李永军:从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

选择字号:   本文共阅读 264 次 更新时间:2019-05-27 23:13:59

进入专题: 民法总则  

李永军  

   【摘要】 本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。“行为人具有相应的行为能力”在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外,“意思能力”是否应该从“行为能力”中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效?例如,7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力,不仅为侵权法上的“责任能力”留出接口,还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间;“意思表示真实”作为法律行为的控制要件,与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看,《民法总则》中的“意思表示”与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题;《民法总则》第43条中使用了“公序良俗”概念,但其与我国民法体系中使用的“社会公共利益”、“公共利益”概念的关系混乱,例如第143条使用“公序良俗”,第185条又使用“社会公共利益”,第117条又有“公共利益”。立法上应该用“公序良俗和公共利益”替代“社会公共利益”的概念。在征收制度中,只能用“公共利益”标准,但在限制行为自由方面,如法律行为无效,采用“公序良俗”和“公共利益”标准更合适。

   【中文关键词】 意思能力行为能力 意思表示法律行为社会公共利益公序良俗

  

   一、问题的提出

  

   应该说,“法律行为”这一概念是德国民法典的创造,但是,“法律行为”是德国民法典的“公因式”,其规范体系不限于总则,还包括在债法、物权法、继承法和婚姻法中。我国1986年的《民法通则》就借鉴和使用了“法律行为”这一概念,因此,“法律行为”在我国理论上是研究比较成熟的概念之一,许多学者对这一概念有比较深刻的认识和研究。但我国的立法和法律适用却没有真正将法律行为的规范体系梳理清晰,甚至没有反映出理论研究的一般成果,不仅与德国法上的法律行为规范体系相差甚远,而且在自身的规范体系上也极不协调。这集中反映在《民法总则》143条上面。该条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”该条规定实际上是我国《民法通则》55条的翻版,[1]该条规定与我国法上法律行为规范体系很不协调,甚有疑问,表现在:(1)行为能力之于法律行为的效力有什么影响?日本法上的所谓“意思能力”与我国法上的行为能力又什么区别?欠缺行为能力是意思表示的效力有问题,还是法律行为效力上有问题?(2)在我国法上“意思表示”与“法律行为”是什么关系?“意思表示真实”是否是法律行为的有效要件?其与《民法总则》146条至第150条之间是否协调?(3)该条中规定的“公序良俗”与第185条中的“社会公共利益”是什么关系?与第117条中的“公共利益”呢?属于伦理方面的还是物质方面的“利益”?尤其是第二个问题,是影响我国法律行为规范体系的关键问题,因为这是民法典中与“意思自治”有关的规范体系问题,但在体系处理上,我国未来民法典似乎有意让物权和合同独立成编,有架空“法律行为”之效力的嫌疑,甚至产生一个很大的疑问:法律行为中的“意思表示”在“物权编”中是否适用?我国民法典中的“合同”似乎仅仅是产生债权效果的合同,那么,《民法总则》中的双方法律行为与合同是什么关系?等等。这些问题,实际上是我国民法典立法中需要认真考虑的问题。本文之目的就是通过对《民法息则》第143条规定的评析,来说明我国法上法律行为规范体系的缺失。

  

   一、从《民法总则》的规定看意思表示与法律行为之关系

  

   (一)“意思表示真实”是法律行为有效的要件吗?

   按照《民法总则》143条的规定,“意思表示真实”是法律行为生效的要件,但这一规定显然与整个法律行为的规范体系和法律对于意思表示不真实的救济制度不相协调。即使是《民法总则》146条规定的“虚假法律行为”,也不一定无效——只要符合其他法律规范的要求也可以生效。“意思表示真实”的规定与第147条至第150条规定的可撤销的法律行为,就更不协调了。因为这些“意思表示不真实”的法律行为都已经生效而且“有效”,当事人是否选择请求撤销或者维持其效力,要视当事人(撤销权人)的意愿。

   对于该条,立法机关部分人认为,此处的“真实”应作扩大解释,实际上还包含了传统民法理论“意思表示自由”的含义,比如,在因欺诈、胁迫实施民事法律行为的情形,受欺诈人、受胁迫人的意思表示虽然从表面上看起来是真实的,但实际上并非其内心自由意志的体现。在意思表示不真实的情况下,民事法律行为不能具备完全有效的效力。[2]这种解释不仅无法弥补体系方面的缺漏,而且没有结合《民法总则》147条至第150条之规范进行统一解释,也仍然没有回答可撤销的法律行为是否完全有效的问题,因此,对这一条规定应该作出限缩性解释——意思表示非为双方故意的虚假意思表示。

   因此,《民法总则》143条的规定不仅是多余的,而且对整个法律行为的规范体系有极大的破坏力。

   (二)意思表示与法律行为的关系是什么?

   1.从《民法总则》133条、第134条的规定看意思表示与法律行为的关系

   《民法总则》133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”这里,需要特别解释的是:“通过意思表示”是什么意思?是否无意或者不恰当地任意扩大了“法律行为”的外延?是否违背了“法律行为”规范本身的初衷?

   “通过意思表示”肯定是不准确的,它有可能无意间扩大了“法律行为”的外延,可能把传统民法上的许多“准法律行为”纳入了法律行为的范畴,例如,中断时效的行为、通知或者催告,在很多情况下,就是通过“意思表示”的方式进行的对法律关系(权利义务)进行干预的行为,但在传统民法上,这根本就不是法律行为。而在我国《民法总则》133条的规范下,就有可能被纳入到法律行为的范畴中去了。

   从目前我国民法学界关于法律行为的研究成果看,尽管对于法律行为存在一些争议,但下列却是共识:(1)法律行为以意思表示为核心要素;(2)法律行为的目的在于引起明确的法律后果,这是指法律行为的目的在于产生具体的私法上的权利义务关系,并且这种法律后果是主体的意思表示中所预设的、希望发生与积极追求的,并不是法律强加于当事人的。[3]因此,其与“准法律行为”是不同的。当然,也有学者提出区分法律行为与准法律行为是没有必要的,其理由是:(1)准法律行为的法律效果固然是源于法律的直接规定,但法律行为其实也是如此,绝非源于行为人的意思;(2)准法律行为其实也准用法律行为的规则,区分两者并无实益。[4]我国大陆学者一般是区分法律行为与非法律行为的。[5]尽管有德国学者指出,由于准法律行为与法律行为之间不存在清晰的界线,因此,有关法律行为的规定也应该可以类推适用于准法律行为,但是,由于各类准法律行为之间存在着重大的区别,也无法作出一般性的断言。例如,有关“法律行为违反善良风俗”的规定就几乎不能适用于准法律行为,而行为能力一般可以适用。[6]但这是法律规则适用方面的问题,王伯琦先生恰恰就是看到了这一方面。但我们不能就此认为,区分就没有实际意义:虽然法律行为与准法律行为的共同点都在于具有意思表示、都要求行为人有行为能力,但法律后果发生的根据存在极大的不同:法律行为之所以能够产生某种法律后果,是因为行为人具有产生这种法律后果的愿望,并将这种后果表达出来;而准法律行为虽有意思表示行为,但这种后果并不包含在意思表示中,该表示行为的后果是由法律直接规定的。法律行为与准法律行为是截然不同的两种制度,如果不加以区分,就会模糊法律行为本身的制度价值。

   我国学理上的主流观点是区分法律行为与非法律行为的,我国《民法总则》133条却没有反映这种共识和研究成果,而是无意地扩大了法律行为的范畴,实际上是将准法律行为包括进来了。

   《民法总则》134条第2款规定:“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。”我们的疑问是:这种“决议行为”是否属于法律行为?对此问题,在我国存在争议。立法机关的部分同志在解释该条的时候指出,第134条第2款还规定了一种较为特殊的民事法律行为,即决议行为。决议行为是两个或者两个以上的当事人基于共同的意思表示,意图实现一定法律效果而实施的行为,其满足民事法律行为的所有要件,是一种民事法律行为。但这种民事法律行为又有与一般民事法律行为不同的特殊性,表现在三个方面:(1)双方或者多方法律行为需要当事人意思表示一致才能成立,而决议行为一般不需要意思表示一致才成立,只需要多数人意思表示一致就可以成立;(2)法律行为一般不需要特定程序,而决议需要遵循特定程序;(3)双方或者多方法律行为的适用范围一般不受限制,而决议行为原则上仅仅适用于法人或者非法人组织自治的内部的决议事项。[7]我国有学者认为决议行为属于法律行为,[8]也有学者否定决议行为属于法律行为。[9]

   我对于决议行为属于法律行为持反对意见。理由是:(1)决议虽然有所谓“意思表示”,但决议中的意思表示与法律行为中的意思表示毫无共同之处:按照我国《民法总则》133条的规定,法律行为中的意思表示旨在设立、变更或者消灭民事权利义务,必须具有这种权利义务关系的效果意思。而决议过程中的意思表示则旨在形成“团体的意思”,例如,公司股东会的决议,是就一项具体事项达成多数人的共识,只要这种多数人达到公司章程或者法律规定的人数,即为有效,从而形成团体的意思,然后由执行机构或者代表机关对外行为。它不直接产生与第三人在民法上设立、变更或者终止民事权利义务关系的效果。就如有学者指出的,决议只在社团内部形成社团意思而已,只是创造了社团的代表人对外意思表示的基础,与第三人的法律关系(权利义务关系)并不因此而成立。[10]决议并不能依当事人的意思产生权利义务关系,与法律行为依意思表示形成法律关系之本质特征有显著差异。当社团作出欲对外交易、选聘机关成员等事项时,该类决议行为并非完整的法律行为,仅仅是法律行为效果意思的形成阶段。如意欲形成与第三人的权利义务关系,尚需通过自己的表示机关与第三人达成合意,方成立双方或者多方法律行为。[11]决议不调整团体或者法人与第三人之间的关系,要调整这种关系,必须以全体成员的名义或者以法人本身的名义与第三人成立法律行为。[12](2)按照我国法,除了合伙这种团体以外,公司或者其他法人的决议一般不采用“全票制”,而是采取“多数决”。那也就是说,有一些参与投票的人的意思表示会被彻底否定,但多数人通过的决议对于这些不同意的少数人也有约束力。这样,就不符合法律行为的基本要求了:一个完全不同意行为内容的人却被这一行为所约束?更不符合意思自治的基本含义:自己的意志完全被否定却被他人的意思所约束?这根本就不是参与人的意思自治,而是法人或者团体意思自治的基础。总之,被决议约束的人可能根本就没有其意思表示,更不用说效果意思了——自己没有效果意思却被这种效果所约束,这与法律行为毫不沾边。(3)决议不调整参与决议的个人之间的关系,而是旨在构筑他们共同的权利领域或者他们所代表的法人的权利领域。[13]这与法律行为相去甚远:法律行为调整参与人之间的权利义务关系,即使是涉他法律行为,也必须以参与人的权利义务为基础。因此,拉伦茨也认为,必须将决议从合同中分离出去。[14]

如果说“决议不属于法律行为”,那么法律行为的一些准则是否可以适用?从我国《公司法》的规范看,法律行为的规则几乎不能适用于决议行为:(1)意思表示瑕疵在公司法上是很难救济的,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 民法总则  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116489.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网