钱继磊:迈向法理时代的中国法学 ——兼与徐爱国教授商榷

选择字号:   本文共阅读 520 次 更新时间:2018-01-21 19:32:39

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钱继磊  

   摘要:中国法理学不但没有死亡,而且在部门法学者共同参与的论争中本身即意味着其强大的生命力。但中国法理学的确存在着诸多不足和挑战,需要法理学进行一场深刻的自我反思与批判。中国法理学应当通过回归法理,使法理成为其中心主题、逻辑结构与思维方式,以实现自我重塑。进而通过重塑的中国法理学引领整个中国法学,使中国法学迈入法理时代。

   关键词:法理;法理时代;中国法学

  

   近年来,对于法理和法理学的关注成为了我国法学界广为关注的重要论题。有论者基于自身的学术立场和判准质疑“法理学在中国还存不存在”,或干脆给出了“中国法理学的死亡”明确论断,还有一些青年学者试图连根拔起,反思“中国有没有过法理学”。这种来自部门法学者的暴风骤雨般的质疑和反思在中国法学界并不多见,远远超越了法理学界自身曾经的“权利本位”与“义务先行”论之争、“政治法学”与“社科法学”之辨等,似乎给法理学、法理学界以大山压顶之势,让其毫无招架之力。然而,是否真的就如论者们所言,法理学,更确切地讲是中国法理学就没有存在过,或者已经死亡了呢?理论的生命力在于开放式的理性反思,任何本质主义的论断都是封闭式的,意味着语言专制和暴力的危险。因此,这一论断准确与否暂且不论,其所引起的中国法理学界对“中国需要什么样的法理学”、“中国法理学:从何处来?到何处去”的思考具有重要学术意义,我们有必要对当前中国法学界的论争进行认真梳理和理性反思,让来自法理学、部门法学者、法律实务界等更广泛地参与进来,使中国法学研究、法律实践得到整体性提升,推进整个中国法治文明的进程。

  

一、中国法理学:死了还是病了


   给中国法理学下达“死亡通知书”的是徐爱国教授,他认为,如同西方哲学界宣告“上帝死了”、“哲学的终结”,以及法学界宣告“契约的死亡”、“侵权法死亡”,为了中国法学的新生,首当其冲需要死亡的则是中国法理学。其理由是,作者以中国法理学教材史为例分析了中国法理学的发展历程,认为中国法理学教材如同“‘沙质的’城堡”,“缺乏内在连贯性”,因“思辨和论证”不足,成为了“法学院的政治课”;因法理学自身的主观性和法理学者的个性,导致中国法理学根基的丧失;因存在“政治法理学者与明星法理学者”,使中国法理学有颗“不安分的心”;“社科法学”向“法教义学”发起进攻,“展现中国法理学临死之前无谓的挣扎”。[1]论者上述看似充分理由论证的背后,如同他所指出的中国法理学教材所存在的诸多不足一般,也存在着诸多逻辑上的问题。

   首先,论者以法理学教材,尤其是以全国选用最多的2003年“高教版”《法理学》教材为例,认为中国法理学教材结构疏散,缺乏哲学上的内在逻辑性。如果从纯哲学逻辑角度看,论者所指出的具有合理性。然而,需要强调指出的是,法理学教材本身是否就等同于法理学?换言之,法理学教材的功能与法理学专著所起的作用是不一样的。法学专著面对的是熟悉乃至精通法学知识和理论的专业人士,如果一部学术著作,缺乏结构的严密性和内在连贯性肯定不是一部好著作。然而,在当下中国,作为面向不仅是对法理学毫无知识准备,而是对整个法学学科和专业毫无知识准备的初学者的法理学教材,要发挥怎样的功能,这决定了法理学教材的内容和结构。不仅如此,与法治社会较成熟国家和地区相比,由于我国中小学教育课程设置以及社会环境中国的法学专业初学者对法学知识、法学意识和法学思维的储备几乎为零。在此情形下,中国法理学教材至少需要承担以下功能:

   第一,对初学者的启蒙作用。使初学者从一个不知法治、权利、正义、自由等为何物,甚至满脑子是人治、权力、服从等前现代行为意识和习惯的非法律人初步成为一个市民和公民意识的现代人。由于现代市民和公民社会的法和法学是西方“自生自发”是“文化演进”产物,又加之其通过中小学教育以及家庭和社会教育等多渠道、多途径潜移默化的教育和培养,使其绝大多数人,不论是否学习法学专业,都无意识地具有现代市民和公民意识、行为习惯和生活传统。由此,在法治社会发育成熟的国家或地区,无须在法学院设立一门具有现代启蒙的课程。由此,在当下中国,作为法学专业入门课程的法理学教材一味追求自身的学术性、理论性、思辨性和逻辑性,是否适应当前中国实际,是否就是好教材的标准,依然是值得商榷的问题。

   第二,使初学者不仅成为现代市民和公民,还应当是现代法律人。详言之,法理学培养初学者的人文情怀、正义信念、法律信仰等,还要使初学者具备基本的法学知识体系、理论体系、思维方式与思维习惯,即法律人,乃至法理人。在这一点上,法理学教材要为学习其他法学课程提供知识、理论、和思维基础。在此功能上,应当偏重知识体系,理论体系的传授,还是思维方式的培养,不同的教材有不同的处理方式,由此形成了各具特色的教材。同样是法理学教材,由于我国高等院校的类别和层次划分,导致不同类别院校的初学者的层次也不尽相同,如果一部教材需要兼顾不同类别院校的学生,则只能做到雅俗共赏,使不同类别院校从中进行选择性使用。这在某种程度上,也可能影响所说的教材的内在逻辑性和连贯性的安排。

   第三,着重对法律思维、法学思维和法理思维方式和能力的培养。如果说中国法理学教材上述两个功能是针对法学专业的初学者而言的,那么法理学教材,至少是法理学,其实还应该有这一功能更是对具有法律专业知识和理论的法律实务者、部门法学者、法理学者乃至政治和公共生活的法治实践者而言的。从某种意义上讲,法理学是法学研究者、法律实践者、法治实践者的方法论意义上的智慧之学,它始终培养和提供发现问题、分析问题、推进问题、解决问题的思维意识、思维方式和思维习惯。法理学所具有的这种功能是没有止境的,甚至是水平越高的人,越离不开法理学所具有的这种智慧性功能。美国社会法学派主要代表人物罗斯科·庞德做过律师、法官、教授,著述颇丰,其终身学术集大成者却是五卷本《法理学》。曾做过大法官助手和律师的罗纳德·德沃金的学术成就是以《认真对待权利》为代表的法理学领域。长期担任法官、可谓著作等身的美国法律经济分析学派代表人物理查德·A·波斯纳教授所思考依然是《法理学的问题》。法理和法理学在政治和公共生活中的意义,美国前总统尼克松就曾不无感慨地表述到:“回顾我自己在法学院(北卡罗来纳州达勒姆的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点看,我所选修的最有价值的一门课程就是朗·富勒博士讲授的法理学即法律哲学。……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法理的缘由。”[2]我国民法学者刘俊海在评价将王利明新著《法治:良法与善治》喻为“探寻良法善治的一座法理富矿”。[3]如果仅从这一功能讲,法理学教材应力求学术性、逻辑性、思辨性,应为高深大雅之作。因此,从此角度看,目前大多中国法理学教材尚未很好发挥出此方面的功能。

   第四,也是备受争议的似乎颇具中国特色的功能,由此中国法理学教材被批评为“法学院的政治课”。近现代法学包括近现代法理学,其核心的基石范畴权利及基本范畴权利、义务,以及在此基础上推出的次级范畴如权力、责任等。与前现代法学相比,近现代法学的巨大贡献之一就是通过权利本位制约权力,通过权力边界及其责任制约权力,即实现了以法治文明为基础和特征的现代政治文明。即便是如此,如马克斯·韦伯所倡导的那样,法理学、其他法学学科是否做到与政治、意识形态无涉呢?其实,自早期实证分析法学代表人物约翰·奥斯丁在试图倡导法律与道德的二分,“使法学从西方传统的神学、伦理学、政治学、哲学等其他学科中分离出来”,[4]并将“法律学的科学”(简称为法理学)的任务和研究范围严格限定在“法律的实然”,法理学“是关注实在法的,或严格意义上的法律,而不考虑这些法律的好或者坏”。[5]之所以将法理学如此限定,很大程度上受奥古斯特·孔德实证主义哲学的影响,强调事实和科学的价值,“道德评判和事实陈述不同,它不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护,而事实陈述则可以这样。后来以凯尔森为代表的纯粹法学、以哈特与拉兹为代表新分析法学、以麦克密克和魏因贝格尔为代表的制度法学无不是以奥斯丁法律实证观为逻辑起点的具体展开与修正。[6]可以说,以约翰奥斯丁的分析法学为开端的法律实证主义成为近两百年来西方法理学的主要流派。然而,自19世纪末20世纪初始,被实证分析法学等批判而衰落的自然法理论在沉寂了半个世纪后又奇迹般的复活和复兴了。尤其以新分析法学代表人物哈特与新自然法学派代表人物朗富勒、哈特与德富林以及哈特与德沃金的三大著名论战为代表。然而,论战使得分析法学与自然法学之间不再截然二分,新分析法学不得不承认“最低限度内容的自然法”,而新自然法学也不得不改变一劳永逸的永恒不变的本质主义法律道德观,接受“具有日益变化之内容的自然法”[7]、“认识论意义上的自然法”,强调法律内在的道德性和程序自然法。[8]对于,是否可以价值无涉,科学知识社会学更是大胆给出了结论,就连我们所认为的寻求客观真实的自然科学,依然无法摆脱人的主观判断和价值倾向。只要存在主观价值判断,自然就会持有立场。任何社会科学,包括法理学在内的法学学科都不可能摆脱价值判断和立场选择,只不过有强弱之分,有意识和不意识之分。

   那么当前的中国法理学教材是不是过多的意识形态的东西,而成为“法学院的政治课”。可以说,法与法学天生就与政治有着不可分割的联系。在西方启蒙思想家如孟德斯鸠、洛克、卢梭的那里,法学与政治学本身就难以分割,近现代法学之所以产生重要原因之一就是试图如何用在依赖于政治资源和权力力量的基础上制度约束权力,用法控制政治,用权利制约权力。这也是为何信仰法的人大都不是无政府主义者,而是有限政府论者。因此,“法律政治本身就是法学的正当工作领域,法学的参与对于这个领域是顾客或缺的”。[9]持有一定的政治和意识形态立场既是有我国的性质和指导思想所决定的,也是当下我国的既存事实。比如,有学者就曾考证指出,过去几十年来的《最高人民法院工作报告》中,我国“最高人民法院的话语与中国政治呈现的是一种单向进化的关系,中国法院发展对政治发展形成了一种依赖”。[10]如果不面对这一实际国情,则这样的法理学教材更是不切实际,缺乏问题导向的。即便是诸如宪法学、刑法学乃至民法学等部门法学的教材,也不应该、不可能回避中国特有的国情。当然,目前的法理学教材在这方面存在问题在于如何将马克思主义的批判与质疑的这种科学精神贯穿其中以及如何培养法学专业学生批判与反思的意识和能力。

其次,“法理学的主观性和独特个性”问题。在徐教授看来,“法理学是一门主观性显著的学说,不存在客观的真伪标准。”[11] 这一论断是没有问题的。就是说,法理学不同于自然科学,更容易有相对客观中立的判断标准,具有可验证性。在自然科学里,作为研究主体的人与研究客体的物之间存在着二分特性。而法学是兼具人文与实践的社会学科。对于法理学而言,不仅要面向现实社会实践,还要考虑法的价值等理论问题,以引领和推进法治文明和社会文明的进程。部门法学则主要以“现行的法律规范”为根基,“法律史学的根基在于历史的材料”,两者都具有可见且相对固定的研究对象,具有较大的客观性,更容易形成共识和学术共同体。但是,此标准并非判断所有学科的唯一且正确的判准。而如果以此为标准,社会学、哲学、政治学、经济学等诸多社会学科并非符合论者所谓的客观性标准,岂不是都要死亡了?论者之所以得出如此结论,原因在于他所秉持的实证主义法学立场。这种立场如同实证主义鼻祖的孔德一样,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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