社会挺反感谷歌,就是因为觉得不安全,自己在网上的痕迹都会被搜集。在当代,借助科技的赋能,科技公司的能力远远超过某些国家的政府,古代政府更是无法比拟。

另外,还有公平感。网络和数据技术的发展会带来各种社会性风险,出现风险分配不公平的现象。在个人信息泄露与滥用方面,我从2019年起就不断呼吁应当考虑在数据收集环节进行控制,不能主要依靠对保存与使用环节进行监管,因为执法资源、司法资源的投入是有限的,通过后端加强监管,根本不足以解决问题。就加强监管而言,企业内部加强监管能够从根本上防内鬼吗?不可能做到的,因为相应数据就是普通的工作人员都能接触的,要防的点太多。那么,进一步加强政府部门的监管有用吗?答案同样是否定的,而且加强政府监管等于又给企业的发展加上一道新的绳索。所以,从社会治理的角度来说,对于个人信息的保护,如果收集环节基本不管,主要靠后端加强监管,可能越加强问题反而越多。监管加强之后,审批权在相关部门、相关人员手里,也会增加政府人员权力寻租的机会。

2.法律本身的难题:保守性、边界性、方向性

在现代社会,人们一碰到社会治理问题,就要求法律介入,但是法律本身具有保守性,主要是要保护大家对于行为交往中的稳定预期。比如,人们之所以敢把钱放到银行,是因为知道可以随时取出来,如果发现银行不兑付存款,可能就不敢存了。从这个角度来说,法律其实主要是用于维护现有秩序的。当现有秩序有问题,法律很难作为一种革命性、突破性的力量去构建新秩序。

边界性指的是不要指望什么问题都由法律来管。比如孩子不孝顺,不去探望老人,法律规定探视权,但这根本不是法律能管得了的。又比如目前的网络暴力,法律能解决一部分,但它不能解决太多。法律并不是凡事都能管或者都能管好,它只能管其中一部分,对社会问题的应对也只能作为其中一个环节来发挥作用。社会治理中,我们原有的一些制度,比如古代乡绅制度、后来的户籍制度、单位制度,都会对个人有较多的控制,但现在人口流动频繁之后,相当程度上法律之外的社会管控手段在减少,或者在变弱,这时候要求法律介入,虽然会有一定的效果,但有效性其实是有问题的。

另一个是方向性问题,即法律本身面临究竟应该往什么方向发展。将西方的法律移植过来,有时会面临本土化甚至是水土不服的问题。比如,非法证据排除规则,在英美主要用来排除物证,但在我们国家主要用来对付刑讯逼供。但从不能从根本上解决这一问题。再如,在新型领域中,鉴于个人信息泄露与滥用,个人信息保护的立法制度框架的方向应该往什么方向走?目前我国整体的个人信息保护制度框架或者法律救济途径,其实和社会侵害发生机制是不相称的。原来对于个人隐私的侵害,基本上是个人对个人,但现在主要来自社会系统的力量。在这种情形之下,法律层面如果还运用原来的私人执行机制,依靠个人力量去反抗或者进行法律救济,就是不相称的。目前社会治理中面临的困境,实际上和社会本身出现了结构性变化有关系,尤其是网络和数据技术加剧了新的社会性风险。

(四)复杂性与控制思维之间的悖论

从社会治理角度,复杂性和控制思维之间形成了一种悖论。直面不确定的世界,很难用控制思维解决社会治理的问题。不幸的是,社会科学过多受到物理学的影响,并未能完成相应的思维转型。为什么牛顿三大定律如此之重要?牛顿三大定律具有超越物理学的影响,物理学思维在20世纪之前成为人文社会科学的底层思维。物理学认为,如果能够发现自然界的运作规律,那么通过利用规律,就可以控制规律、控制自然,包括改变自然。在整个现代社会的治理中,控制思维说到底是来自物理学,包括通过法律的社会控制,其实都是一脉相承的。为什么有社会工程学出现?这整个底层都是物理学思维。

对于确定的东西,用物理学的思维没有问题;但对于不确定的东西,用控制思维实际上很容易出问题,可能导致与主体的构想完全不一样的结果。不要说对于社会这么复杂的系统,就以父母对于子女的控制为例,都可能搞得亲子关系特别紧张,因为子女相对于父母其实构成独立的系统。父母的控制可能比较适用于外部环境比较稳定的情况,这时候他们的人生经验提供给你,就是可用的,但当外部世界变化特别剧烈,父母的这种方式就很有问题。凯文 · 凯利在20世纪90年代中期出版的《失控》很有预见性,他认为在一个复杂系统中适度失控是必要的。用工程控制式的思维来治理社会,强调精准的外部控制,可能越强化控制就越会导致各种意料之外的问题。从这个角度说,治理体系与治理能力现代化,不能单纯理解为手段的现代化。

20世纪中期以后,人文社会科学逐渐认为,不能以物理学中学到的控制思维,而应该以生态适应式思维来理解社会。这种思强调法律和外部环境需要同步演化。需要注意的是,适应不是指单方面消极改变自己,而是需要和外部环境同步演化。对于法律,一方面要强调不断与时俱进,与外部环境同步演进,另一方面法律需要有自己的本体性,有稳定的法律,才能稳定人们的规范性期待。

作为个人,我们自己其实也面临这个问题。外部社会环境急剧变化,如果追逐泡沫,会更加焦虑;如果完全不跟随,只能过完全封闭的生活。所以,我们个人也需要与时俱进。举一个特别简单的例子,对于博士生来说,写论文与发表论文很重要,所以同学们可能经常考虑哪个选题比较热门,哪些选题是编辑比较喜欢的,但是如果这样做,你可能会觉得不知所从。对于热点问题,一是这样的热点可能只是一时的泡沫,二是可能没有前期的知识积累,匆忙投入只会变得更焦虑。所以,一方面要强调对外部环境的变化保持敏感,另一方面又要强调以我为主的适应,强调主体性。

(五)面临的核心命题:适应性命题(社会学视角)+正当性命题(政治哲学的视角)

今天法律体系或者法律系统面临的命题,一个层面是适应性,即法律系统怎么和外部社会环境相适应。当下法律基本上还是早期工业时代的法律,可以说现在是用汽车时代的法律规制算法时代的社会,这是不匹配的。另一个重要的命题是,社会发展中的风险如何公平而有效地进行分配,即风险在不同的主体之间分配给谁比较公平、比较有效?这便是正当性的命题。我对目前法律在个人信息的风险分配问题上一直保留看法,因为相应的规定实际上是把风险转嫁到每个普通人身上。又如,在金融领域中,风险的转嫁同样存在不公平的现象。这就是所谓的风险的非对称性,即制造或参与制造风险的人,与最终承担风险的人,是不同的群体,前者经常将风险转嫁给后者来承担。法律如果不处理公平问题,这样的法律显然是没有灵魂的。

(六)科技发展与法律发展之间

如前所述,从科技发展与法律发展之间的关系来看,目前我们所适用的工业社会的法律与现代风险社会基本是不匹配的。基于此需要的考虑,当代的法律应该小修小补还是寻求基本范式的转型?如果现有的法律已经足够,显然就不需要大费周折与另起炉灶,去构建全新的法律体系。也即,如果问题在原来法律中就可找到解决方案,那么用原来的解决方案就好。与此同时,对于有些新的问题,原来的解决方案可能没用,比如个人信息泄露或者滥用方面,通过民事诉讼几乎很难胜诉,因为民事诉讼规定谁主张谁举证,但是在绝大多数案件中,掌握我们个人信息的有那么多社会主体,可能根本就不知道具体是谁泄露了信息。在民事诉讼中,如果举证不能,就要承担败诉的后果。这时候法律就不能考虑小修小补,而要考虑基本范式究竟是否足够应对现有的问题。

从这个角度讲,对于法律发展的方向感特别重要,需要思考社会究竟在往什么方向发展?这需要真切地认识社会的结构性特点,而不是局部的,所以我一直认为法律人应该去深入了解一些社会理论,研读社会学等其他学科知识是必要的。另外,就是要关注政治哲学层面的知识,要考虑如何进行公平的风险分配。

具体来说,第一,谁制造风险,谁就原则上应该对风险负责。现代风险的制造者或者参与制造者主要是科技企业以及作为管理者的政府部门。第二,在这个领域中,谁得到了最大的收益,那么就应该承担与收益相匹配的风险。在信息与科技发展中,普通个人虽然得到了一些便利,但是不能把主要风险都转嫁给普通个人来承担。第三,考虑风险预防能力,谁对风险的预防能力强,谁就需要承担更多的风险。第四,考虑法律归责上让谁承担责任,对于风险的预防效果最好。

就此而言,科技企业和政府无疑应该承担更大的风险。现在个人信息保护中采取的是知情同意机制,只要个人同意了,风险接下来都由个人承担;但是,从整体架构来说,这种风险分配是不公平的。可能有人会担心,对个人信息多一点保护,会不会影响对个人信息的社会化利用与数字经济的发展?实际上,对于我国社会来说,个人数据的社会化利用不会是问题,现在社会化利用的程度非常高,政府与企业的力量非常强大,相反,对作为弱势群体的信息主体的个人信息如何强化保护才是首要的问题。这意味着,在个人信息的领域,不应该让法律去加持强者的力量,而让弱者不公平地承担更多的风险。

另外,多元化声音特别重要。从决策心理学的角度来说,在一个不确定的社会中,多元化综合信息的获得有助于提升决策的正确性。在刺猬和狐狸的比喻中,刺猬只知道一种,而狐狸知道很多。我们一直强调专业化的力量,但是对于决策来说,狐狸式的知识也很重要。从观察来看,为什么经济学家经常无法准确预测经济发展的趋势?原因之一是只运用单一学科的知识,基于单一知识的决断是非常容易犯错的。

(七)法律如何发展?

在基本框架层面,要去考虑如何处理国家、社会和个人之间的关系,如何有效解决“系统对生活世界的殖民化”的问题?这里引用了哈贝马斯的术语。比如个人信息泄露带来对个人安全或生活的骚扰,实际上是经济系统、技术系统和政治系统对生活世界中个人的控制。对个人来说,我们不仅面临传统公法上的命题,即国家对个人的压制,还面临新的问题,即社会对个人的压制。比如,网络暴力主要体现社会系统、社会性的主体对个体的压制。今天我们个人面临双重的压制,这意味着法律不能以建立在古典意义上的、国家-个人二元对立的维度来考虑法律构建问题。

在具体路径层面,第一,法律应该直接介入新兴领域还是间接调控代码空间?实际上在复杂社会中,法律直接介入新兴领域经常管不好。比如金融领域,如果法律管得太多,就会导致金融系统很难自主运作,导致经济失去活力。又比如算法领域,法律完全没有能力直接去管算法怎么分配技术参数。

以外卖为例,不合理的算法把压力都压在骑手身上,导致骑手经常违反交通规范,不仅给自己带来伤害,还可能会给社会公众带来风险,这样的问题怎么解决?这时候法律要管,但不是去管平台怎么设置算法,而是规定平台承担连带责任。如果骑手发生事故,伤害了自己,可以通过保险制度解决;如果骑手伤害第三人,实际上是因为平台的算法导致骑手快马加鞭,这时候骑手撞死或者撞伤第三人,骑手本身又没有赔偿能力,那么就需要考虑让平台承担连带责任。这时候,连带责任会迫使平台去改变自身的算法。这就是一种间接调控,不是直接命令平台必须如何修改算法,这不是法律所擅长的。

第二,应该选择立法上的大破大立还是司法上的个案推进路径?大破大立的话,如果方向正确,见效特别快,但如果这个领域发展的方向还不明确,大破大立就可能会把社会带到比较糟糕的方向。从这个角度来说,司法上的个案推进在一个不确定的复杂社会中,可能会比以往有更大的作用,所以要重视司法的个案处理在社会治理中发挥的积极影响。

二、风险社会中刑法的角色

(一)刑法的角色定位

刑法具有双重角色,一是表达共同体的谴责,即伦理上或道义方面的谴责,二是作为社会治理的工具。不幸的是,两种角色之间经常存在紧张的关系。对于传统自然犯来说,刑法更多是表达共同体的谴责。对于法定犯来说,刑法则更多是作为社会治理的工具发挥作用,尤其是今天,刑法中预防主义刑法的兴起,表明法律越来越多地往社会治理工具方向走。但是,这可能会导致法律的工具主义,法律和原来正义女神的形象慢慢脱钩会带来另外的问题。在刑法领域,由此产生一种紧张关系,表现为犯罪化的边界在哪里,入罪的实质性根据在哪里?比如,在数据领域中,科技企业对于数据的利益应不应该受到刑法保护,如果第三方不告而取或不当获得应该如何处理?另外,对于个人信息,眼下主要处罚买卖环节和获取环节,那么使 用环节与保存环节中的不当行为,是否应当做入罪化处理?

在今天,法律作为社会治理工具已经成为一种发展趋势,刑法学中所谓的预防主义、积极主义都与此有关。在这样的背景下,刑事司法中解决个案的根本目标不在于个案,而是通过个案传递法规范信息,告诉国民在这一类情形中应该怎么做。从这个角度来说,刑法中预防被认为变得越来越重要,从预防效果反过来决定刑法规范需要怎样理解,法益如何界定,构成要件要素怎么解释。目前刑法中流行的功能主义,就是从预防效果、社会效果反过来考虑需要怎么解读刑法规范、怎么构建刑法理论。

刑法角色的转变,在立法层面表现为法定犯时代的到来,表现为积极立法观的兴起;在司法层面,则表现为强调司法能动与积极回应。最高人民法院提出能动司法,显然是希望司法在社会治理中发挥更大的作用。刑法角色的转变,在理论层面的表现则是实质解释论的崛起。实质解释论会给予法律适用者更大的自由裁量空间,使其可根据实质性的利益衡量得出裁判结论。就此而言,法律是什么,其实更多是由法律适用者说了算。

在当代我们面临如何治理高度复杂化的社会的问题。在新型领域中往往是刑法先行。比如,我国对于个人信息的保护,刑法是一马当先的,2009年就规定了侵犯公民个人信息罪,而此时前置法并未有相应规定。在此之后,2013年《消费者权益保护法》做了相应的规定,2015年有了《网络安全法》,2021年出台《个人信息保护法》。这种刑法一马当先的做法是否合适,挺值得反思的,因为可能会有过度刑法化的倾向。社会治理中出现问题,其他方法先不考虑,其他部门法也不考虑,直接交给刑法来处理,但这是有成本的。

大家学过刑法的话,会知道我国刑法中有好几个口袋罪,口袋罪现象的根源究竟何在?实际上立法者有时候不想法律太明确,因为太明确之后,立法很容易滞后,马上就得启动修改程序。如果不启动修改,就只能任由司法架空立法。立法规定模糊等于让司法发挥自由能动的作用。从这个角度来说,口袋化罪名不单是司法适用层面滥用或者扩大化,其实本身就反映了社会治理能力不够,必须倚重刑法,所以才需要在刑法中保留一些具有弹性的条款。

所以,几乎在每一个领域中,我们都能够发现一个口袋罪。在公共安全领域有以危险方法危害公共安全罪,在适用本罪的时候,是否符合危险方法往往就不考虑了。经济领域的口袋罪是非法经营罪,社会治安领域是寻衅滋事罪。你会发现,原来不是口袋罪的,也可能会出现口袋化倾向。比如疫情期间妨碍公务罪就被扩张化了,很多志愿者、小区物业人员,都是接受政府机关委托进行疫情防控,容易被认为是在执行公务。所以,但凡有人不遵守进行妨碍,就可能被认为可以构成妨碍公务罪。还有袭警罪,警民之间随便有点冲突,都可能被认定为构成犯罪,现在已经扩张到司法系统内部实务人员也很担忧的程度。在网络领域中的口袋罪,就是破坏计算机信息系统罪和帮助信息网络犯罪活动罪。而对公职人员来说,口袋罪则是滥用职权罪、玩忽职守罪,套这两个罪名一般没有问题。口袋化的动因与根源,在我看来就是对复杂社会的治理能力严重不足。

社会治理中的过度犯罪化会导致诸多问题。比如危险驾驶罪,近年来每年入罪的人数有三十万人左右,而每年被判处刑罚的人可能有六七百万,由于政审制度与前科制度的存在,最后可能导致每年都有几千万人在就业与入学方面受到影响。把如此庞大的人口推到社会的反面,在就业与入学方面加以限制,会造成更多的社会治理问题。对此类问题如何解决,是走非罪化的道路还是考虑从后端解决,也是社会治理中要考虑的。我的基本想法是应该考虑后端解决,比如通过建立轻罪前科有条件消灭或者有条件封存的制度,来解决此方面的问题。

通过刑法进行社会治理,也会对刑法的谦抑性原则形成冲击。目前我们采取的是立法能动加司法能动的模式,但这种模式其实有比较大的危险。就我国的实际情况来看,司法机关的抗压能力较弱,但凡有比较大的舆情事件,都倾向于采取重刑主义的做法,作入罪化的处理。如高空抛物,一旦舆论关注到这个行为没有相应罪名规制,立马就放到以危险方法危害公共安全罪中。对于催收非法债务的行为,则放到寻衅滋事罪中来处理。之后刑法修正案的出台,对相关刑法条文的增设,表明之前的司法能动其实都是有问题的,否则立法也就不需要修改了。

在当代社会,其实还有其他的模式可供选择,比如立法谦抑加司法能动、立法能动加司法谦抑,究竟采取哪种方式,值得进一步深入思考。当前我们面临的现实可能是犯罪要适度地扩大化,主要是涉及轻罪方面,我也认为适度的犯罪扩大化有其必要性。很多人反对创设轻罪与轻罪扩张,但在中国国情下,立法创设轻罪可能相对还是要好一些,如果立法不创设新罪的话,就像前面说的,轻罪行为可能会按重罪来处理。相对来说,立法机关在利益衡量方面更为中立一些,抗压能力更强。从这个角度来说,我赞成把一些涉及重大事项的问题交给立法来解决,司法的能动应该严格限制在刑法解释所容许的边界之内,在此限度之内来追求社会效果和政治效果。

(二)刑法研究中面临的重大课题

目前刑法研究中面临的重大课题,一个是立法论,如何合理限制犯罪化的范围,这个层面的研究其实还是比较少的。

第二个是教义学层面需要重新审视立法和司法之间的关系。传统上一直把立法和司法的关系理解为“立法发布命令,司法执行命令”,但眼下根本不是这样一个局面。立法条文有时本身没法足够明确,尤其是它要考虑到普遍适用性问题,所以构成要件必定是抽象的、一般化的。在这种情形下,一些行为是否构成某个犯罪,会有很大争议。比如前些年的网店反向炒信案件,炒信是自己炒作自己的信用,反向炒信则是破坏别的网店的信用,让别的网店被淘宝认为在炒作自己信用,从而受到淘宝的制裁。这类行为能不能放到破坏生产经营罪中,其实是有争议的。如果立法太过明确的话,就没法解决外部环境变化所带来的问题,所以现在的立法者就用这种堵截性条款或概括性条款。在这种意义上,立法其实把相当多的明确化和补充性的权力委托给司法机关来实施。如果还把立法和司法的关系理解为古典法学模式下的“立法至上”,会发现并不符合现实的状况。

第三个理论命题,就是如何构建一个刑法体系,使其既具有适应性,能够有效应对外部环境的变化,同时又具有自主性,即对刑事责任的追究、刑罚的施加是否符合正当性限制的问题。比如,在犯罪论中应该采取什么样的刑法观?犯罪论体系是否要超越古典或新古典犯罪论体系?传统以个人作为中心的法益论是否值得反思?对社会法益的概念是不是需要做进一步的发展与体系性的建构?不法论,尤其是法定犯中的不法理论,还有罪责论,其实都需要发展。解释论中形式解释论和实质解释论之争,本质上其实是在争刑法体系究竟应该更偏重适应性,还是更偏重自主性。

在我看来,教义学研究需要处理三对关系:第一对关系是立法论研究和教义学研究,第二对关系是价值判断和解释技术,第三对关系是普适问题和中国特色。这里的普适问题,我指的是在法律体系发展中,比如数据和网络技术发展所带来的问题,这样的问题其实是具有共通性的,这也是为什么其他国家的做法对我们有借鉴意义。又比如,数字与网络技术所代表的第四次工业革命所带来的收益与风险,实际上面临怎么公平分配的问题,而人类社会本身关于公平是有一些共识的。这里面都不仅要考虑基本价值观,还要考虑如何适应社会发展趋势的问题。

(三)反思当前的研究动向

反思当前的研究动向,可以看到从惩罚主义刑法观到预防主义刑法观的转向。惩罚主义刑法观不是说不追求刑罚的预防目的,而是认为对行为人该罚多少就罚多少,对他施加惩罚客观上就会发挥预防的效果。古典刑法观其实就是这样的,但我们今天已经不再这样了。当代的刑法中会考虑这个行为人的行为能不能纳入到构成要件范围,在此基础上处罚他会向国民传递什么样的行为规范,传递这种行为规范信息到底能不能起到预防效果,据此反过来决定要不要对他施加处罚。不难发现,整个刑法观实际上有一个很大的转变。

当前各类刑法观,包括风险刑法观、预防主义刑法观、积极主义刑法观、功能主义刑法观,有它们的共同性。这些刑法观都更多地强调刑法应该在社会治理中扮演积极的角色,对刑法理论的构建要考虑让刑法发挥社会功能。刑法的社会功能比较抽象,具体来说,就是怎样通过作为行为规范的刑法规范,让国民知晓行为的边界,指引其如何行为,从而能够有效地起到一般预防效果。

我记得我当年在风险社会背景之下研究刑法理论时,刑法学界几乎是铺天盖地地批评。由于现在更多地用预防主义刑法来指代,有人可能会说我之前所主张的观点已经被批驳倒了。后来连高铭暄老先生都出来倡导预防主义刑法观了。但实际上,预防主义刑法观、积极主义刑法观等不就是换了一个马甲吗?本质上都是以一般预防为中心的。实际上,当年我也没有说刑法理论往这个方向发展就是对的,而只是说刑法理论要考虑社会环境所发生的变化,应该考虑与社会的变化如何相契合的问题。同时,也只有直面这个问题,才能知道刑法理论往政策性方向发展究竟有什么危险,如何防止此类危险等。

从刑法理论所经历的发展来看,由于要让刑法能够能动地回应外部环境,就需要把政策引入到刑法体系之中,这就使得刑法体系具有变动性或者弹性的同时,也变得过度的灵活。由于每个解释者对于一个特定条文的理解可能并不一致,其可能对罪刑规范所保护的法益与相应的构成要件得出不同的理解,这样一来刑法体系应对外部环境的能动性是有了,但规则之治所维护的价值就可能受到严重的威胁。这时其实就不是法治而变成人治了。

所以,需要正视刑法理论所经历的变化,并思考往这种方向变化会有什么样的危险?此种危险本身也需要认真对待。其实从一开始,我就认为两个面向都需要同时推进,但之前大家的批评,是以为我只想推进了前一部分。从这个角度来说,往预防主义方向发展就是不可避免的,但是往预防主义方向发展会使得刑法面临很多危险,尤其是对于个体自由来说,这一面向的总是需要发展方法论技术来加以控制。

在我看来,当前的刑法学研究中存在几点不足之处。

第一,只见树木不见森林,往往局限于刑法内部来考虑问题。这在新兴领域的研究中尤其明显。这也是为什么目前新兴领域中很难出现突破性、创新性的成果,因为只考虑刑法内部想怎么管,根本不考虑哪个领域需要刑法如何介入。其实这二者之间可能存在错位的问题。举个常见的例子,父母认为你想要什么,与你自己需要什么,两者常常是不一致的;当父母的有时就经常觉得这是为孩子好,但从孩子的角度来说,这哪是为了我好,分明是乱干预。刑法与其所介入的相关领域之间实际上也存在这样一种错位。比如,刑法干预金融系统,觉得这是为了保护金融安全,从金融系统的角度来看,可能就会觉得需要保护的地方刑法不保护,不需要保护的地方刑法乱干预与乱介入。

第二,比较习惯于旧瓶装新酒,难以突破原有的理论范式与思维惯性。比如,现在整个刑法分则的研究中,经济犯罪、金融犯罪、贿赂犯罪动不动被按照财产犯罪来对待,研究经济犯罪时忍不住地把财产犯罪的理论范式套过去,研究金融犯罪时也自然而然地将其当作财产犯罪,包括对贿赂犯罪的研究中也存在这样的倾向。但实际上,经济犯罪、金融犯罪、贿赂犯罪不等于财产犯罪。

第三,在关注上顾此失彼,偏重关注刑法理论的适应性面向。目前往功能主义、积极主义、预防主义方向的发展其实都在关注刑法理论的适应性,但是对它的自主性关注不足,而惩罚本身还是应当考虑正当与否的问题。

前奏我说得太长了,后三部分举的例子就简单一点来说。

三、立法论研究与教义学的关系

这一部分我想以收买被拐卖的妇女、儿童罪为例,讨论立法论研究与教义学的关系。当我们在做法教义学解释的时候,究竟应该往什么方向推进?

(一)司法层面存在的问题

在收买被拐卖的妇女、儿童罪上,目前司法层面存在的问题首先就是从宽处罚。有一些实证研究的文章做了大约几百个案件的实证调查(进入刑事司法实务的收买类案件本身就很少),研究发现判得最高的竟然只有1年实刑,七成以上都是缓刑,且很少进行数罪并罚。在其中,证明困难的问题比较突出,尤其是涉及收买后的强奸,司法实务认为从证据上很难证明构成强奸。不过,我不太能理解这种逻辑,竟然认为一个被收买来的女性愿意主动跟人家发生性关系,尤其是如果在结婚证本身也是在女方缺席的情况下办理的。此外还有追诉时效问题,由于收买被拐卖的妇女、儿童罪最高法定刑才三年,经常案发时就已经超过追诉时效。

(二)现有框架中如何解决

在我看来,对于收买被拐卖的妇女行为的处理,从社会治理的角度来说,

第一,应当用足、用好现有的刑法规定。如果一味地从宽处罚,这是在向行为人与一般国民传递什么样的规范信息呢?不就是告诉大家这种行为的危害性比较低吗?这种规范信息的传递是合理的吗?因为赃物犯罪还设了两档法定刑,而且第一档法定刑中还规定了作为附加刑的罚金。另外,鉴于买方的需求催生了卖方的拐卖行为,如果希望减少拐卖、收买犯罪,就应该提高处罚的确定性,尽量适用实刑才对。

第二,要合理界定罪和罪之间的关系。当前司法实务中为什么很少数罪并罚,因为其他的相关行为往往被纳入收买犯罪中处理了,但这样的认知存在问题,收买之后往往有限制被害女性人身自由的问题,理应与非法拘禁罪数罪并罚。如果有强制性行为,也应该数罪并罚才对。

第三,有必要出台证据认定规则,发布指导意见或是指导案例。司法机关经常会因为有结婚证的存在而认定不构成强奸,但女方是被拐卖的,有时候甚至都没去现场领证,后面还精神失常了,在这种情形之下竟然认定不了强奸,是难以理解的。

第四,合理运用诉讼时效的规定,如果涉及数罪,那么会诉讼时效中断,有些案件可能仍处于追诉的有效期限内。

(三)刑法打击只作为其中的环节

当然,对于打击拐卖人口,尤其是拐卖妇女问题,其实不是刑法能够独立解决的。这是一个社会问题,刑法能做的只是其中一个环节。但是,如果因为刑法无法独立地予以解决,就认为刑法应该退场,这样的论证理由也是不能成立的。之前有学者论证说,由于收买的需求很大,刑法打击没有效果,所以不应当也不需要加重打击。按这样的逻辑,刑法中任何一个罪名,尤其是常用性的罪名几乎都可以按轻罪来处理了。像盗窃罪存在这么多年,一直就是案发量最高的罪名之一,能不能因为刑法打击盗窃结果盗窃犯罪还是层出不穷,反过来就论证说这时候刑法可以退场,或者说刑法可以打击得轻一点?这样的逻辑不能成立。

不能搞这样的利益衡量,因为二者根本不是同一层次上的利益,而是存在位阶之分。发挥刑法在社会治理、打击拐卖人口中的作用,需要整体地考虑这个问题应当如何解决;如果就目前来看难以完全解决的话,那么就应当考虑在刑法这个环节怎么应对才是合理的,才有助于该问题在未来的进一步解决。很多时候,我们会发现前面环节与后面环节的问题刑法都解决不了,对此刑法没有办法,并不意味着刑法就应该退场或者部分地撤出,或者就应该从宽处理,没有这样的道理。

实务中处理相关案件时,往往会面临把男方关到监狱里会导致家庭生计困难的问题。外来女性可能养家能力不是很强,甚至连语言都不通,司法实务经常会因为这种情况的存在反过来就不处罚收买的行为人,我觉得这也是有问题的。不能因为社会性保障有问题,就反过来宽容收买的人,收买本身就是在把人当作商品来对待。另外,也会涉及比如行为人由于收买女性,他的犯罪记录影响他的子女,这种我也认为主要是制度设计、犯罪处罚记录的登记上有问题。在实践中,这样的制度设计导致很多女方被家暴也不敢报警,报警的话如果男方坐牢,子女可能就免不了要埋怨自己,说当妈妈的影响了孩子的前途。这样的处理方式,在让整个社会往恶性循环的方向走,客观上就是纵容了不法者。无论是立法还是司法传递这样的信息,我都觉得是可恶的、不能接受的。

(四)立法层面的解决方案

从立法层面来看,在我国对收买行为的法定刑至高三年,这与行为的不法程度到底相不相称?德国、日本的法定刑都是到10年的,加拿大、俄罗斯也差不多,法国则规定买卖人口的法定刑起点就是7年。凭什么中国女性在刑法上受保护的价值就是比其他国家的女性要低,就因为中国的部分男性群体有婚配需求需要满足?这显然很荒谬。照此推理,中国更大的群体有致富的需求,中产阶级或者富裕阶层能不能牺牲一下个人的财产权益,能不能将盗窃罪、诈骗罪等的法定刑统统降到三年以下有期徒刑?没有这样的道理。

所以,为什么当只涉及少数女性的时候,就会认为人家在法益位阶上更高的人身权利可以牺牲,但是涉及位阶比较低的财产法益反而就不能牺牲,为什么盗窃罪反而可以判到无期徒刑?所以,我觉得对收买犯罪持维持不变论的观点没有道理。这个问题上刑法理论是具有普遍性的,收买行为本质上是把人当作商品来对待,它侵犯的是作为人类共同体成员的不可侵犯、不可削减的权利,不仅仅涉及个人的法益。

至于买卖同罪论,我觉得这个观点有其道理,问题是我国的拐卖犯罪其实是规定得特别重的,起点刑就是5年,而且还设有死刑。同时,我国在刑事政策上还是要限制死刑适用的。如果实行买卖同罪的话,可能就需要把拐卖犯罪的法定刑给降低,但这可能给人感觉是要放松对拐卖犯罪的打击力度。

所以我的观点就是应该适当提高,比如说第一档3年以下,第二档3至7年或者3到10年,我个人是更赞同3至10年的,这样可以跟国际接轨。那种男方对女方确实挺好的,后来也和人家构成婚姻关系、双方挺和睦的,我觉得可以适用三年以下的幅度判处缓刑。但我不赞成判无罪,判无罪实际上是在纵容,因为这会导致更多的女性处于被拐卖的境地。缓刑或者定罪免刑可以接受,直接判无罪无异于告诉人们这个行为是可以做的。

(五)教义学研究需要反省之处

法教义学假定的是整体法秩序的合理,而并非任何个罪法条的合理性,否则教义学就是在为任何可能存在问题的法条做正当性论证,为一种落后的、根本上不了台面的价值做辩护,这样是很可怕的。从我国的情况来看,不少法条必须对其背后要保护的法益进行实质性的考量,在此前提下再来考虑法教义学应该往什么方向推进。不要让教义学理论沦为为落后的价值观辩护的技术工具。我跟宪法学界的人讨论,他们惊讶刑法学界连这个问题都存在争议,宪法学界认为没什么可争的,我说其实我也不明白,为什么在这种问题上还存在重大争议。

在价值的位序之上,哈贝马斯区分了三个维度的价值,这三个维度是高阶和低阶的关系,低阶的价值不能违反高阶的价值。

第一种是道德之维,这个道德不是指通常所讲的道德,而是指康德意义上的道德,这种道德是针对作为人类共同体成员的人的。比如,人不能被当做商品的权利,其实就是道德维度的价值。它表明的是人不能被商品化的价值取向,这种权利是不可削减的。

第二种是伦理之维,伦理之维不是关于整个人类共同体,而是关于伦理共同体的,每个伦理共同体都会有其认为重要的一些价值要维护。比如说,尊老爱幼是中华民族这个伦理共同体所看重的。孝敬老人可以算是伦理之维的价值。每个伦理共同体可能有不同的价值,其他社会可能不认为这个是重要的,但我们认为这很重要。伦理维度的这种价值,不能超越道德维度的价值。

第三种是实用之维,即具体会带来什么现实好处或实际效果的考量。我觉得构建这样一种价值位阶是非常重要的。如果国家想要增进某个群体的利益,而这种利益充其量就是实用之维或者伦理之维的利益,那么对这种利益的维护,就不允许牺牲他人在道德之维上的权利,下位阶的价值不能突破上位阶的价值。所以,在收买犯罪的问题上,在立法没有做出修改之前,刑法教义学应该往什么方向推进,这个问题应该是一目了然的。

四、价值判断与解释技术的关系

第二个部分涉及价值判断和解释技术。因为前面也讲得比较多了,这里以目前的个人信息保护为例,稍微提一下。

(一)我国当前个人信息保护方面的现实

在政府、企事业单位、个人的三方关系中,个人处于绝对弱势地位。在这种情形之下,不能让法律更多地站在强者的位置上,假定三方是平等的关系,而要考虑倾向性的保护。问题是,对个人进行倾向性的保护是采取社会法路径,还是采取公法路径?我比较赞同后一种路径,因为在涉及个人信息领域,政府或者说公权力很多时候并不是中立的第三方,它本身也有可能是收集信息的当事方。而在以《消费者权益保护法》为代表的社会法中,国家本身并非当事人,它就是一个裁判者的角色。个人信息保护领域不一样,因为国家经常就是当事的一方,这时如果采用社会法的保护路径,我认为是不够的,不足以保护个人,也不足以对公权力形成有效的制约。

现有相关法律依赖告知和许可构建起个人信息保护的框架,是有问题的。实际上就等于信息处理者只要征得同意,接下来只要同意了,所有后续的风险就得你自己承担。再加上,甚至连知情同意的权利都经常得不到有效保障,很多时候就是“被同意”的。此外,在知情同意的框架下,也缺乏有效的救济途径。

(二)合理而有效的保护框架如何可能

在个人信息保护领域,合理、有效的保护框架如何可能其实就是要考虑防止资本和权力的合谋,加强对于企业和政府收集、使用数据行为的监管。

个人信息保护的重心不在于知情同意,而在于作为数据处理者的政府部门和企业应该承担严格的合规义务。由于个体面临社会性的压制,国家需对个体承担积极保护义务,就这种积极保护义务来说,一方面是要给个人信息主体即自然人赋权;另一方面必须要对数据处理者施加义务,甚至对数据处理者施加义务是更为重要的。这也是为什么刑法中侵犯公民个人信息罪要求“违反国家有关规定”,这里的“国家有关规定”应当理解为就是涉及数据处理者合规义务的规定。

(三)保护法益的界定

相应地,侵犯公民个人信息罪的法益不能理解为是个人信息自决权。如果是个人信息自决权的话,就等于个人同意了,别人想怎么处理都可以,“违反国家规定”被化约为了未经权利人同意这样单薄的内容。但是,征求同意只是数据处理者的合规义务之一,其还有很多其他的义务。按照目前的通说界定法益,认为保护法益是个人信息自决权的话,客观上其实进一步加剧了自然人的弱势地位,强化了企业和政府本来的强势地位。

个人信息自决权的观点也误解了个人信息的性质。个人信息不是个人占有的东西,就像个人的名字,我能禁止大家使用我的名字吗?肯定禁止不了,虽然这个名字是我的。个人信息其实是一个主体间性的东西,它不归某个人所有。所以,从这个角度来说,认为侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息自决权完全没法成立。个人信息其实是一种主体间性的东西,将之误认为是一种主客关系、主体占有的东西,在此基础上来构建相应的权利,此种权利模式就完全是传统私法意义上的。私法意义上的这种权利不足以扭转与救济三方关系中个人的弱势地位。在我看来,对刑法中侵犯公民个人信息罪的研究,需要知晓整体的个人信息保护合理的框架应该是什么样,然后在这个框架中反思侵犯公民个人信息罪的法益应该如何解读,它的构成要件应该如何解释。

五、普适问题与中国特色的关系

最后就以寻衅滋事罪为例,简单讲讲普适问题和中国特色的关系。

(一)存在的合理空间

寻衅滋事罪法条规定有四种行为类型,这些行为类型涵盖的范围很宽。总的来说,应该承认该罪有作为兜底条款的效果,因为客观上存在其他法条难以堵截的处罚漏洞。

比如,针对人身健康的法益来说,我国刑法没有暴行罪和胁迫罪,所以该条规定了随意殴打和恐吓;针对行动自由的法益,由于非法拘禁罪有时间和程度的严格限定,所以规定了追逐和拦截;针对人格权的法益,诽谤罪和侮辱罪都是告诉才处理,而且限定于特定的自然人,也存在相应的处罚漏洞;针对财产权益,像抢劫罪、敲诈勒索罪都有相应的行为要求和数额要求,故意毁坏财物罪有较高的数额要求,挪用类限定于资金和特定款物;对公共秩序的刑法保护限于聚众和特定的对象。从这个角度来说,寻衅滋事罪堵截了其他罪名难以处理的一些行为,其存在有一定的合理性。

(二)为什么会成为口袋罪?

寻衅滋事罪在立法中已经是行为类型多样、范围宽泛,但是司法中对其处罚范围还一再扩张。如果说司法解释做了第一步的扩张,则实务适用中则进行更进一步的扩张。

实际上,本罪的适用对社会治理的需要配合特别密切。因而,政治和政策因素对寻衅滋事罪的适用产生特别重大的影响,它经常成为维护社会秩序的兜底性条款。从社会治理的角度来说,正是由于治理能力不足,导致倚赖寻衅滋事罪这样的口袋罪。只要这个需要存在,即使把寻衅滋事罪删除,其他罪名也会沦为口袋罪。从这个角度来说,根治口袋罪的方案在刑法之外,政府需要努力提升复杂社会中自身的治理能力。

(三)寻衅滋事罪的适用限制

怎样限制寻衅滋事罪的适用?一种可能的观点是寻衅滋事罪应有双重保护客体,也就是同时侵害社会秩序和个体权益,才能够构成寻衅滋事罪。在具体的构成要件解读中,显然应该体现这样的精神。比如,不能把“随意殴打”中的“随意”要件虚化,它应该要求理由、对象或方式明显异常,超出一般人合理的期待、理解的范围。如果双方在前面有比较合理的纠纷,然后打起来,应该按故意伤害罪来处理。

又如,第二种行为类型“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣”中“情节恶劣”的理解。与第一种行为类型一样,二者都有情节恶劣的表述,但第一种行为类型的构成要件中有“随意”和“殴打”两个要素,第二种行为类型中则只要有追逐、拦截、辱骂、恐吓之一就构成,如果把其中的“情节恶劣”理解得与第一种行为类型一样的话,第二种行为类型的不法程度就没法和第一种相匹配。基于此,对第二种行为类型中的“情节恶劣”,无疑应该做更为严格的把握,这样才能使两种行为类型在不法程度上相当。

再如,“强拿硬要”要求必须违背相对方的意志,“任意损毁、占用公私财物”也应该做实质化的理解。比如,某个小区总是有人把车停在消防通道上,被告人对此不满,就用钥匙把人家的宝马车给划损了,鉴定出来损失7000多元,一审判寻衅滋事罪。这种定性存在疑问,应该是不符合任意毁损财物中的“任意”要件的。被害人是有过错的,因为占了消防通道,行为人有气而实施相应行为,这个气是可以理解的,虽然他的行为方式不能被法律所接受。

最后,就“在公共场所起哄闹事”的行为类型而言,2013年的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,将编造虚假信息按照寻衅滋事罪来认定,可是2015年的刑法修正案中增设了编造、传播虚假信息罪,其中的虚假信息限于灾情、警情、疫情、火情四种,法定刑分为两档,3年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑。将这两个法条放一起解读的话,2013年的司法解释规定就是有问题的。据此,如果编造虚假信息涉及的是灾情、疫情、警情、火情,那么,按照编造、传播虚假信息罪来处理一般判处3年以下有期徒刑;如果编造的是一般的虚假信息,反而要构成寻衅滋事罪判处5年以下有期徒刑,最高则可以判15年有期徒刑。这会导致罪刑倒挂的现象,其实是罪刑不相当的。所以,像在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的情形,显然需要做严格的限定。这些内容在刑法各论课上会具体讲,今天就不详细展开了。

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