邓正来:中国法学向何处去(人大演讲版)

选择字号:   本文共阅读 6463 次 更新时间:2006-11-22 01:34:42

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邓正来 (进入专栏)  

  

  我今天讲的题目是《中国法学向何处去》,这是我五六年前进行的研究。当时我在做哈耶克法律哲学的研究,在做研究的时候我考虑到了一个问题,就是当时中国法律哲学研究的具体情况如何,达到了怎样的水平,于是我就写了一个东西出来。当时我在“闭关”,我这次“闭关”的时间比较长,大概有五年的时间。当时陈家露先生、周国平先生去我家里,我们就聊了这个话题,他们问我最近有什么感想,我说最近有一点对中国法律哲学的看法,他们一听很激动,比我自己还激动,他们说这个非常好你应该发表,我说:“不发!为什么呢?因为现在没有时间去处理这样的问题,我相信五年以后也没有学者谈论这个问题,没有人会关心这个问题”,果真等我“出关”以后,真的是没有人关心这个问题,即使有人关心,我认为讨论的也不深刻。后来《政法论坛》的主编拜见我,让我一定给他们一篇稿子,然后我就给了他这篇稿子,从《政法论坛》05年的第一期开始连续连载,每期四万多字。接着《商务印书馆》看到第一期的时候就和我联系,用三个月把这本书印出来,大概在今年年初的时候就出版了。

  这篇文章发表了以后在哲学界和政治哲学界引起了非常大的影响,讨论非常深刻,也非常深入,让我高兴的是法学界年轻的学者对此也进行了大量的讨论,《政法论坛》上刊登了八篇评论的文章,紧接着我对他们的文章也进行了回应,然后《浙江社会科学》上也有四篇评论的文章,我也作了回应,然后《社会科学论坛》也发表了三篇,我没有作出回应。另外,北大出版社马上要出版一本由国内外三十多位博士针对我的文章写的分析和批判的文章,其次,我们还在天则所进行了讨论。这篇文章能够引起大家这么大的兴趣,使得我非常高兴,今天我也非常愿意和大家一起讨论一下这个问题,看看大家能不能提出更新或者更好的批判性意见。

  我今天晚上主要讲三个方面的问题,第一个方面,讲一下我研究的基本理论;第二个方面,讲一下我的这种思想或者研究的背景,我为什么谈这个问题,这个知识怎么被生产出来的,这个问题的意义在什么地方;第三个方面,这个研究如果进一步推进的话,可以会遇到的一些问题。

  第一个方面,基本理论

  (一)我的研究从文本的角度上来讲,是经过1978年到2006年这么一个时间的跨度,我把它称之为一个受西方现代化范式支配的时代。我之所以把它称之为一个时代,是对这一代人或者说对这一时代作出贡献的无数的法律人所作出努力的最高褒奖。我们知道,自然法学时代、历史法学时代、法律实证主义时代,它们也是各领风骚二三十年,同样的,1978年到2006年基本上我认为它是一个时代,因为他们作出了杰出的贡献,这在中国法学的发展史上是抹不掉的,我们一定要认识到这是一个前提。但是,无论这个时代有多么伟大、多么辉煌,都不构成我们停止思考和停止思想的理由。

  (二)我的研究是对四个基本理论模式的分析、反思和批判。这四个基本理论模式我把它叫做什么呢?一个是以张文显代表的权利本位论;第二个主要是以部门法的骨干为代表的,也就是法条主义的理论模式;第三个是梁治平的法律文化论;第四个模式是朱苏力的本土资源论。我需要强调的是,从1978年到2006年很多人作出了贡献,但是在我的研究当中我不可能去罗列这么多人,比如谈到自然法学派,我们知道托马斯·莫尔、霍普斯,但是进行自然法学研究的不只是这几个学者;再比如历史法学派中,你知道萨维尼、梅尼等等,但他们背后还有很多无数的历史法学派学者在进行着这项研究工作;再比如在我们中国法理学方面,人民大学法学院的孙国华教授、吕世伦教授、郭道晖教授等都作出过贡献,贡献者无数,但是这不重要,这不是论资排辈,这里要干什么?我们要进行分析,比如季卫东先生,他的法律程序主义,这很好也很重要,但这不构成一个理论模式,因为对中国法学的整体分析来讲,它的意义和影响不是很大。分析这一个时代需要根据一些标准去筛选一些有影响力的基本理论模式,所以我选择了这四个基本理论模式进行分析、批判。

  (三)我所做的研究方式采取的是反思和批判的方式,不是描述,也不是简单的、一般性的研究,完全是在反思、批判意义上进行展开的。

  这里面就遇到反思和批判的可能性的问题,这里第一点就涉及到知识和真理的问题。如果我们研究的是真理,那就不要进行研究了,去信仰就可以了。我们做的是什么?我们做的是知识!知识最大的特性是什么?知识最大的特性或者它最内在的特性就是它的限度,它是有限度的,它不会和真理一样,变成普适的、永恒的。什么叫有限度?限度最根本的要害就在于批判的可能性和必然性,如果我们所从事的知识研究是不能被批判的,是不能被反思的,这就意味着它不是被意识形态化了,就是被真理化了。所以,正因为它是一种知识,是可以反思和批判的,才有我的研究。因此,我认为,它的可能性和必要性都存在,所以我展开的是这样一种方式。

  第二个要害是什么呢?从1978年到2005年,中国实际上是没有学术界的。为什么说没有学术界?学术界最根本的标志是什么,是要有一种学术传统,那学术传统是什么意思呢?不是说从前有了张三后来有了李四再有了王五,这就是学术传统,不是的!学术传统意味着什么?马克思·韦伯就讲,每一个知识分子都应该清楚的意识到,我们无论是谁做的研究,他的有效时间是十年、二十年或者五十年,而这十年、二十年或者五十年不是他自己终结的,而是由他的同道人或者他的后辈采用批判和反思的方式帮他终结的。也就是说,一个知识分子的知识使命并不能通过他本身来完成,他需要他的同道或者他的后辈来帮助他实现,背后更深的道理就是,一个学术界的存在首先是以同代的人对前代人的知识的批判,更重要的是我们同代人和同代人自己的批判,有这样的学术批判的存在,才有可能出现我们所讲的学术界,或者叫学术共同体。学术共同体不是拿来吹捧的,学术界的真正意义在于,知识能够在批判和反思当中铮亮。

  第三点,我所采取的反思和批判的方式是什么呢?我把它叫做外在的批判方式,不是那种内在的批判方式,内在的批判方式根据哈雷姆他们的说法是要根据某一种理论模式所提出的要达到的目标来检讨这个目标究竟达到了没有,也就是说我们进入知识内部去看它所承诺要兑现的目的在研究当作兑现了没有。这是一种非常重要的批判的方式。但是我没有采取这样的方式,而是与它相反的一种外在批判的方式。内在的批判方式其缺陷是他没有办法对他承诺的前设进行反思和批判,他只能根据他要达到的目的来检讨他整个论证的过程以及他论证是否有效性,看看这两者之间的关系,但是不能去检讨理论模式本身的前设,而检讨理论模式的前设必须与外在理论模式本身一致,所以,这样的方式才具有革命性和颠覆性。法兰克福学派所讲的就是,没有一样东西是可以被我们简单接受的,任何一种前设或者任何一种被我们视为公理的东西,我们都要加以批判,我们把人从这些理论当中解放出来。因此对中国法学这一时代的检讨和反思,如果仅仅采取内在的分析方式,其意义不大,做的还不够好,根据其所承诺的目的所做的研究还不精彩。所以,我采取的是一种外在的批判方式。

  那么,我这种批判方式的根据是什么呢?我有两项假设,在这里讲出来供大家讨论和批判,第一个就是法律以及研究法律的法学是具有建构性的,不是像人们所说的只具有适应性或者被动的被某种其它的力量所决定。第二个假设是我认为所有的法学包括研究它的法律都具有一种非常严格的、特定的时空性。18世纪以后的美国,个人主义盛行,法律制度发展的整个途径当中,完全以个人为主导,但是到了19世纪末20世纪初,他们把人作为更重要的东西提出了社会利益的理论,这个理论的基础是什么?当然它的背景很复杂我们且不管它。但是,我们发现在时间自然的流程过程当中,这种知识对法律的认识是可以变化的,是受时间约定而发生转换的,同样受到某种空间的限制。比如庞德完全适用的是普通法律的法律,他先在哈佛大学任二十年法学院的院长,然后当了美国的司法部部长,然后他到印度去帮助他们立法,他说先要搞制定法,为什么?空间不一样,你没有美国对于判例传统对知识的积累,甚至是文化积累,这一点你是做不到的。所以你干脆先制订法,你可以发现不同的空间是不一样的。因此,法学包括研究的法律都是有一个特定时空性的,我主要是根据基本的这两个假设来展开讨论的。

  根据这样两个基本的假设,对这一时代的中国法学进行了比较深的批判。这个批判最后得出了这么几个结论:

  第一个结论,在这二十年当中,中国法学的发展严格的受到了西方现代化范式的支配。什么叫现代化范式?简单的说就是两个唯一,一个是时间的唯一性,时间的唯一性就是进步,就是从落实,这个时间限度是唯一的,不可能有一个多元的时间段,只有单轨的,只有从落后慢慢的到不太落后,再到进步,再到发展,它是慢慢递进的。最要命的不是时间的唯一性,更要命的是由于是在人文社会科学里面,我们赋予了它某种道德遗憾,过去的都是落后的,过去的都是不正当的、愚昧的、腐朽的、错误的,一切都是以当下为标准和判断的,例如你们的明德法学楼,这么好的硬件设施,如果你认为就一定比过去好?错了!未必!凭什么你就说比过去好啊,你以为有了好房子你的水平就高了吗!法学院是培养人才的,不是培养房子的,它的意义就在于时间性,它把一个过去、今天和未来这么一个简单的时间性变成一个道德上的判断,一切都是说当下的都是正当的,过去都是存在问题,凭什么说过去的都是存在问题的?凭什么说过去的人活着都是不正当的?我们有多少人感受今天的生活是比过去的人是更幸福的?我想这是它的第一个唯一性。第二个唯一性是,这种现代化实现的方式也是唯一的,要法律制度先现代化,然后才可能有市场经济的现代化,然后才有可能是人的现代化,另外一套是美国人是这样做的,我们就这样做;德国人是这样做的,我们就这么做,只有这一条路子走,不是这条路子走下来的,你是做不到的,它认为你是不正宗、不正统,就是不仅在时间性上是唯一的,同时在兑现这个时间上也是唯一性的。

  现代化范式支配以后导致了基本的结果,这两个结果是什么呢?这二十五六年当中,中国法学界提供的法律理想图景全部是西方的,或者说在很大的程度上提供的是西方的法律理想图景,即使是对中国法制史的解释也是根据西方法律理想图景来解释的。例如,去年我在湖南湘潭开了一个会议,会议的题目叫做法制、人权与宪政,然后他们让我做大会的总结,我说行,我一答应我就后悔了,为什么呢?我就必须老老实实坐在那听他们讲,最后就让我来总结,我说你们考虑过没有,谁让你们讨论法治、宪政、人权,你们把这三个东西往这一放就来讨论,凭什么啊?为什么把这三个东西放在这?没有人告诉我!其次,你们讨论了三天都是从不同的角度来讨论这三个问题,但是非常遗憾的是我只听到了一种声音,没有一个人是对宪政、法制、人权提出质疑、反思和批判的,我说我很奇怪,西学我这么了解,西方的学术大师很多和我都是朋友,怎么我在他们的著作当中或者讨论当中,看到的或者是听到的他们都是在否定这些东西,讨论质疑当中的问题,你们怎么都是一片赞歌呢?什么意思呢?西方在制度层面上,在实践的东西,在不断受到质疑的东西,在不断矫正或者纠正的东西,到我们这不知道经过什么东西变成了我们不可质疑的一种理想图景,比如开会的时候,你敢说人权有问题吗?你根本不敢说,说了以后别人肯定认为你这个人有毛病,这个人的水平太差,从来没有觉得这个东西是可以质疑的,这是一个可以讨论的。

  第二个结论,在他们的学术研究当中,提供不出来有关于中国的自己的法律理想图景,直接的结果就是忽略中国。大家看看《法学研究》发表的文章,你们看不到中国实际上是在世界结构下的中国,是看不到的,除了一些国际法的学者,实际上国际法的学者也不是这样谈的,他们讲的是国家与国家之间的关系,它是几千年不变的。世界结构是不存在的,从那个时候中国不进入西方,到今天进入西方,进入世界,它是不变的。但是可以看到世界结果对中国的影响,电视如此的普及,山村的通电,依旧是怎么穷,但是他们可以看到电视,看到电视意味着什么?他们可以看到可口可乐、阿迪达斯、奔驰、NBA,也意味着他们知道自己有多么的贫穷。二元的分析框架,中国的二元的结构在我们的研究当中是看不到的,中国现在将近有一亿七千万到一亿八千万的农民工在都市里行走,支撑着中国劳动力型的经济,他们从中国农村的抽离意味着什么?(点击此处阅读下一页)

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