余文唐:《民法总则》之特别法优先条款探辨

——兼论公司清算义务人确定的法律依据
选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2018-08-24 15:22:53

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余文唐  

  

   内容提要  以法条的表述方式为标准,《民法总则》中的特别法优先条款有“特别规定型”、“另有规定型”、“另有规定除外型”和“除另有规定外型”四个类型。《民法总则》第11条规定的法律适用规则,应当是直接或间接适用特别法优于普通法规则;其中的“其他法律”应可包括《合同法》《物权法》等能够但尚未纳入民法典的单行法,而判断是否属于“其他法律”只需“对民事关系有特别规定”一个标准。四个类型的优先条款并无本质上的差别,其意义均重在对旧特别规定继续适用予以新法指示。《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款的不一致,属于新普旧特法律冲突。因而应当根据《民法总则》第70条第2款的新法指示,适用《公司法》第183条确定公司清算义务人的范围而无需报请裁决。

   关 键 词  民法总则  优先条款  新法指示  清算义务人  法律适用

  

   《民法总则》作为我国将来民法典的综合性、统领性法律,其在立法上的意义或功能不仅在于构建关于私法关系的一般规则和规定民法分则的共同性规范,还在于构建一个统一的私法体系和保证民事法律规则系统内部协调统一。而要实现后者的功能,就需要规定一些民事特别法链接条款包括民事特别法优先等条款。杨立新教授对民法特别法链接条款做了专门研究,并将其区分为一般链接条款和特别链接条款。杨教授的研究视角侧重于民法特别法链接功能,即将民法典之外的民法特别法链接于民法体系中,使其成为民法的组成部分,或将其他法律中的那些民法特别规范整合成为民法的组成部分。[[1]]本文试从法律冲突的法律适用角度,对《民法总则》中特别法优先条款进行探讨。首先以法条的表述方式为标准,将《民法总则》中的特别法优先条款区分为“特别规定型”、“另有规定型”、“另有规定除外型”和“除另有规定外型”四个类型。之后对“特别规定型”优先条款的理解问题进行探辨,进而探讨诸类型特别法优先条款之间的关系。在此基础上,对公司清算义务人确定的法律依据这一重大争议加以辨析。目前学界对此等问题的研究尚处于缺乏系统的零散状态,而且就连权威观点也存在严重的分歧。理论研究的严重不足,必然导致实践的困惑盲动。笔者不揣冒昧,斗胆抛砖以引玉。

   一、特别法优先条款的类型

   杨立新教授对民法特别法链接条款做了专文研究,将民法特别法链接条款分为一般链接条款和特别链接条款。按照杨教授的讲法,《民法总则》规定了以下几种民法特别法链接条款:第一,《民法总则》第11条规定:“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的一般性规定。第二,《民法总则》第129条规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的特别规定。第三,《民法总则》第123条第1款规定:“民事主体依法享有知识产权。”该条还具体规定了知识产权的客体。《民法总则》采用民法特别法链接条款的方法,使知识产权法成为民法特别法。第四,《民法总则》关于与商法关系的规定,也是通过民法特别法链接条款加以明确。上述四个方面共同组成了《民法总则》的民法特别法链接条款,民法特别法通过这些条款与民法典相链接,被纳入民法体系。[[2]]杨教授同时认为:“《民法总则》111条链接的是婚姻家庭编,第113条链接的是物权编,第119条链接的是合同编,第126条链接的是侵权责任编,第124条链接的是继承编,这些都是在民法总则和民法分则之间的链接,因而这些规定都不是民法特别法链接条款。”[[3]]

   杨教授是从纯粹链接上研究民法特别法链接条款,本文试着就法律冲突角度对《民法总则》中特别法优先条款进行探讨。从法律规定的表述方式来看,《民法总则》特别法优先条款主要有四种类型:特别规定型、另有规定型、另有规定除外型和除另有规定外型。其中采用最多的是“另有规定型”,具体有:第12条“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”;第70条第2款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定”;第72条第2款“法人清算后的剩余财产,根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的,依照其规定”;第104条“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定”;第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”;第180条“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”;第188条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定”;第188条第2款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。”

   其它的三种表述方式各有两条:1、“特别规定型”包括:第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”;第128条“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”[[4]]2、“另有规定除外型”包括:第136条“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;第204条“期间的计算方法依照本法的规定,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”至于链接知识产权法的第123条第1款,以及链接婚姻家庭法/编的第111条、链接物权法/编的第113条、链接合同法/编的第119条、链接侵权责任法/编的第126条、链接继承法/编的第124条,其功能在于民法的体系性链接或总则性规定而非法律冲突的适用选择,因而不属于本文所称之特别法优先条款的讨论范围。3、“除另有规定外型”包括:第89条“事业单位法人设理事会的,除法律另有规定外,理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生”;第199条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。”

   除了上述所列条款,《民法总则》中还有一类不属于特别法优先条款的“除外规定”。例如,《民法总则》第51条“被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”;第67条第2款“法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外”。[[5]]与特别法优先条款不同,“例外规定也称除外规定,是立法者在制定某一法律规范的同时,规定在某种情况下免除适用该法律规范的法律制度。与例外规定相对应的是原则规定”;“例外规定不同于转致规定。它的原则规定作为法律规范本身是完整的,不需要援引其他规定,也并不将某种行为的法律后果指向其他法律,而是直接不适用该原则规定。例外规定也有别于特别规定,原则规定和例外规定并不是两个法律规范,不存在选择适用的问题,即不适用原则规定并不转而适用其他法律规范。”[[6]]而特别法优先条款含有“另有规定”或“特别规定”字样,在存在“另有规定”或“特别规定”的场合,应当优先适用该“另有规定”或“特别规定”。可见,除外规定与“另有规定除外型”或“除另有规定外型”特别法优先条款有着本质区别,实属形似而神异。

   二、特别规定型条款的理解

   《民法总则》第11条是典型的“特别规定型”特别法优先条款,学界对该条款的理解存在很大的分歧。梁慧星教授的讲法是:“1、本条不应理解为特别法优先于一般法,应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的,应优先适用本法。2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。”[[7]]而杨立新教授的观点则为:“《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力”;“民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备‘另有’的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。”[[8]]从梁、杨两大教授的观点来看,有必要对这样三个问题加以探讨:一是该条款规定的是哪个法律适用规则?二是“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律;三是民法典之外的“其他法律”应否限于单行法?

   对于《民法总则》第11条规定的法律适用规则,笔者认为应当是直接或间接适用特别法优于普通法规则,而不能适用新法优于旧法规则。理由有:一是该条款本身的措词来看,其中的“特别规定”就是相对于《民法总则》的普通规定而言,而“依照其规定”就是适用其他法律特别规定的意思。因而将该条款理解为新法优于旧法的规定,起码在法律文本上就缺乏依据。[[9]]二是从新法优于旧法规则的适用场合来看,该规则只能适用于同一事实构成的新旧法律规范冲突——新旧普通规定或新旧特别规定两两之间相冲突的场合,不能适用于普通规定与特别规定之间的法律冲突。[[10]]因而《民法总则》的普通规定,不能当然地优先适用其他法律的特别规定。三是从特别规定的指定时间来看,既有先于《民法总则》制定的旧特别规定,也有后于《民法总则》制定的特别规定。前者与《民法总则》的规定不一致是旧的特别规定与新的普通规定的法律冲突,根据《民法总则》第11条的特别法优先条款的“新法指示”,应当继续适用旧的特别规定;[[11]]后者与《民法总则》的规定不一致是新的特别规定与旧的普通规定相冲突,则是当然地适用特别法优于普通法规则。易言之,《民法总则》并非绝对的新法,而且根据第11条的特别法优先条款,不论其为新法还是旧法都不能优先于其他法律的特别规定而适用。

在“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律方面,笔者的看法是:其一,这里的“其他法律”未必不能包括《合同法》《物权法》《收养法》《侵权法》等可以纳入民法典的法律,起码在这些法律尚未纳入民法典之前应是如此。这是因为到目前为止这些法律尚未编撰成统一的民法典,相对于《民法总则》,这些旧法还是作为单行法的“其他法律”而非“本法”。其二,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的观点,实际上也是将尚未编入民法典的《合同法》等单行法作为“其他法律”对待的。否则就不存在将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的基本前提。因为新法优于旧法规则只能适用于不同法律文件之间,而不能适用于同一法律文件。其三,即使在《合同法》等单行法纳入民法典后,仍然还会存在例外和特殊规定,因而也会适用例外法优先和特别法优先规则的。与新法优于旧法规则不同,特别法优于普通法规则既可适用于不同的法律文件之间的,也可适用于同一个法律文件内部的一般规定与特别规定的法律冲突。只不过在同一个法律文件的场景下适用特别法优于普通法规则,所根据的不是《民法总则》第11条而是根据《立法法》关于特别法优于普通法的规定。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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