孙明春:超越“中西之争”:百年中国法学演进

选择字号:   本文共阅读 255 次 更新时间:2019-10-13 21:36:12

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孙明春  

  

   摘要:中国传统法自有其发展逻辑和规范体系。近代以来,在域外法系和法律思想的强烈冲击下,中华法系走向解体,并由此引发绵延至今的“中西之争”和“古今之变”。通过对百年中国法学演进的粗略梳理和回顾,我们可以发现,发生在法学界的几乎所有论战和纷争大致都可化约为“中西之争”,历史和实践均已证明,如果单执一方均不利于共识的达成。应为中国法学未来发展提供一种超越“中西之争”的构建方案,这一方案具体包括民族立场的坚守、传统资源的重整、实践品格的塑造以及开放研究的推进。

  

   关键词:中西之争  中国法学  演进  建构

  

   近代之前,中国传统社会拥有一套自然生发、历史悠久且相对稳定的综合治理体系,在这套体系中,“法”占有一定位置,但并不居于核心地位,居于核心和统领地位的则是“礼”。正如《礼记·乐记》所指出的:“礼乐刑政,四达而不悖,则王道备矣。”其中的“礼乐”对应的主要是以“礼”为代表的教化体系,“刑政”对应的主要是以“律典”为代表的规范体系。鉴于这套体系有其独特性、稳定性且在历史上对周边国家和地区产生过广泛影响,所以,自“法系”概念创制以来,中国传统法几乎在所有划分谱系中均有一席之地,其被学界通常冠名为“中华法系”。

  

   但近代以来,中国遭遇“三千年未有之大变局”,此番变迁最显著的特征就是西方列强借助坚船利炮而在全球强势推行其文明成果,中国社会各阶层均被裹挟其中,由此在中国大地上演了持续百余年的“中西之争”,并引发了剧烈、广泛的“古今之变”。在这一变迁中,中国固有的思想观念、典章制度、话语体系均发生了巨大变化。具体到法律体系中,“中华法系”走向解体自不待言,但从此之后,中国法长期徘徊在“西化”与“本土化”之间,时至今日都未能完成彻底转型。通过回望过去百余年来中国法学的演进历程,重新检视其间的成败得失,对于我们进一步推进新时代中国法学的发展壮大仍然具有启发和借鉴意义。

  

一、西方法律思想传入与中华法系的解体

  

   中国古代社会作为一种“超稳定结构”,由农耕文明而衍生出的礼法体系一直在国家和社会治理中扮演着重要角色。可是,这种内部生发、缓慢演进的规范系统在清末因列强入侵而被打破。1900年,八国联军进京,慈禧挟光绪仓皇西逃之际,清廷发布了一道诏书,其中写道:“法令不更,锢习不破,欲求振作,当议更张。著军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚,各就现在情形,参酌中西政要,举凡朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政……各举所知,各抒所见,通限两个月,详悉条议以闻。” 以此向内外表明变法革新之意。1902年4月,清廷正式发布变法上谕,即“著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,俟修订呈览,候旨颁行。”在张生看来,这个上谕其实明示了两个重要问题: 其一,修订新律的一般方法应是“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议”,即要求立法者注重研究、参考外国法;其二,变法的目标是“务期中外通行”,即修订新律既要符合国际通行标准,能够得到外国的承认,又要符合中国实际情况,不能一味仿效外国法。由此可见,清廷当时变法修律的出发点还是要“中西兼顾”。

  

   但面对日益高涨的革命浪潮以及如何争得列强对自身法制改革的认可并尽快收回“治外法权”的现实压力,“中西兼顾”的天平从一开始就倾斜到了“西法”一侧。作为修律大臣的沈家本在给清廷的奏折中也将收回治外法权作为此次变法修律的首要目标,他谈到“首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。……可默收长驾远驱之效”。这样一来,在具体实施变法和改革中“模范列强”逐渐获得了压倒性优势。在蔡枢衡看来,20世纪初期的中国法是在“西法东渐”的各国比较氛围中产生的,后来的立法理由中虽常常可以发现“斟酌中国实际情况”的语句,但事实上,实在并没有斟酌过什么。由此导致“法规成立之后,解释上经常可发现主观上出于立法者意料之外,客观上近于笑话的矛盾,不平衡和不一致的现象”。

  

   在域外法系和法律思想的强劲影响下,不少国人走出国门,纷纷研习他国法学理论和法律制度,企望依靠自己所学来改造中国。这些人员大致又可分为官派和私人申请两类。早在清同治十三年(1874)外务部档案就有了派员留洋研习西律的记录,其中写道:“外务部右侍郎,署刑部右侍郎伍廷芳,广东新会县监生。同治十三年,前赴英国学习通商、交涉、刑名、律例并万国公法等件,考取大律师文凭。”  民国时期,研习并取法西法更是风靡一时。粗略统计一下,西方法学流派诸如分析法学、社会法学、历史法学、现实主义法学等都在当时中国有自己的市场,民国法学代表性人物中既有留学欧美的王宠惠、王世杰、杨兆龙、钱端升、吴经熊等,也有留学日本的江庸、戴季陶、章士钊、居正、张君劢等。他们归国后在参与法学理论建构以及立法、司法等实务工作的同时,也不同程度地为当时的中国注入了域外法学的影响。南京国民政府在完成全国形式上的统一后,也第一次构建出了中国近代化的法律体系——“六法全书”。六法体系以六个部门法(即宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法,另一种说法是宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院组织法)的基本法典和相关的单行法为主干,并附以司法院的判例、解释例。六法体系源出大陆法系,南京国民政府在法典编撰和体系构建中基本以德、法、日为模仿对象,同时在司法院组织法等规范中也大量移植了美国法的一些做法。如果说肇始于清末的变法修律给中国传统礼法带来的是轮番观念冲击,而“六法全书”的构建则从制度和形式上宣告了中华法系的彻底解体。

  

   需要指出的是,在中华法系走向解体的过程中,中国政学两界也并非一边倒地主张全盘西化,其间既有固守传统的论辩和抗争,也有立足国情的创设和实践。除了在清末变法修律中爆发的“礼法之争”外,民国时期也有不少思想家、政治家在为传统辩护。比如梁启超深为中国固有法系感到自豪,他在《中国法理学发达史论》中提出:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉……然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。”孙中山在宪制构建中反对简单“拿来”和机械移植,在欧美“三权宪法”的基础上创设出了立足中国传统和国情的“五权宪法”。他指出:“宪法者,为中国民族历史风俗习惯所必需之法。三权为欧美所需要,故三权风行欧美;五权为中国所需要,故独有于中国。诸君先当知为中国人,中国人不能为欧美人,犹欧美人不能为中国人,宪法亦犹是也,适于民情国史,适于数千年之国与民,即一国千古不变之宪法,吾不过增益中国数千年来所能,欧美所不能,为吾国独有之宪法,如诸君言欧美所无,中国即不能损益,中国立宪何不将欧美任一国之宪法抄来一通,曰孟德斯鸠所定,不能增损者也!”他还批评那些反对他进行“损益”的留学生“祖宗养成之特权,子孙不能用,反醉心于欧美,吾甚耻之”。

  

   但从总体来看,这些论争和创设仅属少数,未能从根本上扭转20世纪上半叶中国法学“一路向西”的趋势。

  

二、马克思主义法学的兴起及其中国化

  

   20世纪20年代,伴随着中国共产党的诞生,马克思主义及其法律思想开始在中国传播开来。但作为“西法东渐”中的后来者,再加之执政当局的排挤和打压,导致马克思主义法学在当时中国的影响比较有限。据张小军等考察,在民国的权威法学期刊《法律评论》、《法学杂志》、《东吴法学》等刊物上专门介绍马克思主义法学思想的文章比较少见,除了彭学海的文章《法律的演进的唯物史观》刊登在当时比较著名的法学期刊《法学杂志》上外,其他的大多刊登在一些综合性期刊如《综合》、《复旦学报》、《东方杂志》等刊物上面,这在客观上就削弱了他们对民国法学的影响力。许多学者不敢公开宣讲马克思主义法学,被称为“我国最早运用马克思主义研究法学的一位拓荒者和带路人”的李达在其讲义中经常避免使用“唯物辩证法”和“马克思主义”的语词,而一般用“科学的世界观”、“科学的社会观”以及“科学的法律观”等术语代替。这也大大限制了马克思主义法学与其他法学思想展开交锋和互动的发展空间。

  

   以毛泽东为代表的中共早期领导人在坚持马克思主义指导地位的同时,非常注重将马克思主义基本原理与中国社会实际相结合,并由此不断推进其“中国化”。这种“中国化”主要体现在两个方面:一是坚持民族立场,二是注重与实际结合。毛泽东在《改造我们的学习》一文中讥讽那些机械传播西方知识且言必称欧美希腊的留学生是“留声机”,他告诫全党同志“不单是懂得希腊就行了,还要懂得中国;不但要懂得外国革命史,还要懂得中国革命史;不但要懂得中国的今天,还要懂得中国的昨天和前天”。在施政过程中,面对日本侵略者的紧逼和国民党当局的封锁,中共能够结合根据地实际灵活机动地采取一系列方针政策。具体到司法实践中,以深入调研、不拘形式、方便于民为主要特点的“马锡五审判方式”在陕甘宁边区推广开来;在法制建设中,中华人民共和国成立前夕,董必武在担任华北人民政府主席期间,在一年多的时间里,指导华北人民政府开展了大规模的立法活动,形成了一套适应当时需要又适度超前且初具格局的法令制度,为新中国法制建设工作的开展奠定了坚实基础。

  

   中华人民共和国成立前夕,《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》这一文件的发布,也是近代以来中国法学发展中的一件标志性事件。这一文件的核心观点有:第一,“废除国民党的‘六法全书’,人民的司法工作以人民的新的法律作依据”;第二,“在人民的新的法律还没有系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据”;第三,“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党的‘六法全书’及其一切反动法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神,来从事法制建设”。

  

   国民党“六法全书”是坚持西化的产物,在革故鼎新之际予以废除并不足惜。但遗憾的是,新政权未能借机构建起具有中国主体性的法律体系,而是在政治、外交“一边倒”的大形势下,将法学研究和法制建设的“模范”对象改为苏联,由此导致马克思主义法学的中国化陷入停滞甚至倒退状态。在严存生看来,中华人民共和国成立后在我国法学界占主流的“马克思主义法律思想”并不是原汁原味的“马克思主义法律思想”,即马克思、恩格斯的法律思想,也不是中国人把它与中国实际相结合后创立的中国特色的马克思主义法学,而是从苏联直接引进的苏联化的“马克思主义法律思想”。

  

当时学界在学习对象选择上舍弃帕舒卡尼斯的学术主张不用,而是选择了维辛斯基的法学思想。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国社会科学评价》2019年第3期P73--P82

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