支振锋:问题导向与中国场境——呼唤中国法学研究的思想解放

选择字号:   本文共阅读 3246 次 更新时间:2011-06-08 12:21:34

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支振锋   邓正来 (进入专栏)   王旭   朱绵茂   张龑  

  

  【编者按】

  现代社会逐渐步入一个不确定性的时期,而化解风险的有效途径就是走向国家公民的双向认同,走向以契约为基石的法权时代。这是现代性的一个重要方面,也是一个理性化不断展开的过程。这种理性化的最高形式,就根植于法的精神当中。

  然而中国法学研究的面前始终有一道无形的壁垒,构成了法学研究不能、不愿思想解放的障碍。太多的游移、躲闪,使得汗牛充塞的法学研究日益成为麻醉法律人的幻象。不管言辞多么漂亮,模型多么娴熟,在诸多概念搭建的空中楼阁穿梭得如何游刃有余,但终究发现,众多的研究根本性地丧失了大地的根基。

  正是在如此窘困的境况下,追问现代性的精神出路,重建法在现代中国的信仰,显得刻不容缓。呼唤法学思想解放,对现代法学作出根本性的反思大有必要,如此也必须对当下法学进行道德和智识的双重追问。正是在此意义上,编者认同本文提出的“围绕中国问题,立足中国实践”的主张,但对于本文所倡导的特殊性论述则持保留态度。当前观念冲撞剧烈的局面下,仍然需要重申和重温上世纪80年代朝野达成共识的观念坐标和制度取向——市场经济,法治国家背后的现代社会价值、伦理以及背后的运行机制,仍然是中国迈进现代社会的重要镜鉴。

  

  

  现代社会中,法治建设和法学研究都是事关国家民族的大事,中西皆然。但中国法学和法治又有不同于大部分英美、欧陆等西方国家的自身特征,具体言之,即是,这些国家往往是一些原生型法治国家,而我国则是所谓移植性的“后发型”法治国家。所以,研究中国法治的中国法学,就有着自己独特的背景,需要不同的分析框架。

  众所周知,以1840年为界,中国开始被动地卷入了与世界万国的互动进程之中。今天我们所讲的法学,在很大程度上乃是西法东渐的产物。故而,今天的中国法学就必须被放置在中国一百多年来大变革的背景之中进行考察。这是中国法学独特的背景,也是我们对其做出分析时所必须关注的结构性框架。而不宜采取孤立地、就学术论学术的狭隘视野来进行理解。当然,限于本人的专业背景,这里探讨中国法学,主要是从“法理学”的意义上切入的。

  从清末修律变法开始时对“自强”、“求富”精神或者战略的贯彻,对以“模范列强”而图废除治外法权以巩固统治的权宜与战术的执行,已经在很大程度上决定了中国法学后来的命运与品格,那就是它必须被纳入到整个中国国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中,而很难有其独立与自足的地位。中国在修律变法的起始,并不仅仅是为法学而法学,更大的程度上则是为挽救民族危亡而法学,主要不是为了“以法治国”而是要“以法强国”。受此影响,法学研究主要是求法律与法学之“用”而非其“体”,从而导致中国法学在根本上追问能力的欠缺。

  

  一、“新”中国与新任务

  

  (一)中国问题与民族任务

  

  一百年里,城头变幻大王旗,拒外侮,平残贼,法制变革几经回还,始终是吾国社会、政治变革中的一丝若隐若现的脉络。许章润教授曾言:“如果说近世西方法律与法学多理性悲沉,秉具沉着品行、实用追求的话,那么,百年中国的法制与法意则充盈着时代之悲情,高亢、激越的心怀表达的是一种错杂之意、救世企图。”[1]书生事业,无限江山,1840年[2]以降的五代中国法律学人,“正面总体来说,一言以蔽之,其所梦想者,求将公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、民主、博爱和宽容的现代人文价值,落实为洒扫应对的法律规则运作,而为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序;其所奋斗者,在予人世生活的规则之网和意义之网的重新探索和审视中,将中西法意法制与中国的人生和人心曲连沟通,而于慰贴人生与人心的同时,造福中国与人类的生活。百年法学,五代生聚,其所谓颠沛必于是,造次必于是。”[3]从起于不得不然的清末变法改制,落实为有所然而然,继“洋务运动”、“百日维新”之后,下接民国政制、延安式的创试,构成了通常所谓中国之现代化的制度源头。在此连绵接续、悲壮惨烈的百年“长程革命”中,包括法制在内的器物、制度与理念的变革,既是挽狂澜于既倒的紧急应对,更是针对“中国问题”与“人生问题”,实现文化—社会转型的“革命。”[4]

  既然法学研究必须被纳入到整个中国国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中来进行理解,那么我们就必须去理解时代和民族需要我们提供什么样的法学?而其前提则是,近当代以来,在不同的时代,我们民族的任务是什么?也许,近代以来的中国历史,根据在不同阶段所要解决的不同问题,大体上可以分为四个阶段,也即:自强、求富、讲理及和谐。针对的则是中华民族所面临的四个重大问题:挨打、挨饿、挨骂及和平。虽然这四个阶段不是泾渭分明,而是相互间有交织的,但其分野还算清晰。

  时代不同,问题不同,决定了任务的不同,而法学作为经世之学,必须服务于这些民族任务。

  首先是自强,以解决挨打问题的任务。1840一直到朝鲜战争结束,110多年里,这个民族这个国家能否存在都是一个问题,因此压倒一切的任务,就是这个民族的生存和繁衍,而要解决这个任务,就是解决挨打的问题,就是自强问题,首先是“强”的问题。当时不管是西学东渐还是西法东渐,都应该在这个背景下看。20世纪50年代朝鲜战争结束,标志着这个任务我们基本完成。按照彭德怀说的话,西方殖民者在东方海岸架起一座大炮就能够征服一个民族的历史一去不复返了。最起码对于中国而言,情况就是如此。

  其次是求富,主要在于解决挨饿这个问题的任务。经过一百多年的努力,到现在,算是基本完成了。我们以占世界7%的耕地养活了占世界22%的人口,解决贫困问题的规模和速度远远大于联合国的预期。同时,我们有了完整的工业体系、基础设施体系、国防体系、农业体系、科技研发体系等。不仅解决了当前的经济发展问题,还为以后的发展打下了良好的基础。在2011年,我们的经济总量超过日本,位列世界第二。

  然后是讲理,也即解决挨骂的任务,这是当前的主要任务。自从西方启蒙时代以来,中国形象在西方就开始逐渐蜕化,甚至成了野蛮、愚昧、落后、未开化的象征。对中国的批评、指责甚至妖魔化,在在多有,连绵不绝。在世界上,我们中国的发展道路始终得不到真正的认可。直到今天,依然如此。但更大的问题在于,即便我们今天取得了很了不起的成绩,我们却依然没有能够讲出其背后的道理,既不能令自己信服,收拾人心;也不能让世界接受,西方很多人在很大程度上也不认为这个发展道路有道理。结果就是,如果我们经常去西方,就会发现一个吊诡的事实,在资讯发达的全球化时代,西方对中国的报道竟然还充斥着误解、歪曲甚至捏造。

  最后一个是和谐,解决和平问题的任务。如果我们国家不发生内乱,30年后、50年后,我想这个民族会真正的翻天覆地,真正的站起来。但强大之后,怎么建立一个和谐世界?怎么跟别人和平共处?就是需要解决的任务了。这是以后的问题,此处也暂且不论。

  就当前而言,我们主要还是要去解决一个挨骂的任务。这就要求我们去“讲理”,我们要对自己的发展道路,不管是历史,还是最近30年、60年,我们要找出其道道,明白其道理,给一个说法,提炼出一个理论。从而能够告诉西方人,我们有了什么样的发展,以及是怎样发展来的。只有我们自己搞明白了自己,才有可能得到世界的理解。

  从法学研究方面来说,就是我们要对自己的发展道路,不管是过去的5000年,还是最近的30年、60年,讲清楚事实,弄明白道理,提炼出理论。理论是对发展道路最好的证成,思想是一个发展道路能够传承下去最强大的武器;而对中国法律的历史与现实的实践及其发展所体现出来的优良治理机制及其背后的政法哲学的提炼,将产生真正有世界贡献的“中国法理”。

  

  (二)“新”中国的新任务

  

  实际上,数代前贤,闳识孤怀,的确已经给我们打下了很好的基础,找到了很好的发展路子,重新缔造了一个“新”中国。我们也会发现,中华民族5千年来,在历史的大多数时刻,我们始终是在这个星球上非常杰出,甚至是最杰出的群体。以前几千年历史我们不讲,尤其是最近30年或者60年,我们也同样做出了了不起的成绩。在我看来,最近30年或者60年,尤其是最近30年,我们取得了人类五百年来虽然未必是唯一,但也是少有的,最有成效的发展。为什么这么说?很多人可能不同意,我有四个理由:

  第一,从中国内部来说,这是从公元316年匈奴贵族围攻长安西晋灭亡之后,今天的中国是1700年来最反对民族压迫的、独立的、超越族群的统一国家(除台湾还未统一),而且是这个国家最强大的时代之一。这种国家繁盛的局面,也只有在隋初、盛唐、明朝中叶以及清朝中期短暂地出现过。无论是国家的自主与独立,还是百姓生活的自由与富足,都是历史上比较好的。

  第二,人类历史上,迄今没有一个超过十亿人的大国在这么长的时间里经济持续得到发展。日本韩国发展得不错,它们只相当于中国一个省的规模。印度与中国人口规模差不多,经济发展的起始条件也差不多,但经济总量却只是中国的几分之一。[5]

  第三,人类还没有这样一个大国,或者很少有这样一个大国在取得巨大经济发展的同时,基本不存在对外依附、侵略与殖民。正是从这个意义上来说,中国的发展比西方任何一个强国的发展都更有道德。我经常告诉西方人,你们不要指责我们,我们比你们更有道德。哪怕是在今天也依然如此,比如西方指责我们在非洲的所谓“新殖民主义”,但实际上当前非洲最好的铁路、医院、大学、体育馆多为中国所援建,而中国在非洲通过正常贸易所获取的收益,有相当一部分通过豁免债务、援建基础设施以及其他不附条件的援助等方式等返还给了非洲。我们完全可以说,我们的发展比西方更有道德。

  第四,与西方历史上的贩卖黑奴、贩卖鸦片、圈地运动、西进运动、屠杀印第安人、屠杀殖民地土著居民、美国强盗大亨时代以及世界大战的强取豪夺等等相比,虽然今天我们也存在着贪污腐化、贫富差距、血汗工厂、道德滑坡等,但我们的改革成果迄今为止仍然是惠及了大部分人的,我们的发展也仍然比西方更有道德。当然这里的所言之“道德”是有前提的,并不是说我们自己的发展已经真的在道德上令人满意了,实际上我们“诚信的缺失、道德的滑坡”[6]也非常严重,只是我们的发展道路总体上比西方更有道德。或者说,两者的发展在道德上都不令人满意,但我们比他们更好,他们在发展的很长阶段中,也同样存在环境污染、资源浪费、血汗工厂、压榨欺骗等问题,不然就不会有马克思的横空出世了。可以说,今天的中国,不仅相对于自己的历史,即便相对于西方的发迹史,也是一个全新的中国。

  这么了不起的发展,可以给我们很多启示。第一,其背后肯定存在着政治、法律和经济学道理,我们如何将它提炼出来?第二,在发展的过程中,稳定和秩序是最基本的公共产品,法律也肯定起到了巨大的作用,从这个意义上说,法学也是贡献巨大的;但法学是怎么产生贡献的,做出了什么样的贡献?第三,这个发展的未来是可持续的吗?我们能否再创辉煌?从目前来看,这个发展模式,已经遭遇了巨大的困难和问题,那么,我们是抛弃它,还是通过批判和建设来完善它,发展它?第四,中国的发展既与西方有着显著的类似和同质性,又有极为明显的差异。那么,我们如何来理解、解释它,如何解决它发展中所面临的问题?

  而这一切,固然有赖于对人类一切相似经验的研究与比较,但真正揭示出其谜底,却仍然有赖于对其发展背后的深层道理的提炼。而且,虽然取得了这么大的发展,但我们可以发现这个发展道路,不管历史还是现实,很难用西方的理论给出一个与实践具有相当契合度的解释,这说明什么问题?说明它背后可能自己内在的运行逻辑,背后的道理和道德,这种丰富的实践和成绩,包括缺陷本身,就是今天我们提炼包括中国法理在内的我们中国理论的非常深厚的基础和养分。只不过我们今天需要有一套理论来理解这些、解释这些,解决这些。

  因此,在探讨中国法律发展的历史与现时代实践时,我们必须实现理论与实践的结合,宏大视野与微观叙事的结合,在学术发展与国家实践的二元互动的基础上,从中国未达到历史与现实的实践出发,为人类探索出与西方不同的、具有竞争性甚至一度具有替代性的优良治理机制及其理论基础(这个理论基础要形成思想体系);从而为自己的发展道路证明。只能在能够就一个民族的发展道路及其治理机制提炼出一套理论(思想/哲学)和话语体系,并且这套理论和话语体系能够经得起论辩和慎思,(点击此处阅读下一页)

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